高景言

公司法修訂草案，寫進了債權出資，但對于債權出資的條件未作具體規(guī)定。鑒于債權出資存在實現(xiàn)的不確定性，如果不作細致規(guī)定，勢必將影響公司的注冊資本及公司的穩(wěn)定，影響股東和債權人的利益

債權出資是指股東以其對目標公司或第三人的債權向公司出資，抵作股款。股東以其對目標公司的債權轉為出資，俗稱“債轉股”，一般沒有爭議。但對于股東以其對第三人的債權向公司出資，目前存在爭議。債權出資寫入公司法修訂草案是一大進步，為確保公司穩(wěn)定及相關方利益，建議法律層面進行細化規(guī)定。

債權出資的規(guī)制變化

有關債權出資的法律、規(guī)章規(guī)定，歷經(jīng)近30年變遷，從無到有，從限制到不再區(qū)分，從規(guī)章規(guī)定到有望正式載入到法律層面。

1993年的公司法第二十四條規(guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價”，并沒有列明債權出資等其他出資方式。

2005年修訂后的公司法，盡管在股東出資的方式上，沒有明確寫明“債權出資”，但規(guī)定除了貨幣出資外，也可以用“實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”。這里用的是“等”字，因此，就有了后來的股權、債權出資等方式。

2011年11月23日國家工商行政管理總局公布的《公司債權轉股權登記管理辦法》（已廢止）第二條規(guī)定，本辦法所稱債權轉股權，是指債權人以其依法享有的對在中國境內(nèi)設立的有限責任公司或者股份有限公司的債權，轉為公司股權，增加公司注冊資本的行為。第三條規(guī)定，債權轉股權的登記管理，屬于下列情形之一的，適用本辦法：（一）公司經(jīng)營中債權人與公司之間產(chǎn)生的合同之債轉為公司股權，債權人已經(jīng)履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；（二）人民法院生效裁判確認的債權轉為公司股權；（三）公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議的債權轉為公司股權。這個辦法規(guī)定的債權出資，僅限于“轉為公司股權，增加公司注冊資本”，即“債轉股”的方式，并不包含債權人以對第三人的債權出資。

2014年3月1日起施行的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（已廢止）第七條沿襲了《公司債權轉股權登記管理辦法》第三條的規(guī)定。

2022年3月1日施行的國家市場監(jiān)督管理總局令第52號《中華人民共和國市場主體登記管理條例實施細則》第十三條規(guī)定，依法以境內(nèi)公司股權或者債權出資的，應當權屬清楚、權能完整，依法可以評估、轉讓，符合公司章程規(guī)定。從最新的這一規(guī)定可以看出，債權出資不再區(qū)分對目標公司的債權與對第三方的債權。

《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十四條明確，債權人與債務人自愿達成債權轉股權協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院在審理相關的民事糾紛案件中，應當確認債權轉股權協(xié)議有效。

2021年12月24日，全國人大常委會公布了《中華人民共和國公司法（修訂草案）》，其第四十三條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權、股權、債權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。如果該修正案將來得以通過，意味著“債權出資”被正式載入到法律層面。

第三方債權出資存爭議

股東以對第三方的債權作為出資，審判視角持有怎樣的觀點呢？

最高人民法院民事審判第二庭2014年7月1日出版的《公司案件審判指導》，闡述了這樣的觀點：關于以債權出資的問題，現(xiàn)有司法解釋的立場是股東以其對第三人享有的債權出資的，應當認定出資無效。但是，以依法可以轉讓的無記名公司債券出資的，或者用以出資的債權在一審庭審結束前已經(jīng)實現(xiàn)的，應當認定出資有效。

《江蘇省高級人民法院關于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》（2003年頒布實施）第40條規(guī)定，股東以其對第三人享有的債權作為出資的，應當認定為無效。但以轉讓不受限制的非記名公司債券等債權性質的有價證券用作出資的，或用以出資的債權在一審庭審終結前已經(jīng)實現(xiàn)的，應當認定為有效出資。

在山東省高級法院（2022）魯民終311號民事判決書中，該院秉持的觀點引人注目。根據(jù)公司法及《中華人民共和國公司登記管理條例》《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的規(guī)定，非貨幣出資的資產(chǎn)必須是可以用貨幣評估作價并可以依法轉讓的財產(chǎn)。債權出資屬于非貨幣出資，因債權的實現(xiàn)具有一定的不確定性，所以以對出資公司之外的第三人享有的債權作為出資時，必須符合以下條件：1.用于出資的債權原則上是可以依法轉讓的債權；2.用于出資的債權應是合法有效存在的確定債權，非法債權、超過訴訟時效的債權不得作為出資；3.用于出資的債權應當通知債務人。另外，債權出資人應當對其出資提供相應的擔保，聲明保證在債務到期后不能有效受償?shù)那闆r下，由其補足出資或者以提供的擔保物抵充出資。

值得一提的是，這個判決在法官論述部分，加上了“債權出資人應當對其出資提供相應的擔保，聲明保證在債務到期后不能有效受償?shù)那闆r下，由其補足出資或者以提供的擔保物抵充出資”這樣的擔保條件，不知是法官個人的觀點，還是法院的內(nèi)部觀點。

相比之下，資本市場對于“債轉股”，即股東對發(fā)行人的債權在核查真實、履行相關程序不存在瑕疵的情況下，轉為股權，沒有問題，但對于以對第三人的債權作為出資方式一直持否定態(tài)度。比如，保代培訓中認為：債權出資的，債權的形成必須是真實的，應該是對發(fā)行人的債權，不能是對第三方的債權；不認可第三人債權出資，發(fā)起人不得單純以其對第三人的債權出資，即發(fā)起人不得以對擬設立公司以外的債權出資。

對于債權出資，證監(jiān)會、證交所審核反饋時要求：論述債權形成過程，說明債權形成的真實和有效性；上述債權系公司股東向公司提供現(xiàn)金借款或往來形成，股東與公司之間未約定借款利息和還款期限，相關債權不存在增值或貶值的現(xiàn)實基礎，股東以債權原值作價出資不會導致高估或者低估作價，亦不會影響公司的實收資本的真實性與充實性；上述出資債權已經(jīng)有證券從業(yè)資格的會計師事務所驗資或復核；債權出資取得了工商部門核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照且公司未因此受過行政處罰；債權出資取得了工商部門核準和證明。

立法建議與應把握的問題

公司法修訂草案，寫進了債權出資，但對于債權出資的條件未作具體規(guī)定。鑒于債權出資存在實現(xiàn)的不確定性，如果不作細致規(guī)定，勢必將影響公司的注冊資本及公司的穩(wěn)定，影響股東和債權人的利益。為此建議：

對于“債轉股”的股東以債權出資，建議將已廢止的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第七條，以及《公司債權轉股權登記管理辦法》第二條內(nèi)容，吸收到公司法修正案中。

關于股東以對第三人的債權出資，主要是兩種形式：一是股東以對第三人的債權作為出資與其他股東共同設立新的公司；二是股東以對第三人的債權作為出資對已設立的公司實施增資。為此，除了審核出資債權的真實、合法性，債務人的資信狀況、還款能力，債權沒有超過訴訟時效，債權出資應當履行評估程序之外，還應當要求：1.債權出資人對其出資提供相應的擔保，并出具承諾函，確保債務到期后能得到有效受償，如不能受償，由保證人補足出資或者以債權人提供的擔保物抵充出資；2.應取得債務人的書面確認；3.取得其他股東的同意；4.可以借鑒對于“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資”進而限制股東權利的規(guī)定，對于股東以其對第三人的債權作為出資，在公司尚未實現(xiàn)或未全部實現(xiàn)債權清償之前，在公司章程或股東會決議中，對該股東的表決權、分紅權進行限制；5.在股東出資（或發(fā)起人協(xié)議或增資協(xié)議）協(xié)議中規(guī)定，被投資公司實現(xiàn)債權的費用，應由該股東承擔。

作者供職于北京市煒衡（濟南）律師事務所