上海市金山區(qū)人民檢察院 上海市浦東新區(qū)人民檢察院聯(lián)合課題組

摘 要：2022年4月，企業(yè)合規(guī)改革試點在全國檢察機關(guān)全面推開。當前法律規(guī)范供給不足，為保障試點工作有序進行，有必要規(guī)范試點案件辦理，探索并優(yōu)化第三方機制運行程序。第三方機制運行可以分為前端啟動、中端考察和終端評估三個階段，具體包括程序啟動、人員選任、合規(guī)計劃審查、合規(guī)考察、合規(guī)評定以及繁簡分流、激勵機制和行刑銜接等諸多方面的問題，均需要在司法實踐探索中，在法律規(guī)范框架內(nèi)進行程序的優(yōu)化設(shè)計。

關(guān)鍵詞：涉案企業(yè)合規(guī) 第三方機制 繁簡分流 程序優(yōu)化

當下研究涉案企業(yè)合規(guī)的本土化檢察方略，除了探究檢察權(quán)行使的具體路徑以外，更為重要的一點在于涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制（以下簡稱第三方機制）的程序設(shè)計以及涉案企業(yè)合規(guī)的有效性評估。前者是涉案企業(yè)合規(guī)的外在保障，后者是涉案企業(yè)合規(guī)的內(nèi)核推動。最高人民檢察院張軍檢察長在企業(yè)合規(guī)試點工作座談會上提出，企業(yè)合規(guī)承諾要想落實落地，就必須建設(shè)好、使用好第三方監(jiān)管機制。[1]2021年3月，最高人民檢察院開展第二批企業(yè)合規(guī)試點工作，6月聯(lián)合司法部、財政部等部委出臺了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）。9月，中央層面第三方機制管委會聯(lián)席會議在北京召開，審議并通過了《〈關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）〉實施細則》《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員選任管理辦法（試行）》兩個配套文件，其中最重要的內(nèi)容就是第三方機制的運行程序。結(jié)合試點單位司法實踐，本文對第三方機制運行程序進行如下探討。

一、程序的前端啟動

（一）啟動方式

在試點過程中，隨著企業(yè)合規(guī)宣傳和影響力的擴大，以及受理案件時權(quán)利義務(wù)告知程序的確立，涉案企業(yè)合規(guī)的第三方機制啟動已經(jīng)逐步由依職權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐郎暾?。依職?quán)和依申請兩種方式有其合理性，既能充分發(fā)揮檢察機關(guān)的試點主導作用，也能調(diào)動涉案企業(yè)參與合規(guī)的熱情。辦理涉企刑事案件時，需要明確以下具體步驟：

1.嚴格把關(guān)，加強審核。在試點期間，對于案件的選擇要堅持審慎原則。檢察機關(guān)在辦理涉企犯罪案件時，經(jīng)審查認為符合規(guī)定情形，決定商請啟動第三方機制的，應(yīng)當經(jīng)辦案部門檢察官聯(lián)席會議討論，并報檢察長審批（對于適用“簡式”合規(guī)程序的案件，可以經(jīng)部門負責人同意，報分管檢察長審批后啟動第三方機制）。省級院要求備案審查的，應(yīng)當在報檢察長審批前報送上級院備案審查。

2.完善調(diào)查評估方式。檢察機關(guān)在作出是否啟動第三方機制前，除了對企業(yè)提交的材料進行書面審查，更應(yīng)當側(cè)重于實地調(diào)查評估。通過實地走訪，大數(shù)據(jù)篩查，調(diào)取相關(guān)材料，召開座談會，聽取企業(yè)人員意見以及主管部門意見等方式，全面了解企業(yè)的真實情況，以此作為決策依據(jù)。調(diào)查重點內(nèi)容包括企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營情況、人員狀況、企業(yè)規(guī)模、繳稅納稅情況、有無發(fā)明專利、專業(yè)資質(zhì)、社會貢獻度等，必要時可委托專業(yè)機構(gòu)進行調(diào)查評估。上海市試點單位注重充分運用“一網(wǎng)通辦”信息資源，依托上海市大數(shù)據(jù)中心及“信用上?！睌?shù)據(jù)平臺，進一步核實企業(yè)經(jīng)營和司法訴訟活動等信息，并綜合其他行政機關(guān)對企業(yè)的調(diào)查結(jié)果，形成完備的企業(yè)社會調(diào)查報告，為是否適用企業(yè)合規(guī)程序提供嚴謹全面的參考。

3.完善回應(yīng)機制，加強釋法說理。對于依申請的案件，檢察機關(guān)經(jīng)審查不符合條件的，應(yīng)當自決定之日起3個工作日內(nèi)書面告知申請人，并說明理由。

4.補足檢察機關(guān)與第三方機制管委會的程序漏洞。鑒于《指導意見》未規(guī)定管委會的程序流轉(zhuǎn)設(shè)計，在第三方組織選任確定后，第三方機制管委會應(yīng)以書面形式告知檢察機關(guān)。審查中需要檢察機關(guān)補充相關(guān)材料的，也可以提出，但應(yīng)當一次性告知需要補充的材料。檢察機關(guān)再以書面形式通知涉案企業(yè)和個人。

（二）人員選任

從第一期企業(yè)合規(guī)改革試點來看，第三方監(jiān)管可分為3種模式：一是獨立監(jiān)控人或合規(guī)監(jiān)督員模式，以廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院為代表;二是檢察機關(guān)聯(lián)合行政機關(guān)監(jiān)管模式，以江蘇省張家港市人民檢察院為代表;三是涉案企業(yè)合規(guī)監(jiān)督管理委員會遴選第三方監(jiān)管人，以上海市金山區(qū)人民檢察院為代表。[2]隨著《指導意見》的出臺，第三方監(jiān)管基本模式已經(jīng)明確，即“檢察機關(guān)——第三方機制管委會——第三方組織。”

構(gòu)建第三方機制專業(yè)人員名錄庫應(yīng)考慮以下方面：一是專業(yè)人員名錄庫應(yīng)當按照不同專業(yè)領(lǐng)域分類組建，如法律類、財務(wù)類、稅務(wù)類、行政監(jiān)管類、其他專業(yè)人員，并且邀請行政執(zhí)法部門指派專業(yè)人員參與。尤其在一些基層檢察機關(guān)，專業(yè)中介力量不足，行政機關(guān)等其他力量可以彌補這一缺失。二是明確第三方機制專業(yè)人員應(yīng)當由“人”入庫，而非單位入庫。有學者認為單位擔任監(jiān)管人存在弊端，如并非單位所有人員都具有相關(guān)資質(zhì)和經(jīng)驗，應(yīng)當建立包括律師、會計師、稅務(wù)師、特定領(lǐng)域?qū)＜以趦?nèi)，組建合規(guī)監(jiān)管人團隊的制度。[3]在確定第三方組織時應(yīng)當明確選任3-5人作為合規(guī)監(jiān)管人，根據(jù)企業(yè)規(guī)模、問題輕重等情況，可以靈活調(diào)整。對于規(guī)模小、問題少的小微企業(yè)，可以選任2人作為合規(guī)監(jiān)管人。三是選任方式應(yīng)以隨機抽選為主，同一人員被抽選后，在下一輪自動輪空，以保障公平公正。四是設(shè)定退出機制，應(yīng)當允許人員在特定情況下調(diào)整，允許其自愿申請退出。另外還應(yīng)當明確第三方機制人員入選條件、禁止情形以及除名懲罰機制。

（三）啟動階段

關(guān)于第三方機制的啟動階段探討，主要是檢察機關(guān)提前介入引導偵查，發(fā)現(xiàn)案件符合適用第三方機制的條件。在偵查階段是否可以啟動第三方機制以及如何啟動，筆者以為，企業(yè)合規(guī)改革試點工作可以借鑒認罪認罰從寬制度的模式。認罪認罰從寬貫穿于刑事訴訟的全流程，涉案企業(yè)合規(guī)工作也應(yīng)當以全流程的設(shè)計思維來打造。檢察機關(guān)在刑事訴訟中處于承上啟下的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對于偵查階段的企業(yè)涉嫌犯罪案件，可以與公安機關(guān)達成協(xié)作機制，就涉案企業(yè)合規(guī)的試點辦法形成共識。對于符合條件的企業(yè)犯罪案件，偵查機關(guān)立案偵查后告知檢察機關(guān)，檢察機關(guān)提前介入了解案件情況，告知當事人涉案企業(yè)合規(guī)相關(guān)權(quán)利義務(wù)，經(jīng)初步評估可以開展合規(guī)工作的，及時告知犯罪嫌疑人盡快做好退贓、彌補損失、補繳稅款、修復環(huán)境等。在審查逮捕階段，可以將企業(yè)履行合規(guī)義務(wù)情況作為處理的依據(jù)，即使尚未開展合規(guī)工作，檢察機關(guān)也可以借助檢察建議來實現(xiàn)企業(yè)先行自行整改的目的。如有學者提出審查逮捕階段制發(fā)檢察建議，優(yōu)勢就在于能夠為涉案企業(yè)建立和完善合規(guī)計劃預留較長的訴訟周期，也可以將落實整改情況作為后續(xù)是否啟動羈押必要性審查等的依據(jù)。[4]F68B8262-EF2D-49DC-A2AD-54C162E2A117

二、程序的中端考察

（一）審查合規(guī)計劃

檢察機關(guān)應(yīng)當從涉案企業(yè)對行為性質(zhì)的認識、犯罪原因認知、合規(guī)整改方案、合規(guī)文化培育以及合規(guī)保障措施等五方面加強對合規(guī)計劃書的審查。[5]合規(guī)整改計劃應(yīng)包括企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員管理等。具體來說，一是明確合規(guī)計劃的基本內(nèi)容應(yīng)當包含合規(guī)管理規(guī)章制度、合規(guī)審查監(jiān)督體系、合規(guī)風險預警和應(yīng)對機制、合規(guī)審查評估機制、違規(guī)行為上報機制、合規(guī)獎懲和紀律處分程序、合規(guī)文化培養(yǎng)體系、其他合規(guī)事項等。二是明確專項合規(guī)的要素。涉案企業(yè)根據(jù)所涉刑事風險領(lǐng)域，可以圍繞與犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)合規(guī)風險點，選擇在以下環(huán)節(jié)或領(lǐng)域制定相應(yīng)的專項合規(guī)計劃：市場交易、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動用工、財務(wù)稅收、知識產(chǎn)權(quán)、其他與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動相關(guān)的領(lǐng)域等。三是明確合規(guī)計劃審查的具體步驟。合規(guī)計劃應(yīng)當由涉案企業(yè)自行擬定，企業(yè)可根據(jù)第三方機制人員介入后的調(diào)查意見進行修改，對于檢察機關(guān)提出的意見也應(yīng)當吸收完善。四是明確第三方組織審查內(nèi)容。第三方組織重點圍繞涉案企業(yè)有無建立可行的合規(guī)管理規(guī)范、有效的合規(guī)組織體系、健全的合規(guī)風險防范報告機制等方面，對涉案企業(yè)合規(guī)計劃的可行性、有效性與全面性進行差異化審查。五是明確具體審查方式。開展合規(guī)計劃審查可依托以下方式進行：對涉案企業(yè)進行走訪、調(diào)查;詢問涉案企業(yè)人員;查閱涉案企業(yè)文件;聽取行政主管機關(guān)、行業(yè)協(xié)會或上下游合作企業(yè)意見等。

（二）開展合規(guī)考察

合規(guī)考察的程序設(shè)計應(yīng)當注意以下3個方面：一是明確考察期限。第三方組織根據(jù)案件具體情況和涉案企業(yè)承諾履行的期限，征詢辦理案件的檢察院意見，確定合規(guī)考察期限，并報告檢察院。合規(guī)考察期限的確定應(yīng)當符合檢察院辦理案件的法定期限要求，自涉案企業(yè)確定合規(guī)考察之日起計算，最長不超過12個月。但是應(yīng)允許第三方組織根據(jù)涉案企業(yè)實際整改情況，在符合條件的情況下適當延長或縮短考察期限。二是應(yīng)當明確考察的頻率?！吨笇б庖姟冯m然指出涉案企業(yè)在考察期要定期出具書面報告，第三方組織要出具考察報告，但是均未明確出具頻率。為便于及時掌握涉案企業(yè)整改情況，可明確考察期內(nèi)涉案企業(yè)提交書面報告一般不得少于兩次。第三方組織發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)執(zhí)行合規(guī)計劃存在明顯偏差或錯誤的，應(yīng)當及時進行指導，提出糾正意見。三是特殊情形下的處理?！吨笇б庖姟穼弦?guī)考察期內(nèi)的中止情形做了規(guī)定，但是由于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的復雜性，上述規(guī)定顯然無法覆蓋全部情況。因此根據(jù)一定的經(jīng)營原則建議對此加以完善，如涉案企業(yè)經(jīng)營中發(fā)生可能影響企業(yè)正常生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的重大事項，應(yīng)當報告檢察院及第三方組織。第三方組織經(jīng)征詢檢察院意見，決定是否中止或終止第三方監(jiān)督評估機制。

三、程序的終端評估

（一）出具考察報告

一是明確出具考察報告的次數(shù)。為便于檢察機關(guān)掌握涉案企業(yè)合規(guī)整改的有效性，應(yīng)建議第三方組織在考察期內(nèi)對涉案企業(yè)合規(guī)計劃的完成情況進行全面檢查、評估和考核，并制作合規(guī)考察中期書面報告和結(jié)項書面報告，報送負責選任第三方組織的第三方機制管委會和檢察機關(guān)。二是明確合規(guī)考察報告的基本內(nèi)容，至少應(yīng)包括：涉案企業(yè)履行合規(guī)承諾、落實合規(guī)計劃情況;第三方組織開展監(jiān)督、檢查、評估、考核情況;第三方組織監(jiān)督評估的程序、方法和依據(jù);監(jiān)督評估結(jié)論及意見建議;其他需要說明的問題等內(nèi)容。三是明確合規(guī)考察報告的效力。書面報告應(yīng)由第三方組織全體組成人員簽名或者蓋章后，報送負責選任第三方組織的第三方機制管委會和檢察機關(guān)。

（二）有效合規(guī)評定

針對涉案企業(yè)合規(guī)有效性的評估應(yīng)側(cè)重以下內(nèi)容：一是明確評估內(nèi)容。第三方組織評估應(yīng)結(jié)合涉案企業(yè)合規(guī)計劃，從矯治犯罪、預防再犯的角度，重點針對以下內(nèi)容開展：合規(guī)環(huán)境建設(shè)情況;合規(guī)管理制度情況;合規(guī)體系運行情況;合規(guī)運行保障情況;其他與合規(guī)整頓密切相關(guān)的情況。二是明確評估方法。包括但不限于以下方法：觀察、訪談、文本審閱、問卷調(diào)查;聽取行政主管部門、行業(yè)組織、上下游合作企業(yè)等意見;對涉案企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)與管理事項進行抽樣檢查，按照業(yè)務(wù)發(fā)生頻率、重要性及合規(guī)風險的高低，從確定的抽樣總體中抽取足額樣本，并對樣本的符合性做出判斷;對涉案企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)處理流程開展穿透式檢查，檢查與其相關(guān)的原始文件，并根據(jù)文件上的業(yè)務(wù)處理蹤跡，追蹤流程，對相關(guān)管理制度與操作流程的實際運行情況進行驗證;對涉案企業(yè)開展相關(guān)系統(tǒng)及數(shù)據(jù)檢查，重點檢查業(yè)務(wù)系統(tǒng)中權(quán)限、參數(shù)設(shè)置的合規(guī)性，并調(diào)取相關(guān)交易數(shù)據(jù)，將其與相應(yīng)的業(yè)務(wù)憑證或其他工作記錄相比對，以驗證相關(guān)業(yè)務(wù)是否按規(guī)則運行。三是明確可量化的評估標準。第三方組織應(yīng)采取可量化的方式，對涉案企業(yè)整改情況按照合格、不合格予以評估認定，必要時應(yīng)附量化清單。

（三）不同刑事激勵模式

檢察機關(guān)應(yīng)構(gòu)建多元化的審前分流機制，建立“相對不起訴—附條件不起訴—起訴量刑從寬”遞進式的激勵模式。在試點期間重點還是放在擴大不起訴裁量權(quán)，推動法院采納監(jiān)督考察報告作為酌定量刑情節(jié)。以往的刑事案件，檢察機關(guān)只有在犯罪情節(jié)輕微時，才能作出相對不起訴決定。而在涉企刑事合規(guī)案件中決定對犯罪嫌疑人相對不起訴的，其法定刑最高可達3年有期徒刑，因此對于在此類案件中適用相對不起訴，要引入新的考量因素， 比如涉案企業(yè)的合規(guī)計劃執(zhí)行情況、第三方組織監(jiān)督考察情況，以及企業(yè)的社會責任等。

四、其他相關(guān)問題

（一）繁簡分流

《指導意見》沒有明確涉案企業(yè)合規(guī)繁簡分流的模式，但基于訴訟效率以及便宜主義原則，實行繁簡分流的訴訟模式是必然的選擇。上海市金山區(qū)人民檢察院在試點工作中，早已采取“范式+簡式”兩種模式。“簡式”模式不再要求企業(yè)出具合規(guī)計劃，由檢察機關(guān)在前期調(diào)查基礎(chǔ)上針對企業(yè)涉案的經(jīng)營管理漏洞制發(fā)檢察建議，同時商請第三方機制管委會隨機抽選人員組成第三方組織，確定考察期限（2個月以上），開展監(jiān)督考察，企業(yè)在整改完成后，第三方組織出具合規(guī)報告。此種模式與“范式”最大的區(qū)別在于省去了合規(guī)計劃書的制定，可以組建一人第三方組織，大大節(jié)約了時間、人力成本，減輕涉案企業(yè)負擔。值得思考的是，“簡式”案件的范圍以及合規(guī)模式在哪些方面還可以進行簡化。關(guān)于案件范圍，應(yīng)當明確企業(yè)規(guī)模較小、合規(guī)問題明確、監(jiān)督評估專業(yè)性要求較為簡單的案件可以適用“簡式”合規(guī)模式。關(guān)于進一步簡化的空間，可以省去企業(yè)自行提交合規(guī)計劃，由檢察機關(guān)制發(fā)檢察建議來代替;第三方組織成員和確定考察期限也可適當簡化。

（二）行刑銜接

涉案企業(yè)經(jīng)合規(guī)整改后，應(yīng)構(gòu)建起行政激勵在前-刑事激勵在后的合規(guī)模式。國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)給阿里巴巴集團控股有限公司的《行政指導書》，就是圍繞市場壟斷問題從“全面規(guī)范自身競爭行為”“嚴格落實平臺企業(yè)主體責任”“完善企業(yè)內(nèi)部合規(guī)控制制度”“保護平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益”“積極維護公平競爭促進創(chuàng)新發(fā)展”五個方面提出了整改建議，這就是一個行政監(jiān)管去除違法化的案例。此外，檢察機關(guān)對涉案企業(yè)作出不起訴決定，認為需要給予行政處罰、處分或者沒收違法所得的，應(yīng)當結(jié)合合規(guī)材料，依法向有關(guān)主管機關(guān)提出檢察意見。檢察機關(guān)可根據(jù)涉案企業(yè)合規(guī)整改情況，以及案件的違法性質(zhì)、情節(jié)及后果等具體情況，向有關(guān)主管機關(guān)提出是否寬緩處理的意見。

*本文系上海市檢察機關(guān)2021年度重點課題“企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管機制研究”（SH202103）的階段性成果。

**課題組負責人：談倩，上海市金山區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長[200540] 課題組成員：逄政，上海市浦東新區(qū)人民檢察院副檢察長;嚴忠華，上海市浦東新區(qū)人民檢察院檢委會專職委員[201399] 李軻，上海市金山區(qū)人民檢察院檢察官;孫宋龍，上海市金山區(qū)人民檢察院檢察官助理[200540] 王端端，上海市浦東新區(qū)人民檢察院檢察官助理;任志偉，上海市浦東新區(qū)人民檢察院檢察官助理;趙雅蒙，上海市浦東新區(qū)人民檢察院檢察官助理[201399]

[1] 參見邱春艷、李鈺之：《張軍：創(chuàng)新檢察履職 助力構(gòu)建中國特色的企業(yè)合規(guī)制度》，最高人民檢察院網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/202012/t20201227_503711.shtml，最后訪問日期：2021年9月10日。

[2] 參見談倩等：《我國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管實證探析》，《中國檢察官》2021年第11期。

[3] 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。

[4] 參見李奮飛：《論企業(yè)合規(guī)檢察建議》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。

[5] 參見談倩等：《企業(yè)合規(guī)計劃書審查“五要素”》，《檢察日報》2021年7月30日。F68B8262-EF2D-49DC-A2AD-54C162E2A117