孫 遠(yuǎn)

問題之提出

調(diào)查在漢語中原本是一個再普通不過的詞匯，但自監(jiān)察體制改革啟動以來，該詞似乎迅速變得特殊起來。這一點從2018年刑事訴訟法對偵查概念的修改便不難看出來。2012年刑事訴訟法第106條第1項原本規(guī)定：“‘偵查’是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施?！钡?018年修改通過的新刑訴法第108條第1項中，偵查一詞的概念已經(jīng)變成了“偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進(jìn)行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施”。所變化者便是以“收集證據(jù)、查明案情的工作”替代了“專門調(diào)查工作”這一表述。

那么，此種表述方式的轉(zhuǎn)變背后是否伴隨有實質(zhì)內(nèi)涵的變化？亦即在偵查概念之界定上，將“專門調(diào)查工作”更改為“收集證據(jù)、查明案情的工作”，并將“調(diào)查”二字讓與監(jiān)察機(jī)關(guān)專用，這是否意味著“收集證據(jù)、查明案情”這種偵查工作，與監(jiān)察機(jī)關(guān)的“調(diào)查”之間真的存在本質(zhì)差別呢？

一種代表性意見認(rèn)為，監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查與偵查機(jī)關(guān)的偵查性質(zhì)不同，因此監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查不屬于刑事訴訟的范圍，調(diào)查期間的各項行為自然亦不受刑事訴訟法的約束。(1)參見朱孝清：《修改后刑訴法與監(jiān)察法的銜接》，《法治研究》2019年第1期。但亦有人主張，調(diào)查權(quán)的實質(zhì)與偵查權(quán)并無二致，因此，至少監(jiān)察委員會在辦理涉嫌犯罪的案件時，所實施的一系列調(diào)查活動，應(yīng)當(dāng)符合刑事訴訟法有關(guān)偵查的各項要求。(2)參見陳光中：《關(guān)于我國監(jiān)察體制改革的幾點看法》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期；熊秋紅：《監(jiān)察體制改革中職務(wù)犯罪偵查權(quán)比較研究》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期；陳越峰：《監(jiān)察措施的合法性研究》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期；左衛(wèi)民、安琪：《監(jiān)察委員會調(diào)查權(quán):性質(zhì)、行使與規(guī)制的審思》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期。另外一個與之緊密相關(guān)的問題是，監(jiān)察法所列舉的各項“調(diào)查措施”中，留置因其嚴(yán)厲性而受到更多關(guān)注。一種意見認(rèn)為留置在性質(zhì)上屬于一種調(diào)查手段，(3)馬懷德：《〈國家監(jiān)察法〉的立法思路與立法重點》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。而另有一種代表性觀點主張，留置與刑事訴訟法中規(guī)定的逮捕并無本質(zhì)區(qū)別，其性質(zhì)應(yīng)為強(qiáng)制措施。(4)參見張建偉：《法律正當(dāng)程序視野下的新監(jiān)察制度》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。

鑒于上述諸多爭議，本文擬對“偵查”“調(diào)查”“強(qiáng)制”這三個概念做一番分析式探討。此種探討不僅有助于我們對監(jiān)察委員會的調(diào)查、留置等概念獲得較清楚的認(rèn)識，而且對于刑事訴訟法中相關(guān)概念的解釋亦有重要意義。因為迄今為止，這幾個概念在我國刑事訴訟法學(xué)上也存在諸多模糊認(rèn)識，監(jiān)察體制改革恰恰可以被用來作為一并解決這些刑事訴訟法遺留問題的有利契機(jī)。

偵查、調(diào)查與強(qiáng)制之關(guān)系

如前所述，在未開展監(jiān)察制度改革之前，偵查、調(diào)查、強(qiáng)制這三個概念在刑事訴訟法中早已存在。在上引舊刑事訴訟法第106條第1項中，調(diào)查和強(qiáng)制被明確規(guī)定為偵查的兩個組成部分。然而，該規(guī)定卻一直未在解釋論上受到應(yīng)有之關(guān)注，究竟構(gòu)成偵查兩個組成部分的調(diào)查和強(qiáng)制各自所指為何，二者之間有何界限，并未得到清晰界定。

偵查的任務(wù)是收集能夠證明犯罪事實的證據(jù)并為提起公訴做準(zhǔn)備，(5)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第29頁。偵查任務(wù)的完成一般經(jīng)歷以下幾個環(huán)節(jié)：(1)發(fā)現(xiàn)并取得與案件事實有關(guān)的證據(jù)，(2)對該證據(jù)之可靠性加以審核，(3)憑借前述活動所形成的判斷推論案件事實真相。上述各個環(huán)節(jié)均可歸入調(diào)查工作的范疇，2018年刑訴法所稱的“收集證據(jù)、查明案情”恰恰是對上述過程的概括。此一過程在認(rèn)識論層面與我們?nèi)粘ａ槍Ψ缸镏獾钠渌录{(diào)查并無不同，只是由于偵查對象的特殊性，其調(diào)查工作常常不得不借助一系列強(qiáng)制性措施方可順利完成。此處所講的強(qiáng)制性措施主要是指各種為了發(fā)現(xiàn)和取得證據(jù)，對公民基本權(quán)利構(gòu)成限制甚至予以剝奪的措施，如刑訴法“偵查”一章中規(guī)定的搜查、扣押等一系列帶有強(qiáng)制性的偵查行為即屬此類。

此種強(qiáng)制性的偵查行為亦即偵查法定概念中所稱的“強(qiáng)制性措施”，在西方法律概念體系中被歸入“強(qiáng)制處分”的范疇之下，但又與之不完全相同。蓋西方各國所稱的“強(qiáng)制處分”包含所有對公民基本權(quán)利構(gòu)成限制或剝奪的公權(quán)力行為，具體而言，其處分內(nèi)容有人格自由權(quán)、生理不得侵犯權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、住宅權(quán)、通訊秘密權(quán)、職業(yè)自由權(quán)、信息自主權(quán)等。(6)[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第273頁。不同的強(qiáng)制處分行為盡管針對的具體權(quán)利不同，但均需符合法律保留、法官保留、比例原則等一系列重要限制，(7)參見林鈺雄：《刑事訴訟法(上冊)》，元照出版有限公司2013年版，第311—320頁。若違反之，則可能產(chǎn)生非法證據(jù)排除等法律后果。但是，在我國刑訴法中，作為偵查之組成部分之一的“強(qiáng)制性措施”僅指對公民人身自由之外的其他各項基本權(quán)利構(gòu)成干預(yù)的措施，至于那些限制或剝奪人身自由的措施則被稱為“強(qiáng)制措施”，規(guī)定在刑訴法“總則”第六章中。

中國法將強(qiáng)制措施與強(qiáng)制性措施相區(qū)分的立法模式在一定程度上有其合理性，因為二者在刑事訴訟中發(fā)揮的作用有所不同。簡言之，對人身自由施加干預(yù)的強(qiáng)制措施在刑事訴訟中只能被作為一種消極的防范手段才有可能具備正當(dāng)性，即通過對犯罪嫌疑人人身自由的限制或剝奪，防止自殺、逃亡、串供、毀滅罪證、威脅證人等妨礙訴訟順利進(jìn)行的情形出現(xiàn)。(8)See Ben Emmerson & Andrew Ashworth, Human Rights and Criminal Justice, Sweet & Maxwell, 2001, pp.317-319.但是不能將此種措施當(dāng)作積極的取證手段使用，即不得以剝奪或限制犯罪嫌疑人人身自由為手段，迫使其主動提供證據(jù)以實現(xiàn)偵查之目的，否則即屬以壓迫嫌疑人意志自由的手段取得證據(jù)，顯然違背不強(qiáng)迫自證其罪條款。因此，為求偵查的有效性，刑訴法除設(shè)置針對人身自由的各種消極性強(qiáng)制措施之外，尚需若干能夠?qū)ψC據(jù)的取得與調(diào)查起到正面促進(jìn)作用的積極性強(qiáng)制手段。這些積極性強(qiáng)制手段便被稱為“強(qiáng)制性措施”，規(guī)定在“偵查”一章。此類措施盡管未曾觸及人身自由，卻對諸如財產(chǎn)、通信、隱私、住宅等其他權(quán)利施加限制，如搜查、扣押、人身檢查、監(jiān)聽等即屬此類。之所以將此種強(qiáng)制性措施稱為積極性強(qiáng)制手段，是因其功能在于以一種積極的方式促進(jìn)調(diào)查目的之實現(xiàn)。這一特點使其區(qū)別于那種僅僅通過限制嫌疑人人身自由來防止其為刑事訴訟活動制造障礙的消極強(qiáng)制手段。

因此，在偵查過程中的所謂“調(diào)查”，應(yīng)當(dāng)包括一般意義上的調(diào)查，和需要借助某些強(qiáng)制性措施而實施的調(diào)查，借用日本法上任意偵查與強(qiáng)制偵查的二分法，(9)[日]田口守一：《刑事訴訟法》，第33頁?？梢詫⑽覈淘V法中所規(guī)定的調(diào)查區(qū)分為任意調(diào)查和強(qiáng)制調(diào)查。無論任意調(diào)查還是強(qiáng)制調(diào)查均屬以積極之方式發(fā)現(xiàn)并獲取證據(jù)并查明案件事實的活動，二者區(qū)別僅在于該調(diào)查活動是否需要對公民基本權(quán)施加干預(yù)。但是，對人身自由施加限制或剝奪的強(qiáng)制措施，卻不能歸入上述兩種調(diào)查中的任何一種，因為它根本就不是調(diào)查，其功能只是確保上述兩種調(diào)查活動的順利進(jìn)行。

然而，盡管從偵查的法定概念便可推知任意調(diào)查與強(qiáng)制調(diào)查之不同，但我國立法以及傳統(tǒng)刑訴法教科書在很大程度上模糊了二者界限?！皞刹椤币徽轮幸?guī)定的訊問、詢問、勘驗檢查、搜查、扣押、鑒定、技術(shù)偵查等措施，在傳統(tǒng)教科書中被不加區(qū)分地稱為“偵查措施”抑或“偵查手段”。(10)參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2012年版，第226頁。此種混淆任意偵查與強(qiáng)制偵查界限的處理方式會產(chǎn)生極為不利之后果。一方面危及偵查效率，另一方面則可能出現(xiàn)侵犯公民基本權(quán)的結(jié)果。任意調(diào)查由于不涉及權(quán)利干預(yù)，原則上可以采用一切行之有效的方式展開，法律不宜多加規(guī)制，否則難免危及偵查效率；而強(qiáng)制調(diào)查的實施則須在追訴犯罪與保障公民權(quán)利這兩者之間進(jìn)行權(quán)衡，因此強(qiáng)制調(diào)查的實施需要法律為其設(shè)置一定之規(guī)，否則，公民權(quán)利將處于危險之中。

綜上所述，對于偵查、調(diào)查與強(qiáng)制這三個概念之關(guān)系可以得出以下兩點結(jié)論。

第一，偵查與調(diào)查并無明顯界限，蓋偵查本身就是由一系列調(diào)查活動構(gòu)成的，2018年刑訴法用“收集證據(jù)、查明案情”替換“調(diào)查”，并非否定調(diào)查作為偵查組成部分的合理性，而是對“調(diào)查”一詞做的進(jìn)一步解釋。而這些調(diào)查活動由是否涉及基本權(quán)干預(yù)之不同，又可以區(qū)分為任意調(diào)查與強(qiáng)制調(diào)查。認(rèn)為《監(jiān)察法》中的“調(diào)查”不同于“偵查”是一種沒有意義的說法。監(jiān)察委員會的調(diào)查所經(jīng)歷的也是一個前述“發(fā)現(xiàn)并取得證據(jù)，對該證據(jù)之可靠性加以審核，憑借前述活動所形成的判斷推論案件事實真相”的過程，在此過程中的某些調(diào)查活動亦會涉及對公民基本權(quán)的干預(yù)。當(dāng)此種調(diào)查活動不涉及基本權(quán)干預(yù)時，無須法律出面，而一旦涉及基本權(quán)干預(yù)，便成為一個需要法律加以規(guī)范的問題。亦即，監(jiān)察委員會的調(diào)查實際上也包含了任意調(diào)查和強(qiáng)制調(diào)查兩種活動。

第二，強(qiáng)制可以區(qū)分為對公民人身自由的強(qiáng)制和對其他基本權(quán)利的強(qiáng)制，二者既有相同點亦有區(qū)別。相同點在于，它們均屬基本權(quán)干預(yù)行為，即公權(quán)力對公民基本權(quán)利予以限制或剝奪的行為，而不僅僅是一種訴訟行為。(11)[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第273頁。我國學(xué)者在討論當(dāng)前監(jiān)察制度改革中的諸多問題時，往往習(xí)慣于先確定該問題的“性質(zhì)”，再從其定性出發(fā)進(jìn)行闡釋。(12)參見徐漢明：《國家監(jiān)察權(quán)的屬性探究》，《法學(xué)評論》2018年第1期。(筆者對此種進(jìn)路頗不以為然，個中緣由容后詳述。)那么，就各項強(qiáng)制處分而言，如果一定要定性的話，其第一位的性質(zhì)也應(yīng)當(dāng)是一種基本權(quán)干預(yù)行為，至于因該種行為恰好發(fā)生在刑事訴訟中而獲得訴訟行為之性質(zhì)，在法律上的重要性便退居次要地位。二者區(qū)別在于，對公民人身自由之外的各項基本權(quán)利進(jìn)行干預(yù)的“強(qiáng)制性措施”，可以在追訴犯罪過程中發(fā)揮積極的取證功能，而干預(yù)公民人身自由的“強(qiáng)制措施”則不具有此種功能，只能作為一種消極的防范手段。因此，前者屬于“調(diào)查”活動的一種，而后者則不能歸入調(diào)查活動的范疇。上述各概念之間的關(guān)系可用下圖表示。

留置在監(jiān)察法中的定位及規(guī)制

在前文論述的基礎(chǔ)上，再來看《監(jiān)察法》中的留置所應(yīng)具有的地位。顯然，留置是對人身自由的強(qiáng)制。如前所述，在刑事訴訟中，對人身自由的強(qiáng)制手段只能發(fā)揮消極作用，而不能被用來作為一種積極獲取證據(jù)的方法。盡管其客觀上具備此種積極性功能，但在刑事訴訟中對此種功能加以利用則是不正當(dāng)?shù)?。因此，至少在刑事訴訟中，此種潛在的積極功能應(yīng)當(dāng)被置于“潘多拉匣子”里萬萬不得開啟。這一點決定了，在刑事訴訟中，對人身自由的強(qiáng)制盡管屬于一種強(qiáng)制性措施，但不能被歸屬于調(diào)查手段的范疇。而在《監(jiān)察法》中能否將留置定位為一種調(diào)查措施，就要看《監(jiān)察法》是否允許對強(qiáng)制人身自由措施之積極取證功能加以利用。這一問題的答案從《監(jiān)察法》的相關(guān)規(guī)定中其實不難得出。

第一，《監(jiān)察法》第33條第3款規(guī)定：“以非法方法收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)。”該款明確宣告非法證據(jù)排除規(guī)則亦適用于監(jiān)察委員會的調(diào)查活動。而根據(jù)刑訴法有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則之規(guī)定，違背被告人意志自由取得的口供應(yīng)被絕對排除。從這一點可以推知，以剝奪人身自由為手段獲取證據(jù)的方式應(yīng)落入非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，而且應(yīng)歸屬于絕對排除之情形。

第二，《監(jiān)察法》第22條規(guī)定：“被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進(jìn)一步調(diào)查，并有下列情形之一的，經(jīng)監(jiān)察機(jī)關(guān)依法審批，可以將其留置在特定場所：(一)涉及案情重大、復(fù)雜的；(二)可能逃跑、自殺的；(三)可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的；(四)可能有其他妨礙調(diào)查行為的?！?/p>

從該條規(guī)定來看，留置的適用條件似乎非常類似于刑事訴訟中的逮捕，即監(jiān)察法亦將其定位為一種消極的強(qiáng)制措施，而并不具備積極的取證功能。首先，留置只有在掌握了一定證據(jù)的條件下方有適用之可能，即“監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)”，這一點與刑訴法對逮捕所要求的“有證據(jù)證明有犯罪事實”非常類似。其次，留置適用的具體原因是可能存在妨礙調(diào)查的行為，將被調(diào)查人留置在特定場所之目的，恰恰是為防止此類情形的出現(xiàn)?？赡芤l(fā)爭議者唯有該條規(guī)定第一項，即“涉及案情重大、復(fù)雜的”。該項文字的表述方式可能會令人誤以為“案情重大、復(fù)雜”本身便可單獨成為適用留置措施的正當(dāng)化理由，但此種理解過于簡單化了。該條第四項“可能有其他妨礙調(diào)查行為的”，從其文字表述來看，應(yīng)為本條的兜底項，從該項可知，能夠作為留置措施之適用原因者，應(yīng)均為可能產(chǎn)生“妨礙調(diào)查”的行為，只是在案情重大復(fù)雜的情況下，產(chǎn)生此種危險的可能性尤其顯著，因此法律才將其單獨作為一項列出。關(guān)于這一點，西方國家在討論重罪羈押的合憲性問題時是早已解決了的。(13)如根據(jù)德國刑事訴訟法第112條第3款，犯罪嫌疑人具有犯本款列明罪行的重大嫌疑者，即可被羈押。從其文字表述看，似乎亦不需要具備如逃亡等妨礙訴訟之可能，但其聯(lián)邦憲法法院則指出，即使在該款規(guī)定的情況下，羈押的適用依然需要存在上述各種妨礙訴訟進(jìn)行的可能性，只是在此類案件中，可適當(dāng)降低司法機(jī)關(guān)證明此種可能性的責(zé)任。See Michael Bohlander, Principles of German Criminal Procedure, Hart Publishing Ltd, 2012, p.76.

從上述兩點可知，留置在監(jiān)察法下的定位亦應(yīng)為消極性強(qiáng)制措施，與刑訴法中的五種強(qiáng)制措施發(fā)揮相同性質(zhì)的功能，而絕不能將其定位為一種調(diào)查手段。

但是，法律的目的與確保該目的實現(xiàn)的手段是兩個不同的問題，在立法和法律適用技術(shù)不完善的情況下，二者甚至常常發(fā)生悖離。比如，嚴(yán)禁刑訊逼供具有無可置疑的正當(dāng)性，但由于現(xiàn)行刑事訴訟法存在諸多制度性欠缺，使得實務(wù)中駭人聽聞的刑訊事件亦有發(fā)生?！侗O(jiān)察法》在留置問題上亦面臨同樣危險。盡管前文分析已經(jīng)表明，從目的上看，監(jiān)察法僅僅試圖將留置作為一項消極的防范手段，但是，程序上的一個技術(shù)難題是，如何能夠真正做到這一點，即真正在實質(zhì)上避免將留置這種剝奪人身自由的強(qiáng)制措施濫用為取證手段。從目前的規(guī)定內(nèi)容來看，我們發(fā)現(xiàn)并沒有足夠切實有效的措施。在此有必要將其與刑訴法中的逮捕做一比較。為了實現(xiàn)此一目的，刑訴法上提供的辦法是圍繞逮捕的決定與執(zhí)行所設(shè)置的一系列程序保障。大略言之無外乎以下幾個方面。

第一，申請與決定相分離的格局。在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)欲逮捕犯罪嫌疑人時應(yīng)向人民檢察院提出申請，由后者作出批捕決定之后方可實施逮捕。不難想見，若將決定權(quán)掌握在偵查機(jī)關(guān)手中，偵查機(jī)關(guān)便不得不時刻面臨將逮捕異化為積極取證手段的誘惑。

第二，逮捕環(huán)節(jié)的律師參與。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以聽取辯護(hù)律師的意見，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。上述規(guī)定是2012年刑訴法修改時新增的重要內(nèi)容。

與審判階段的辯護(hù)主要圍繞刑事責(zé)任問題展開不同，逮捕環(huán)節(jié)的辯護(hù)所針對的是逮捕條件是否滿足這一程序問題。逮捕之決定不僅需有證據(jù)證明嫌疑人的嫌疑程度已經(jīng)達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)，即“有證據(jù)證明有犯罪事實”，而且亦須就逮捕原因提供具體的證明。所謂逮捕原因在我國刑事訴訟法中被稱為“社會危險性”，刑訴法第81條明確列舉了五種需要防止的危險情形。對這些逮捕原因之成立的證明應(yīng)當(dāng)是具體的，而不能僅僅指出一種抽象意義上的危險性。(14)See Ben Emmerson & Andrew Ashworth, Human Rights and Criminal Justice, Sweet & Maxwell, 2001, p.317.因為如果從抽象意義上講，可以說任何一個面臨刑事追究的人都有以各種方式逃避追究的抽象可能性。在法治原則的前提之下，強(qiáng)制措施之功能亦非百分之百地杜絕一切此種可能性的發(fā)生，此種抽象意義上的可能性應(yīng)為一個法治社會可以接受的風(fēng)險。

允許辯護(hù)律師介入逮捕環(huán)節(jié)的做法改變了以往檢察院單方面決定逮捕的模式，顯然有利于對上述各項逮捕條件實現(xiàn)更為嚴(yán)格和具體的審查，從而防止此種強(qiáng)制措施被濫用。

第三，偵押分離之保障措施。偵押分離作為一種防止侵害被羈押人權(quán)利的重要機(jī)制，在我國學(xué)界已被倡導(dǎo)多年。(15)代表性文獻(xiàn)有陳瑞華：《未決羈押制度的理論反思》，《法學(xué)研究》2002年第5期；陳光中、汪海燕：《論刑事訴訟的“中立”理念——兼談刑事訴訟制度的改革》，《中國法學(xué)》2002年第2期。2012年刑訴法修改亦明確規(guī)定犯罪嫌疑人被逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即送看守所羈押，以防偵查機(jī)關(guān)利用嫌疑人所處的羈押狀態(tài)，謀求取證方面的積極利益。

第四，羈押必要性審查。隨著刑事訴訟的進(jìn)行，羈押必要性處于不斷變化之中，比如對于那些以可能毀滅、偽造證據(jù)為由被逮捕的犯罪嫌疑人，隨著偵查取證活動的完成，其羈押必要性會趨于消失。(16)參見楊云驊：《歐洲人權(quán)法院對逮捕、羈押刑事被告的審查重點介紹》，顏厥安、林鈺雄：《人權(quán)之跨國性司法實踐——歐洲人權(quán)裁判研究(二)》，元照出版有限公司2008年版，第153—154頁。因此，刑事訴訟法第95條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施?！?/p>

總之，現(xiàn)行刑事訴訟法通過上述四個方面的措施將逮捕可能具有的積極功能封印起來。而反觀監(jiān)察制度，無論是各地試點經(jīng)驗還是從《監(jiān)察法》內(nèi)容來看，這四個方面還基本處于一種缺位狀態(tài)。(17)值得注意的是，《監(jiān)察法》第43條第1款規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究決定。設(shè)區(qū)的市級以下監(jiān)察機(jī)關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)報上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”本款規(guī)定的決定與批準(zhǔn)基本上應(yīng)被視為同一種權(quán)力之間的分工模式，與刑事訴訟法在逮捕啟動問題上所采用的不同性質(zhì)權(quán)力之間的相互制衡模式不可同日而語?？梢哉f，《監(jiān)察法》在這一點上存在規(guī)范目的與規(guī)范手段之間的矛盾。一方面，該法對留置措施適用條件的規(guī)定表明，其立法本意是要將留置限定為一種消極的強(qiáng)制措施；但另一方面，立法卻未提供足以防止實務(wù)中違背該意圖的手段。這一矛盾很可能導(dǎo)致留置的性質(zhì)悄然發(fā)生變化。如前所述，有學(xué)者曾將監(jiān)察法中的留置與刑訴法中的逮捕等量齊觀，而筆者則認(rèn)為，與留置的法律定位更為相近的其實應(yīng)當(dāng)是拘留，只是從其時間來看，屬于一種持續(xù)時間被大大延長的拘留。

中國法上規(guī)定的逮捕和拘留從外觀上看均屬羈押，這一點與留置并無差別?，F(xiàn)行法中逮捕與拘留最重要的差別體現(xiàn)在規(guī)范層面，即逮捕是經(jīng)司法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定的羈押，而拘留則是偵查機(jī)關(guān)在法定緊急狀態(tài)下先行決定的羈押。就二者的法律性質(zhì)而言，是否經(jīng)司法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定比持續(xù)時間長短這一因素具有更大的相關(guān)性，留置在這一更重要的評價因素上，恰恰與拘留是一致的。

在刑事訴訟中，控辯雙方實力對比最為懸殊的時刻，當(dāng)屬嫌疑人被剝奪人身自由，且尚未接受司法機(jī)關(guān)審查之時，亦即嫌疑人被拘留的時刻。因為此時偵查人員與嫌疑人短兵相接，且裁判尚未到場，嫌疑人完全被置于警方的控制之下。為避免侵犯人權(quán)情形的發(fā)生，各國法律對此一時刻的規(guī)制主要體現(xiàn)出兩個方面的特點。一是力求此一環(huán)節(jié)的時間盡量短暫，如要求警察將嫌疑人扣押之后，應(yīng)將其“迅速帶到”法官面前接受審查，違反“迅速帶到”要求本身即可導(dǎo)致程序違法和證據(jù)排除之效果。(18)See Wayne R. Lafave, Jerold H. Isreal, Nancy J. King & Orin S. Kerr, Criminal Procedure, West, 2009, pp. 350-353.二是在此一環(huán)節(jié)設(shè)置一系列形式化的程序要求，這些要求若未能滿足，則該環(huán)節(jié)所取得的供述將被直接認(rèn)定為非法，而無需再就其自愿性做實質(zhì)判斷，比如此一環(huán)節(jié)即須允許辯護(hù)律師介入。此外，為防止偵查人員利用此一環(huán)節(jié)雙方天然不對等的格局以謀求追訴利益，法律要求充分保障嫌疑人的沉默權(quán)，并課以警方嚴(yán)格的權(quán)利告知義務(wù)。(19)See Stephen C. Thaman, Exclusionary Rules in Comparative Law, Springer, 2013, pp.22-31.

若站在這一視角來看，監(jiān)察法草案中的留置恰恰便屬于此類時刻，即被調(diào)查人完全被置于調(diào)查人員控制之下，且此種剝奪人身自由的措施尚未接受司法機(jī)關(guān)的審查。而且考慮到刑訴法要求拘留犯罪嫌疑人之后須24小時之內(nèi)送看守所羈押，拘留期間亦允許辯護(hù)律師介入，這意味著留置實際上是一種比拘留更封閉且持續(xù)時間更長的羈押措施。

總之，從監(jiān)察法的立法目的來看，留置措施原本是被設(shè)計為一種消極的強(qiáng)制性措施，立法者的意圖絕非對其積極的取證功能加以利用。但由于上述各項規(guī)制手段的缺失，最初立法目的有可能遭到悖離。

審判對監(jiān)察委強(qiáng)制處分行為之合法性審查標(biāo)準(zhǔn)

既然監(jiān)察委對涉嫌犯罪案件的調(diào)查與刑事偵查在事實層面并無不同，那么另外需要探討的問題便是，審判過程中是否應(yīng)在合法性上對二者做同等程度的要求。在對這一問題展開討論之前，需先做一點說明：當(dāng)前學(xué)界圍繞監(jiān)察改革的研究大多是從立法層面展開的，在制度草創(chuàng)階段，此種研究當(dāng)然非常重要。但是，畢竟立法創(chuàng)設(shè)的規(guī)則最終要在司法過程中適用，司法應(yīng)該是一種更為直接和務(wù)實的研究視角，特別是在《監(jiān)察法》已經(jīng)正式出臺的情況下就更是如此。因此，本文的分析將主要采用一種司法中心的視角，在我國當(dāng)前審判中心主義改革的大背景之下，本文所采用的司法視角便體現(xiàn)為以審判中心主義的格局為基本分析框架。

目前在監(jiān)察委調(diào)查與偵查機(jī)關(guān)的偵查之關(guān)系問題上，主張法律應(yīng)做區(qū)別對待的觀點往往強(qiáng)調(diào)二者“性質(zhì)”不同，一為調(diào)查、一為偵查；還有的觀點將此種“性質(zhì)”上的差別追溯到監(jiān)察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的差別上，認(rèn)為前者為“執(zhí)法監(jiān)督機(jī)關(guān)”，后者為司法機(jī)關(guān)。(20)參見馬懷德：《〈國家監(jiān)察法〉的立法思路與立法重點》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。此類觀點的邏輯似乎是這樣的：主體性質(zhì)不同決定了其行為性質(zhì)的不同，從而進(jìn)一步又決定了其行為之合法性評價標(biāo)準(zhǔn)的不同。但是此種所謂“性質(zhì)”上的差別是否可以被作為在法律上予以不同對待的充分理由呢？

須知，無論監(jiān)察委的調(diào)查還是公安機(jī)關(guān)的偵查，法院對其合法性的審查均屬對公權(quán)力行為的合法性評價。詳言之，第一，此處所講的公權(quán)力行為是指，在調(diào)查或偵查過程中，公權(quán)力機(jī)關(guān)所實施的一系列對公民基本權(quán)構(gòu)成干預(yù)的強(qiáng)制處分，具體而言包括前述各項積極的強(qiáng)制性調(diào)查行為以及對公民人身自由構(gòu)成限制或剝奪的消極性強(qiáng)制措施。這些行為是否逾越法律界限直接影響調(diào)查或偵查活動的合法性。至于那些與公民基本權(quán)無涉的任意調(diào)查行為，在刑事訴訟中并不產(chǎn)生合法與否的問題，充其量僅影響案件處理的效率，原本就不屬法律所應(yīng)調(diào)整的范圍。(21)參見孫遠(yuǎn)：《論“補正”與“合理解釋”——從“瑕疵治愈說”到“法規(guī)范目的說”》，《中國刑事法雜志》2015年第1期。第二，對公權(quán)力強(qiáng)制處分行為的合法性審查之目的，主要在于判斷受該行為影響的證據(jù)與結(jié)論可否在刑事審判中被用來作為認(rèn)定被告人有罪之依據(jù)。換言之，此種審查是在通向定罪這一法律后果的道路上所設(shè)置的一道關(guān)卡。因法律后果的嚴(yán)重程度不同，所要求的權(quán)利保障程度亦可能存在差別，某些不能用來認(rèn)定有罪的證據(jù)卻未必不能產(chǎn)生民事或行政法領(lǐng)域的法律后果。(22)參見孫遠(yuǎn)：《不強(qiáng)迫自證其罪條款之實質(zhì)解釋論綱》，《政法論壇》2016年第2期。因此，在考慮其合法性審查標(biāo)準(zhǔn)時，用于定罪這一目的是一個非常重要的考量因素。

單就其作為一種對行為之合法性評價而言，此種審查在很大程度上與法院對被告人被指控行為的法律評價其實是相同的，只不過前者的依據(jù)為監(jiān)察法和刑事訴訟法，而后者的評價依據(jù)則為刑法，但二者在方法論上似應(yīng)具有共通性。鑒于當(dāng)前我國刑事訴訟法解釋論相對薄弱，適當(dāng)參考刑法解釋學(xué)上的成熟方法，或許對本文論題的闡述會有所裨益。

張明楷教授在《案件事實的認(rèn)定方法》(以下簡稱“張文”)一文中，曾特別提及案件事實之性質(zhì)對于其法律評價的作用問題。其中對本文論題較具啟發(fā)意義者是以下幾點。第一，“不能先確定案件事實的性質(zhì)，后尋找可能適用的刑法條文，而應(yīng)以構(gòu)成要件為指導(dǎo)歸納、認(rèn)定案件事實?！钡诙安荒苁孪雀鶕?jù)其他法律確定案件事實的性質(zhì)，然后否認(rèn)案件事實符合犯罪構(gòu)成要件，而應(yīng)在考慮刑法與其他法律關(guān)系的前提下，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實。”第三，“不能固定案件事實的性質(zhì)，而應(yīng)善于依據(jù)可能適用的刑法規(guī)范反復(fù)歸納和重新整理案件事實。”(23)張明楷：《案件事實的認(rèn)定方法》，《法學(xué)雜志》2006年第2期。

其實從上述引文可以看出，事物之“性質(zhì)”并非絕對不重要，實務(wù)中認(rèn)定某一被指控行為罪與非罪、此罪與彼罪的活動，即常常被俗稱為“定性”?！皬埼摹敝灾赋觥安荒芟却_定案件事實的性質(zhì)，后尋找可能適用的刑法條文”，關(guān)鍵點毋寧是強(qiáng)調(diào)用來確定性質(zhì)的依據(jù)必須恰當(dāng)。蓋某一事物之性質(zhì)原本可以從多個不同的角度界定，因所欲實現(xiàn)之目的的不同，對該事物之性質(zhì)界定亦可能不同。就犯罪事實之認(rèn)定而言，在不考慮擬適用的法律規(guī)范之前，先行確定案件事實的性質(zhì)會帶有很強(qiáng)的任意性。比如“張文”中曾提到的例子，人們常常將父母殺死作惡多端的子女的行為歸納為“大義滅親”。如果以弘揚某種特定意識形態(tài)為目的，此種“定性”很難說是錯的，但是站在刑事審判的目的上看，這種定性就不妥當(dāng)了，依據(jù)刑法，對此種行為的準(zhǔn)確定性顯然應(yīng)當(dāng)是故意殺人。

因此，同一事物的性質(zhì)在不同場合下，因所欲實現(xiàn)之目的不同，應(yīng)做出不同的界定?！侗O(jiān)察法》中所規(guī)定的各項強(qiáng)制性調(diào)查行為，是否因其被賦予“調(diào)查”而非“偵查”的稱謂，因其被規(guī)定在監(jiān)察法而非刑事訴訟法中，因其由監(jiān)察機(jī)關(guān)而非偵查機(jī)關(guān)實施等因素，便具有了不同于刑訴法中的各種強(qiáng)制性偵查行為的獨特性質(zhì)？這一問題亦不能一概而論，而是也要看對其定性的目的何在。當(dāng)我們的目的在于闡明因監(jiān)察法出臺而導(dǎo)致的監(jiān)察委員會與偵查機(jī)關(guān)的組織調(diào)整以及在受案范圍上產(chǎn)生的區(qū)分時，前述各項因素都是重要的。但是，當(dāng)某一監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的案件被提起公訴，由法庭對其調(diào)查活動之合法性進(jìn)行評價時，其目的則是為判斷應(yīng)否產(chǎn)生刑事法上的后果，此時，前述各項因素便不再重要了。因為此時所要決定的問題在于，將該調(diào)查活動中所采用的基本權(quán)干預(yù)手段用來為被告人定罪是否公平，如果答案是否定的，則應(yīng)產(chǎn)生證據(jù)排除等相應(yīng)的程序性后果。可見，在此種審查活動中，重要的因素是公權(quán)力對基本權(quán)干預(yù)的程度以及相應(yīng)的法律后果，至于究竟是哪一公權(quán)力主體實施的干預(yù)行為，則并不重要。換言之，定罪這樣的法律后果，要求與其嚴(yán)重程度相匹配的權(quán)利保障，公權(quán)力的過度干預(yù)將導(dǎo)致這一后果喪失正當(dāng)性。因此，與所欲產(chǎn)生之法律后果相匹配的權(quán)利保障程度，是對公權(quán)力行為之合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的最重要指標(biāo)，而因其他組織層面因素所產(chǎn)生的“性質(zhì)”則不具有相關(guān)性。

“重組織調(diào)整，輕權(quán)利保障”是諸多法治后進(jìn)國家和地區(qū)常常表現(xiàn)出的一種傾向。(24)參見楊云驊：《歐洲人權(quán)法院對逮捕、羈押刑事被告的審查重點介紹》，顏厥安、林鈺雄：《人權(quán)之跨國性司法實踐——歐洲人權(quán)裁判研究(二)》，第160頁。仿佛單純組織層面的調(diào)整便具有導(dǎo)致同一種行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的神奇功效，此種觀念背后所隱藏的其實是對權(quán)力的神秘崇拜，本質(zhì)上是非理性的。法治原則要求同樣情況同樣對待，(25)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第152頁。無論何種“性質(zhì)”的主體，欲實現(xiàn)同樣的法律效果時，自然應(yīng)當(dāng)遵守同樣規(guī)則。相關(guān)比較法研究成果也表明，西方國家和地區(qū)的監(jiān)察制度，在組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上盡管存在各種不同的方案，但對監(jiān)察對象的權(quán)利保障程度，則均恪守以法治國的基本要求。(26)參見熊秋紅：《監(jiān)察體制改革中職務(wù)犯罪偵查權(quán)比較研究》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。

基于這一認(rèn)識，最近學(xué)界提出的一種代表性觀點主張，應(yīng)當(dāng)將監(jiān)察委員會的調(diào)查活動區(qū)分為兩種，一種是對一般違紀(jì)行為的調(diào)查，另一種是對犯罪行為的調(diào)查，后者應(yīng)符合刑事訴訟法的要求。(27)參見卞建林：《監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案程序初探》，《法律科學(xué)》2017年第6期。此種方案主張法律在違紀(jì)案件和犯罪案件中，對公權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)應(yīng)有差別，這一點無疑是符合比例原則的正確看法。但是它的一個根本問題是，在對某一事件展開調(diào)查之前，常常難以判斷其究竟是普通違紀(jì)，還是犯罪行為。此種方案是否成立，關(guān)鍵要看在調(diào)查過程中，監(jiān)察機(jī)關(guān)對案件性質(zhì)的認(rèn)識發(fā)生變化時，其所主張的處理方式。詳言之，監(jiān)察機(jī)關(guān)原本作為違紀(jì)案件調(diào)查，但隨后發(fā)現(xiàn)該案已經(jīng)涉嫌犯罪，遂轉(zhuǎn)而適用刑事訴訟相關(guān)規(guī)范，并最終提起公訴，此時法院對于前一階段(即作為違紀(jì)案件調(diào)查的階段)的強(qiáng)制調(diào)查手段之合法性應(yīng)采用何種審查標(biāo)準(zhǔn)？

這并不是一個新問題，我國公安機(jī)關(guān)長期以來既承擔(dān)行政管理職責(zé)，亦承擔(dān)刑事偵查任務(wù)，而在對某一事件展開調(diào)查之初，常常難以判斷其性質(zhì)究屬行政違法抑或刑事犯罪，導(dǎo)致應(yīng)適用何種程序的問題一直沒有厘清。為此，刑事訴訟法專門設(shè)有立案這一獨立訴訟階段，以對事件性質(zhì)予以甄別。但這其實是一種非常機(jī)械且一廂情愿的做法，若完全以立案階段的甄別結(jié)果為依據(jù)，難免產(chǎn)生刻舟求劍的尷尬局面。(28)關(guān)于對立案程序的批判意見，可參見宋英輝：《刑事訴訟法學(xué)研究述評(1978—2008)》，北京師范大學(xué)出版社2009年版，第258—259頁。因此2012年刑訴法修改時增設(shè)52條第2款，(29)該款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！钡S之又引發(fā)一系列諸如行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)等極具中國特色的問題。其中對刑事法治最具挑戰(zhàn)性的問題便是，原本作為行政案件調(diào)查而取得的證據(jù)，在對案件定性發(fā)生轉(zhuǎn)變之后，隨后的刑事審判是否應(yīng)對其適用刑事訴訟的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。一種代表性觀點對此持否定態(tài)度，其認(rèn)為“對行政證據(jù)自身合法與否的審查判斷，則應(yīng)當(dāng)按照行政法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，而不是依據(jù)刑事法律的規(guī)定進(jìn)行”。(30)杜磊：《行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接規(guī)范研究——基于刑事訴訟法第52條第2款的分析》，《證據(jù)科學(xué)》2012年第6期。若采此種立場，對于前述監(jiān)察法面臨的問題自然亦會得出結(jié)論認(rèn)為，監(jiān)察機(jī)關(guān)起初作為違紀(jì)案件強(qiáng)制調(diào)查取得的證據(jù)，亦可在刑事訴訟中使用。值得注意的是，《監(jiān)察法》亦仿照刑事訴訟法的立法方式，于33條第1款規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”基于上述理論，本款在司法實務(wù)中，很可能被解讀為直接賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)所獲證據(jù)在刑事訴訟中以合法性的依據(jù)。

但是，此種觀點有兩個嚴(yán)重問題。第一，它會使得刑事訴訟法的合法性標(biāo)準(zhǔn)很容易被規(guī)避；第二，此種觀點破壞了法律適用的統(tǒng)一性，在方法論上是有問題的。關(guān)于第一點在前些年討論行政執(zhí)法證據(jù)準(zhǔn)入問題時便有學(xué)者指出，(31)參見馮俊偉：《行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟的類型分析——基于比較法的視角》，《比較法研究》2014年第2期。本文不再贅述，筆者在此僅對第二點稍加闡述。

張明楷教授在討論犯罪事實的認(rèn)定方法時強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定犯罪的順序與犯罪發(fā)生順序剛好是相反的，犯罪的發(fā)生順序通常是，行為人產(chǎn)生犯罪故意，再實施構(gòu)成要件的行為，最后造成法益侵害結(jié)果。但司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪時，往往是在結(jié)果發(fā)生后，考察能否將結(jié)果歸責(zé)于某種行為；在得出肯定結(jié)論后，再考察能否將行為與結(jié)果歸責(zé)于特定的行為人。如果說，犯罪的發(fā)生順序是從主觀到客觀，那么，認(rèn)定犯罪的順序則是從客觀到主觀。如果顛倒這一順序，不僅難以正確認(rèn)定案件事實，而且容易導(dǎo)致侵犯人權(quán)。(32)張明楷：《犯罪事實的認(rèn)定方法》，《法學(xué)雜志》2006年第2期。

與之類似，某一公權(quán)力機(jī)關(guān)之強(qiáng)制性措施的實施過程，與法院對其合法性的裁斷過程基本上也應(yīng)該是相反的。公權(quán)力機(jī)關(guān)在實施某一強(qiáng)制性調(diào)查措施時，往往是從其當(dāng)下所認(rèn)定的該調(diào)查行為之“性質(zhì)”出發(fā)，判斷其究竟屬于行政調(diào)查抑或刑事調(diào)查，并采取相應(yīng)的調(diào)查措施。但是法院在對調(diào)查過程中的強(qiáng)制處分行為進(jìn)行事后審查時，所需遵循的順序則是，首先看擬產(chǎn)生的法律效果，如果該調(diào)查結(jié)果被用于追訴犯罪，則應(yīng)適用刑事法所要求的合法性標(biāo)準(zhǔn)予以衡量；如果調(diào)查結(jié)果被用于追究行為人的行政責(zé)任，則依據(jù)相應(yīng)的行政法所要求的合法性標(biāo)準(zhǔn)衡量之?？傊骋还珯?quán)力行為所應(yīng)適用的審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)其所追求的法律效果而定，而不能根據(jù)其實施行為時的主觀意圖而定，否則將實質(zhì)上賦予公權(quán)力主體任意選擇行為規(guī)則的權(quán)力。

當(dāng)前，即使在刑事訴訟中，對各項強(qiáng)制處分的事前審查機(jī)制，即令狀制度尚未建立，法院對其合法性的審查只能在審判階段以事后審查的方式展開。(33)參見孫遠(yuǎn)：《“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則之教義學(xué)原理》，《中外法學(xué)》2017年第1期。審查開啟之時，一系列強(qiáng)制處分早已實施完畢。這意味著，在此種審查過程中，監(jiān)察機(jī)關(guān)最初對案件的定性并不重要，不得對法院的審查產(chǎn)生約束作用。因為監(jiān)察機(jī)關(guān)對案件的定性常常是不穩(wěn)定的，但無論案件定性在調(diào)查過程中經(jīng)歷了何種變化，一旦案件最終被作為刑事案件提起公訴，法院對程序合法性的實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)則是一定的。這意味著，對于以最終定罪為目的的程序合法性標(biāo)準(zhǔn)而言，監(jiān)察機(jī)關(guān)曾經(jīng)的定性不具有重要性，有重要性的是定罪這一法律后果。

有學(xué)者認(rèn)為：“如果在違法違紀(jì)案件中使用了留置措施，此時其具有行政屬性；如果是查處職務(wù)犯罪案件，則留置具有刑事屬性。同時，行政留置在案件性質(zhì)明晰的情況下亦可轉(zhuǎn)化為刑事留置?！?34)汪海燕：《監(jiān)察制度與〈刑事訴訟法〉的銜接》，《政法論壇》2017年第6期。此種看法中“屬性”一詞的用法不明，這種“屬性”的區(qū)分對于刑事審判不具有重要意義。站在刑事審判的立場上，如果一定要說“屬性”的話，對留置的屬性可以從事實和規(guī)范兩個層面分別審視。從事實層面看，留置的屬性就是以羈押的形式剝奪人身自由；從規(guī)范層面看，留置的屬性是一種公權(quán)力對基本權(quán)的干預(yù)行為。這兩重屬性并不因其被公權(quán)力機(jī)關(guān)用于何種目的而有任何變化，就像一只水杯，不能因其被犯罪人用來喝水就被認(rèn)為具有刑事屬性，被行政違法者用來喝水便具有所謂行政屬性。只要某一強(qiáng)制處分被用于追訴犯罪，則無論公權(quán)力主體當(dāng)初的意圖為何，均應(yīng)適用與其他刑事案件同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，就監(jiān)察委對犯罪案件調(diào)查之合法性審查標(biāo)準(zhǔn)問題，可以得出以下兩點結(jié)論。

第一，監(jiān)察法在組織層面的調(diào)整并未改變強(qiáng)制處分作為一種基本權(quán)干預(yù)行為的性質(zhì)，因此，對于監(jiān)察委員會在對職務(wù)犯罪案件調(diào)查過程中所實施的一系列強(qiáng)制處分，法院應(yīng)適用與普通刑事案件同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。

第二，此一審查標(biāo)準(zhǔn)之真正貫徹，關(guān)鍵不在于調(diào)查活動啟動時刻在職務(wù)違法與職務(wù)犯罪之間的分流，而只能依托審判中心主義的訴訟格局，由法院在審判過程中統(tǒng)一掌握。

余論：從封閉走向開放的調(diào)查與偵查

如前所述，在審判中心主義前提之下，監(jiān)察委調(diào)查犯罪案件時所采取的強(qiáng)制處分，原則上應(yīng)遵守刑事訴訟法中的合法性標(biāo)準(zhǔn)。但這只是規(guī)范層面的應(yīng)然論斷，若聯(lián)系我國刑事司法實務(wù)現(xiàn)狀來看，其真正實現(xiàn)依然面臨重重困難。須知，當(dāng)前我國刑事司法正處在一個急速變革的時代，審判中心主義之于我國刑事訴訟而言，也還只是一個改革目標(biāo)。實務(wù)中長期沿襲的“偵查中心主義”，(35)參見陳瑞華：《論偵查中心主義》，《政法論壇》2017年第2期。甚至“逮捕中心主義”(36)參見汪海燕：《論刑事庭審實質(zhì)化》，《中國社會科學(xué)》2015年第2期。的格局，使得審判對偵查亦難以充分發(fā)揮實質(zhì)有效的審查作用。這意味著監(jiān)察法與刑事訴訟法在未來相當(dāng)長的一段時間里，應(yīng)當(dāng)共同走向完善，二者關(guān)系并不是一句簡單的“以誰為準(zhǔn)”即可完全涵蓋的，無論是監(jiān)察委的調(diào)查還是偵查機(jī)關(guān)的偵查，對其合法性審查和規(guī)制問題，應(yīng)采取一種發(fā)展的眼光予以審視。

以依法治國普遍原則衡量之，我國刑事訴訟法對偵查中一系列強(qiáng)制處分的規(guī)制尚存較大發(fā)展空間。國內(nèi)學(xué)界以往針對我國強(qiáng)制處分制度的評價大多從西方國家奉行的一系列基本原則出發(fā)展開分析。這些原則包括法律保留原則、法官保留原則、比例原則等?？傮w上看，可以對我國當(dāng)前刑事訴訟中的強(qiáng)制處分制度與前述各項原則之間的差距簡單作出如下判斷。第一，目前，前述各項原則均未能得到切實貫徹，不僅法官保留原則完全缺失，比例原則尚未成為實務(wù)中各項強(qiáng)制處分的審查標(biāo)準(zhǔn)；而且對于法律保留原則的貫徹亦是形式大于實質(zhì)。后者主要體現(xiàn)在現(xiàn)行刑訴法針對各項強(qiáng)制處分的規(guī)范立法密度極低且法條用語極為抽象，尤其是對于各項積極性強(qiáng)制調(diào)查手段，幾乎未設(shè)置實質(zhì)性的啟動門檻。

第二，現(xiàn)行刑訴法對于干預(yù)人身自由之強(qiáng)制處分的規(guī)范力度，較其他強(qiáng)制處分相對要高一些。這一點主要體現(xiàn)在刑訴法“強(qiáng)制措施”一章中對各種剝奪或限制人身自由的強(qiáng)制措施，盡管整體上依然尚未滿足前述三項原則的實質(zhì)要求，但法律畢竟提供了具有一定明確性的啟動條件和相應(yīng)的批準(zhǔn)與執(zhí)行程序規(guī)范。但是除針對人身自由的消極性強(qiáng)制處分之外，在那些積極性強(qiáng)制處分，即各項強(qiáng)制性調(diào)查手段問題上，可以說監(jiān)察法與刑訴法之間并無太多實質(zhì)性差別。

第三，各項強(qiáng)制處分的適用尚未與非法證據(jù)排除規(guī)則充分掛起鉤來。當(dāng)前我國立法及實務(wù)中對非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)注點主要還是集中在以刑訊手段所得口供的排除問題上，而因違法適用強(qiáng)制處分所得證據(jù)——尤其是實物證據(jù)——之排除，還只是一種理論上的可能性。

上述三方面問題所造成的結(jié)果便是，法院在審判階段對各項強(qiáng)制處分的合法性審查難以有效展開。詳言之，(1)法律對各項強(qiáng)制處分，尤其是強(qiáng)制性的調(diào)查手段立法密度過低，導(dǎo)致法院審查缺乏實體標(biāo)準(zhǔn)；(2)因缺乏法官保留所要求的司法審查程序，偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制處分行為基本上是在一種單方且秘密的狀態(tài)下進(jìn)行，導(dǎo)致庭審過程中的事后審查缺乏足夠有效的調(diào)查手段；(3)因強(qiáng)制處分與非法證據(jù)排除規(guī)則尚未掛鉤，導(dǎo)致法院對強(qiáng)制處分的合法性審查失去了意義?？傊M管在文章的前一部分，筆者提出理論上審判階段應(yīng)當(dāng)對監(jiān)察委調(diào)查案件與偵查機(jī)關(guān)偵查案件的合法性，根據(jù)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)展開實質(zhì)有效的審查，《監(jiān)察法》第33條第2款亦規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)相一致?！钡捎谖覈?dāng)前刑事司法實務(wù)中，偵查之合法性問題在很大程度上正處于一種無標(biāo)準(zhǔn)、無手段、無意義的“三無”狀態(tài)，前述理念和規(guī)定很難真正貫徹下去。

其實，這些困境共同指向了一個極為重要的現(xiàn)實，那就是我國刑事偵查長期以來帶有非常明顯的封閉性特征，一系列重大問題往往是由偵查機(jī)關(guān)單方面作出決定，而排斥其他訴訟主體尤其是辯方的實質(zhì)性參與。由于辯方參與度及信息占有量的嚴(yán)重欠缺，實務(wù)中甚至難以就某一具體強(qiáng)制處分的合法性形成有效爭議。而有效爭議之缺失又成為法律保留、法官保留、比例原則、非法證據(jù)排除規(guī)則等難以充分貫徹落實的現(xiàn)實原因，因為，只有當(dāng)存在一系列真正需要解決的現(xiàn)實爭議時，前述各項原則與規(guī)則才可以獲得充分發(fā)展的動力和必要性。

因此，要扭轉(zhuǎn)此一局面，便須推動偵查由封閉走向開放。從整體制度設(shè)計來看，我國當(dāng)前所采行的偵查模式與西方各國通行的偵查模式存在明顯的體制性差異。蓋前者基本上屬于一種由偵查機(jī)關(guān)全面主導(dǎo)的體制，而后者則是一種由包括辯方和法院在內(nèi)的各訴訟主體共同參與的偵查模式，有學(xué)者將后一種模式稱為“參與式偵查”。(37)劉計劃：《法國、德國參與式偵查模式改革及其借鑒》，《法商研究》2006年第3期。

2012年刑事訴訟法修改時明確賦予律師在偵查階段以辯護(hù)人地位，此外還特別規(guī)定了辯護(hù)律師在偵查階段逮捕環(huán)節(jié)的實質(zhì)性參與權(quán)，這些舉措實際上為我國偵查模式從封閉式向參與式的轉(zhuǎn)變，提供了一個有利契機(jī)。未來在推進(jìn)審判中心主義改革的過程中，一個必然趨勢便是進(jìn)一步擴(kuò)大辯護(hù)律師在一系列與犯罪嫌疑人重大利益密切相關(guān)的程序環(huán)節(jié)——特別是一系列強(qiáng)制處分的決定與執(zhí)行環(huán)節(jié)——的有效參與，并在此基礎(chǔ)上逐步引入司法審查的因素，否則，偵查在刑事訴訟中所實際占據(jù)的中心地位將永遠(yuǎn)無法撼動。

與之同理，既然監(jiān)察機(jī)關(guān)對犯罪案件的調(diào)查應(yīng)適用與普通刑事偵查同樣的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，那么其調(diào)查也就不可能維持一個權(quán)力高度集中且封閉的狀態(tài)，否則法院的實質(zhì)審查根本無從展開。自監(jiān)察制度改革啟動以來，學(xué)界同仁對辯護(hù)律師介入的問題多有呼吁，筆者亦深表贊同。唯有憑借律師幫助，被調(diào)查人方可有效參與到調(diào)查程序的各個環(huán)節(jié)，并就程序合法性與公權(quán)力機(jī)關(guān)形成實質(zhì)性爭議，在爭議存在的前提下，法院才有展開合法性審查的必要性與可能性。