張昆

摘? ?要：詐騙犯罪是典型的財(cái)產(chǎn)犯罪類型，在信息時(shí)代，詐騙手段利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷升級(jí)，孕育而生的新型方式就是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。然而，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有不同于傳統(tǒng)詐騙犯罪，眾多的行為人結(jié)合到一起形成詐騙團(tuán)伙時(shí)，會(huì)使得案情更加錯(cuò)綜復(fù)雜?！蛾P(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《電信詐騙意見》）與司法解釋如何協(xié)調(diào)，涉及共同犯罪時(shí)主從犯身份的認(rèn)定以及犯罪數(shù)額如何認(rèn)定都是實(shí)務(wù)中的疑難問題。認(rèn)定這些問題時(shí)應(yīng)注意《電信詐騙意見》與司法解釋之間不存在從舊兼從輕的適用問題，主犯與從犯身份要根據(jù)犯罪集團(tuán)結(jié)構(gòu)認(rèn)定，并且要綜合全案認(rèn)定案件的犯罪數(shù)額，不能僅以犯罪人銀行賬戶的資金推定犯罪數(shù)額。

關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙;詐騙罪;主從犯;犯罪數(shù)額

中圖分類號(hào)：F49? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1673-291X（2022）14-0159-03

一、案例引入

從2015年6月開始，被告人張凱閔在其臺(tái)灣老板的幫助下出境參加詐騙集團(tuán)，先后召集51人與其共同參加該組織，在肯尼亞和印度尼西亞進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，針對(duì)的被害對(duì)象主要是我國(guó)公民。該案的作案方式為：電腦技術(shù)人員林金德等人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)我國(guó)境內(nèi)的公民進(jìn)行語音群呼，當(dāng)被害人收聽語音時(shí)，會(huì)被告知其有快遞丟失，并引導(dǎo)其聯(lián)系客服;這時(shí)一線接聽被告人便會(huì)稱被害人的反映是不存在的，原因可能是泄露了個(gè)人信息，為減少被害人損失會(huì)幫助被害人報(bào)案，然后將電話轉(zhuǎn)接給司法機(jī)關(guān);這時(shí)從事二線的話務(wù)員會(huì)冒充國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員，稱經(jīng)過調(diào)查，有不法分子利用其身份信息進(jìn)行違法活動(dòng)，要查明其銀行賬戶款項(xiàng)是否流失，要求被害人向指定的銀行賬戶匯款。通過這種辦法先后騙取人民幣2 318.724萬元。所以認(rèn)定被告人張凱閔等50人構(gòu)成了詐騙罪，其主觀上為故意，并以非法占有為目的，客觀上利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，冒充公安人員哄騙被害人，使其陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，詐騙被害人錢財(cái)數(shù)額巨大。

二、處理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪存在的問題

（一）關(guān)于相關(guān)法律的適用問題

本案檢察機(jī)關(guān)在對(duì)張凱閔等52人提起公訴時(shí)，除了依據(jù)刑法規(guī)定以外，還參照了2001年的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》、2016 年12月兩高一部聯(lián)合公布的《電信詐騙意見》，綜合運(yùn)用相關(guān)法律法規(guī)提起公訴。然而，被告人的辯護(hù)人卻稱，根據(jù)從舊兼從新的原則，本案不能適用《電信詐騙意見》，因?yàn)椤峨娦旁p騙意見》發(fā)布在危害行為之后，《電信詐騙意見》對(duì)該意見頒布以前發(fā)生的行為沒有效力。因此該意見的效力問題是本案審理的焦點(diǎn)。

（二）主犯與從犯的認(rèn)定問題

在司法實(shí)踐中，對(duì)于共同犯罪而言，絕大多數(shù)被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見為其在共同犯罪中非核心管理層的“領(lǐng)導(dǎo)人”未起到?jīng)Q定性作用，或者為非首要分子，故其為從犯。比如本案中，張凱閔稱是其臺(tái)灣的老板讓其去肯尼亞內(nèi)羅畢參加電話詐騙，其在共同犯罪中系從犯，非首要分子，沒有對(duì)團(tuán)伙進(jìn)行組織、管理、培訓(xùn)，不負(fù)責(zé)與臺(tái)灣方面對(duì)賬，其在團(tuán)伙中僅擔(dān)任二線。林金德及其辯護(hù)人辯稱，其在犯罪中僅擔(dān)任電腦操作手職務(wù)，未起到主要作用，系從犯。張立峰等被告人及其辯護(hù)人提出，其并不知道整個(gè)詐騙組織中其他共犯的具體情況，對(duì)其在共同犯罪中的地位應(yīng)當(dāng)按照從犯來認(rèn)定。因此，如何根據(jù)在案證據(jù)及其辯述確定其在共同犯罪中所處的地位，從而認(rèn)定主從犯的身份，成為審理本案的焦點(diǎn)問題。

（三）犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題

關(guān)于詐騙罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說眾多，目前在學(xué)術(shù)界主要持控制說。《電信詐騙意見》也明確了既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題，即以實(shí)際騙得的數(shù)額為準(zhǔn)?？刂普f需要解決的核心問題是詐騙行為人對(duì)財(cái)物取得實(shí)際控制時(shí)間節(jié)點(diǎn)的準(zhǔn)確認(rèn)定，但目前對(duì)此類并沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，《電信詐騙意見》的規(guī)定也過于粗線條。本案中，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪數(shù)額為2 300萬元，審理后，對(duì)各個(gè)被告人認(rèn)定的詐騙金額從800萬到2 300萬元不等，由此可見，不同的處理結(jié)果反映出實(shí)務(wù)中對(duì)犯罪數(shù)額的認(rèn)定存在不同標(biāo)準(zhǔn)。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪疑難問題的刑法學(xué)分析

（一）關(guān)于2016年兩高一部《電信詐騙意見》的適用問題

首先，《電信詐騙意見》是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部針對(duì)司法實(shí)踐中特定類型的詐騙犯罪即電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，如何正確適用刑法作出的具有法律效力的司法文件。《電信詐騙意見》只是對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪如何正確適用刑法進(jìn)行明確，并沒有創(chuàng)設(shè)刑法之外的新規(guī)定。適用《電信詐騙意見》的本質(zhì)是對(duì)刑法的適用，《電信詐騙意見》本身并不具有獨(dú)立的時(shí)間效力問題，不適用刑法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，但是其效力附屬于刑法。參照2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》，其中第一條就規(guī)定了實(shí)施后的效力問題：“司法解釋自實(shí)施或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”;第二條規(guī)定了如果該解釋實(shí)施前發(fā)生了犯罪行為，行為時(shí)沒有司法解釋規(guī)制，司法解釋施行后，犯罪案件尚未審理或者正在審理，依照司法解釋的規(guī)定審理”?！峨娦旁p騙意見》作為規(guī)范性司法文件，其效力應(yīng)適用于刑法實(shí)施期間。

其次，2011年《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》性質(zhì)上屬于司法解釋，其法律效力要高于屬于規(guī)范性司法文件的《電信詐騙意見》。當(dāng)《電信詐騙意見》和《詐騙案件解釋》就同一問題作出不同或同樣的規(guī)定時(shí)，應(yīng)直接適用《詐騙案件解釋》。但如果《詐騙案件解釋》中對(duì)某一問題規(guī)定不明確或沒有規(guī)定，而《電信詐騙意見》對(duì)該問題作出了進(jìn)一步的明確或規(guī)定時(shí)，其屬于對(duì)《詐騙案件解釋》的補(bǔ)充完善或進(jìn)一步細(xì)化，本質(zhì)上仍是適用《詐騙案件解釋》和刑法的有關(guān)規(guī)定。故二者之間不存在從舊兼從輕刑法原則的適用問題。

最后，以現(xiàn)在的視角審視該問題，在《電信詐騙意見（一）》的基礎(chǔ)上，2021年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又出臺(tái)了《電信詐騙意見（二）》對(duì)《電信詐騙意見（一）》進(jìn)行補(bǔ)充和細(xì)化，其性質(zhì)與效力同《電信詐騙意見（一）》相一致，因此在《電信詐騙意見（二）》出臺(tái)后發(fā)生類似案件被告人和辯護(hù)人以詐騙行為不適用《電信詐騙意見（二）》為由進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，法院應(yīng)認(rèn)定該意見不成立。

（二）關(guān)于主從犯身份的認(rèn)定問題

共同犯罪中，認(rèn)定首要分子犯罪行為的范圍相對(duì)嚴(yán)格，既包括其對(duì)犯罪活動(dòng)的謀劃，也包括對(duì)其他犯罪分子在內(nèi)的整體活動(dòng)的把控。處罰首要分子時(shí)，需要對(duì)該集團(tuán)的全部罪行負(fù)責(zé)。但這也存在例外，如果首要分子指示其他成員實(shí)施此罪，而該成員實(shí)施了彼罪，此罪與彼罪之間相互獨(dú)立不存在任何競(jìng)合關(guān)系，或者成員實(shí)施了首要分子概括性指示的范圍，這時(shí)候首要分子不必須承擔(dān)責(zé)任。司法實(shí)務(wù)中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的首要分子往往是該詐騙團(tuán)伙的最先組織者，其作為整個(gè)組織的“領(lǐng)頭羊”的身份毋庸置疑。因此，本案如果要對(duì)主犯與從犯的身份進(jìn)行區(qū)別，需要借助犯罪集團(tuán)的組織架構(gòu)。

首先，對(duì)于犯罪集團(tuán)結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單來說，下層的主管人員就不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為從犯。因?yàn)樵诮Y(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單的犯罪集團(tuán)中，負(fù)責(zé)財(cái)物管理、人員招募的主管對(duì)本層級(jí)的犯罪活動(dòng)的開展起著關(guān)鍵的作用，雖然其要聽從核心領(lǐng)導(dǎo)的指示安排，但是仍舊是本層級(jí)犯罪活動(dòng)的主要謀劃者。具體在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中還應(yīng)注意，教唆他人犯罪并不一定是主犯，因?yàn)樵诜缸锛瘓F(tuán)中，即使是負(fù)責(zé)從事一線二線話務(wù)員工作的從犯也可能教唆他人參與到該詐騙集團(tuán)中，而在其誘騙唆使他人犯罪之前，就已經(jīng)確定了其從犯的身份，因此，對(duì)于犯罪集團(tuán)中的教唆犯而言，認(rèn)定其主從犯的身份應(yīng)當(dāng)根據(jù)在案實(shí)施和證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。

其次，類似于本案犯罪人數(shù)較多，對(duì)結(jié)構(gòu)相對(duì)復(fù)雜的犯罪集團(tuán)而言，除了介紹張凱閔的“入行”的老板外，以張凱閔為首的中層管理人、林金德這樣掌握電腦操作這一核心技術(shù)的負(fù)責(zé)人，都對(duì)詐騙行為的開展起著至關(guān)重要的作用，因此該二人毫無疑問都是本案的主犯。又因?yàn)楸景甘强鐕?guó)集團(tuán)犯罪，因此對(duì)于這種跨區(qū)域的犯罪來說，負(fù)責(zé)肯尼亞和印度尼西亞兩個(gè)詐騙窩點(diǎn)的負(fù)責(zé)人也應(yīng)認(rèn)定其在其中發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。對(duì)于其他僅負(fù)責(zé)撥打詐騙電話的話務(wù)員來說，就只能認(rèn)定為從犯。但這也存在著例外，對(duì)于職務(wù)特殊的犯罪分子來說，可能僅僅是聯(lián)系人的作用，因?yàn)樵诮Y(jié)構(gòu)復(fù)雜的犯罪集團(tuán)中，各個(gè)層級(jí)較多，這時(shí)可能就需要中間人負(fù)責(zé)命令傳達(dá)的作用，或者其只是某一低級(jí)的負(fù)責(zé)人，這樣只能認(rèn)定為從犯，因?yàn)楹头缸锛瘓F(tuán)的核心領(lǐng)導(dǎo)相比，其地位微乎其微，若認(rèn)定為主犯，就會(huì)存在量刑過重的問題，但是畢竟比一般從犯發(fā)揮的作用大，因此在處罰時(shí)還應(yīng)比照一般從犯從重處罰。

（三）關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題

1.不能根據(jù)銀行賬戶資金推定犯罪金額

在司法實(shí)踐中，通常根據(jù)確認(rèn)的被告人銀行賬目往來確定所詐騙的數(shù)額，同時(shí)以被害人的陳述加以印證。然而，這種做法存在嚴(yán)重的弊端，即推定銀行賬戶內(nèi)的所有存款均為詐騙所得的贓款。很多被告人及其辯護(hù)人也以此為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行辯護(hù)，稱其銀行賬戶內(nèi)的所有存款并不全是犯罪所得，請(qǐng)求法院對(duì)詐騙所得以外的款項(xiàng)予以扣除。

有些法院在審理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案的過程中如果遇到詐騙數(shù)額難于確定的情況下，會(huì)參照兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。通覽整部《意見》可以看到，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的賭資數(shù)額、參賭人數(shù)的認(rèn)定都有所涉及。如果在審判中參照這一規(guī)定，推定行為人的所有資金中無正當(dāng)合法來源的均認(rèn)定為詐騙金額的話，從懲罰犯罪的角度看，無疑對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪進(jìn)行了重?fù)?。但是，根?jù)罪刑法定原則，法律沒有明文規(guī)定，就做出適用該《意見》的相關(guān)規(guī)定，就會(huì)違反這一基本原則。就目前的司法現(xiàn)狀來說，雖然電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉及被害人數(shù)眾多、犯罪數(shù)額巨大，已經(jīng)超過傳統(tǒng)詐騙犯罪的影響力，但是在認(rèn)定犯罪事實(shí)時(shí)，仍然要嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》關(guān)于起訴的標(biāo)準(zhǔn)，即要求每一起事實(shí)均達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分的程度，如果對(duì)于行為人實(shí)施的行為尚未達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分的程度，就不能簡(jiǎn)單地以行為人名下的存款余額推定犯罪數(shù)額。這種推定的做法會(huì)導(dǎo)致案件中部分舉證責(zé)任實(shí)際分配到被告人身上，轉(zhuǎn)而由被告人證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)與詐騙贓款的界限，若證明不出，就將有可能加重被告人的處罰結(jié)果。

2.應(yīng)綜合全案認(rèn)定本案的犯罪數(shù)額

目前關(guān)于共同犯罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題存在眾多觀點(diǎn)，主流觀點(diǎn)是犯罪總額說。主張?jiān)搶W(xué)說的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，要以共同犯罪總額來作為依據(jù)。這一觀點(diǎn)在《電信詐騙意見》的相關(guān)規(guī)定中也有跡可循，因此不管是理論還是法律規(guī)范都為司法實(shí)踐認(rèn)定共同犯罪的犯罪數(shù)額提供可供參考的依據(jù)。需要注意的是，認(rèn)定時(shí)還需要考慮其他因素，比如，本案中大多數(shù)人都是中途參與到詐騙集團(tuán)中，這部分人就無須對(duì)其參與詐騙集團(tuán)之前的數(shù)額負(fù)責(zé)，因此并不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為所有的共同犯罪人都對(duì)整個(gè)詐騙數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。本案中，對(duì)于剛剛加入犯罪集團(tuán)的話務(wù)員來說，其扮演的角色并不重要，甚至可以用微乎其微來形容。但是，對(duì)于這類犯罪成員的數(shù)額，仍然需要根據(jù)犯罪總額說認(rèn)定，根據(jù)“部分實(shí)行，全部責(zé)任”的原則，本案中的犯罪分子，不管其擔(dān)任幾線話務(wù)員，都應(yīng)當(dāng)對(duì)其參加后的所有數(shù)額承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

需要注意的是，由于“犯罪總額說”打擊的范圍過廣，所以其在適用范圍上也有所限制，必須以犯罪分子加入犯罪集團(tuán)時(shí)為認(rèn)定起點(diǎn)。在司法實(shí)務(wù)中，需要結(jié)合考察犯罪集團(tuán)的組織架構(gòu)問題以及下屬各層級(jí)的聯(lián)系程度。如果根據(jù)在案證據(jù)證明下屬層級(jí)之間各自操作、互不關(guān)聯(lián)，彼此并不知情的情形下，這時(shí)就需要在犯罪人主觀上進(jìn)行考察，僅以其所屬的層級(jí)認(rèn)定犯罪數(shù)額。若雖然彼此并不聯(lián)系，但是主觀上對(duì)存在上下游行為之情的，仍需要按照全部的犯罪數(shù)額處罰。

結(jié)語

目前在我國(guó)西南部的相鄰國(guó)家，以網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪跨國(guó)型網(wǎng)絡(luò)犯罪日益猖獗，已經(jīng)嚴(yán)重影響了我國(guó)人民的財(cái)產(chǎn)利益，甚至是人身利益，對(duì)我國(guó)社會(huì)治安構(gòu)成新挑戰(zhàn)。本文中，筆者結(jié)合實(shí)際的案例①，提煉了本案例涉及的焦點(diǎn)問題，進(jìn)而對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問題進(jìn)行了詳細(xì)的分析和解讀。網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在涉及多人參與時(shí)往往構(gòu)成共同犯罪，因此要進(jìn)一步認(rèn)定其是否屬于詐騙集團(tuán)。在共同犯罪中，需要根據(jù)犯罪集團(tuán)結(jié)構(gòu)認(rèn)定主犯與從犯身份，在案件較為復(fù)雜時(shí)，也可以不用過分區(qū)分主犯與從犯，只需在量刑時(shí)予以區(qū)分即可。在犯罪數(shù)額上，不能僅以被告人銀行賬戶的資金推定犯罪金額，通常要以犯罪總額作為共同犯罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，當(dāng)詐騙數(shù)額難以明確時(shí)，可以結(jié)合詐騙行為定罪量刑。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是一種隨著時(shí)代進(jìn)步而產(chǎn)生的特殊類詐騙犯罪，與普通詐騙罪犯罪結(jié)構(gòu)相似的情況下，也有其獨(dú)特性，參考國(guó)外法律，以本國(guó)刑法為依據(jù)，從規(guī)制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的現(xiàn)實(shí)性出發(fā)，以遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙對(duì)我國(guó)公民或者國(guó)家的危害。

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