摘 要：高空拋物入刑體現(xiàn)了刑法對社會的關(guān)切?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒈咀锏姆ㄒ鎻墓舶踩D(zhuǎn)變?yōu)閿_亂公共秩序。據(jù)此，既要明確本罪法益歸屬，也要注意法益的變化對本罪認(rèn)定產(chǎn)生的影響。在對本罪構(gòu)成要件進(jìn)行闡釋時(shí)，應(yīng)以公共秩序?yàn)橹行?，防止任意解釋。此外還要注意本罪與其他犯罪可能產(chǎn)生的競合問題，以是否造成實(shí)害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行把握，在合理判斷構(gòu)成要件、正確認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確適用相關(guān)罪名。

關(guān)鍵詞：高空拋物罪；公共秩序；競合犯

一、問題的提出

近年來，高空拋物致人損傷的事件頻現(xiàn)報(bào)端。為回應(yīng)社會關(guān)切，《刑法修正案（十一）（草案一審稿）》第1條將“高空拋擲物品，危及公共安全的”行為作為《刑法》第114條的兩項(xiàng)新增條款納入刑法的規(guī)制范圍。但該規(guī)定一經(jīng)發(fā)布便受到了理論界的強(qiáng)烈抨擊。因此，《刑法修正案（十一）（草案二審稿）》對此進(jìn)行了調(diào)整，將“高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的”行為規(guī)定在了《刑法》第291條之二。最終，《刑法修正案（十一）》維持了《草案二審稿》的規(guī)定，高空拋物罪作為一種擾亂公共秩序性質(zhì)的犯罪由此正式確立。

然而，高空拋物罪雖在立法上獲得了“名分”，但并不意味著今后司法實(shí)踐在處理有關(guān)高空拋物的案件時(shí)便如魚得水。實(shí)際上，高空拋物罪在精準(zhǔn)適用方面還存在一些問題而有待進(jìn)一步的明確，故有必要先從理論上對其進(jìn)行解讀分析，明確其處罰邊界，這既是期望能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐提供具有一定價(jià)值的參考，也是貫徹罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義。

二、高空拋物罪的法益歸屬

從最高人民法院的《意見》到《刑法修正案（十一）》，高空拋物罪的法益歸屬由“公共安全”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮仓刃颉?，可謂是發(fā)生了質(zhì)的改變。對這兩種不同的法益進(jìn)行梳理比較，有助于進(jìn)一步明確高空拋物罪的犯罪性質(zhì)。同時(shí)還應(yīng)注意到，法益的轉(zhuǎn)變，將在高空拋物罪的認(rèn)定上產(chǎn)生重大影響。

（一）兩種法益之比較

《意見》和《草案一審稿》的規(guī)定均將高空拋物罪的法益定位于公共安全，而《草案二審稿》和最終的《刑法修正案（十一）》則規(guī)定本罪法益是社會管理秩序即公共秩序。雖然兩種法益都屬于社會法益的范疇，且具有較密切的關(guān)聯(lián)性，但二者之間的區(qū)別也較為明顯。具體來看，與公共安全相比，公共秩序法益具有以下特征。

首先，公共安全的判斷是從個(gè)人安全推向不特定多數(shù)人的安全，而公共秩序的判斷從一開始便具有整體性，是以多數(shù)人的感受為視角。此外，從《刑法》第291條的規(guī)定來看，其主要處罰給社會公眾造成不安與恐慌的行為，即要求行為達(dá)到“擾亂社會秩序”的程度。而作為該條之二的高空拋物罪，也需站在體系性的角度理解。具體而言，在判斷某高空拋物行為是否構(gòu)成本罪時(shí)，不能只考慮致人或財(cái)產(chǎn)損害的實(shí)害結(jié)果，而應(yīng)從整體上合理判斷該行為是否造成了公眾恐慌，擾亂了社會秩序。

其次，擾亂公共秩序的判斷具有現(xiàn)實(shí)性，通常無需考慮潛在可能性，而某些危害公共安全犯罪的判斷往往需要“假設(shè)”。拿《意見》和《草案一審稿》來說，前者規(guī)定的是“足以危害公共安全”，側(cè)重具體危險(xiǎn)；后者規(guī)定的是“危及公共安全”，側(cè)重抽象危險(xiǎn)，這兩種危險(xiǎn)都代表著一種“可能性”。而在高空拋物侵犯公共秩序的場合下，法條規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”，本罪性質(zhì)歸屬于情節(jié)犯，因此幾乎不存在前述可能性的考慮。

最后，擾亂社會秩序犯罪在手段的危險(xiǎn)性和客體的重要性兩方面要小于危害公共安全犯罪。從手段的危險(xiǎn)性上看，擾亂社會秩序犯罪對公共秩序造成的破壞程度無法與放火、決水、爆炸對公共安全造成的危害相等同，前者明顯要小于后者；從客體的重要性上看，交通工具、電力設(shè)備等客體與公眾安全聯(lián)系密切，是受刑法重點(diǎn)保護(hù)的法益，這一點(diǎn)也是擾亂公共秩序犯罪所無法比擬的。從另一角度看，這也符合高空拋物罪屬于“輕罪立法”的定位。

（二）法益變化之影響

《刑法修正案（十一）》將高空拋物罪的法益定位由公共安全調(diào)整為公共秩序范疇，至少會產(chǎn)生以下影響。

首先，會對本罪構(gòu)成要件的認(rèn)定造成直接影響。在對某高空拋物行為進(jìn)行本罪構(gòu)成要件的認(rèn)定時(shí)，要以公共秩序法益的構(gòu)造為基準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，而不能隨意解釋適用。具體而言，在認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)注意發(fā)揮公共秩序法益的限制作用，即要求高空拋物行為侵害的必須是公共秩序，在私人院落中拋擲物品而未影響到公共秩序，或雖然在公共場所拋擲物品，但該場所極其偏僻而未影響公共秩序的，不應(yīng)定罪。

其次，這種法益變化必會引起解釋論上處罰范圍的變化。本罪既然已經(jīng)屬于擾亂公共秩序犯罪而不是危害公共安全犯罪，這就意味著過去因法益概念的理解不同將某些本不適合認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪但卻認(rèn)定為該罪的高空拋物行為，都應(yīng)認(rèn)定為本罪。除此之外，對于那些沒有危害公共安全、也未造成致人損傷結(jié)果，但是嚴(yán)重?cái)_亂了公共秩序的高空拋物行為，也可成立本罪。

最后，這種法益的變化打破了以往規(guī)定中的僵化處理，促使高空拋物行為性質(zhì)回歸科學(xué)合理的定位，有利于更好貫徹罪行相適應(yīng)原則。將高空拋物行為放置到擾亂社會管理秩序中，既能夠避免將該行為被人為地拔高成重罪，防止輕罪重判；也能夠通過這種更為明確的體系性定位，告誡司法工作者應(yīng)重新認(rèn)識該行為的性質(zhì)，進(jìn)行更加謹(jǐn)慎的認(rèn)定，而不能再機(jī)械套用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

三、高空拋物罪的構(gòu)成要件

《刑法修正案（十一）》規(guī)定，高空拋物罪是指從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為。從表述上看，該罪構(gòu)成要件規(guī)定的簡單且模糊。比如“高空”、“拋擲”等，而這難免會增加關(guān)于本罪構(gòu)成要件的解釋空間。故為進(jìn)一步明確本罪的適用，有必要對相關(guān)構(gòu)成要件要素進(jìn)行分析，在公共秩序的框架內(nèi)進(jìn)行合理詮釋。

（一）高空拋物罪的客觀要件

1.何謂“高空”

“高空”，顧名思義是指距離地面有一定高度空間。但“一定高度”到底是多少？中國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局2008年發(fā)布的《高處作業(yè)分級》中規(guī)定：“凡在墜落高度基準(zhǔn)面2米以上（含2米）有可能墜落的高處進(jìn)行作業(yè)，都稱為高處作業(yè)?！睋?jù)此可認(rèn)為，高度低于2米的，一般不宜認(rèn)定為高空，高空拋物是指行為人在距墜落度基準(zhǔn)面2米或者2米以上的高度拋擲物體的行為。據(jù)此理解“高空”，至少能保證在刑民交叉案件中不會出現(xiàn)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。

2.“拋擲”的涵義

《刑法修正案（十一）》將《意見》中的“拋棄”一詞變成“拋擲”，客觀上看這較為妥當(dāng)。前者具有放棄占有的意思，而高空拋物行為與放棄占有關(guān)聯(lián)不大。從字面上看，“拋擲”是指扔、投擲，既可以是純粹人力，也可以借助工具。具體到本罪，筆者認(rèn)為，拋擲行為應(yīng)包含借助工具實(shí)施的行為，因?yàn)槿肆蚪柚餍祾仈S，只是程度和手段的差別，對于擾亂公共秩序并無實(shí)質(zhì)性影響。此外，還需將高空拋物和高空墜物相區(qū)分。二者主要區(qū)別在于：首先，前者是行為人主動為之，后者則是物的被動墜落；其次，前者必須人為，后者既可人為，也可是物的自然墜落；再次，前者往往表明行為人故意的心態(tài)，后者即便是人為，通常反映的也是過失心態(tài)，甚至可能是意外情況；最后，前者涉及的是刑事責(zé)任，而后者通常只涉及民事侵權(quán)責(zé)任。

3.“物”的范圍

本罪的法益是公共秩序，據(jù)此，物的范圍不應(yīng)有特別限制，因?yàn)槟芊駭_亂公共秩序與物品的性質(zhì)無關(guān)。拿《刑法》第291條之一的規(guī)定來說，既然虛假危險(xiǎn)物質(zhì)、虛假恐怖信息等都可以達(dá)到擾亂公共秩序的程度，那么對該條之二的高空所拋之物更不應(yīng)有特別要求。但要注意，物的范圍雖沒有具體限制，并不意味著某種物品如一本書就絕對會或不會擾亂公共秩序，也不意味著拋擲任何物品都會構(gòu)成本罪，仍然要結(jié)合拋物的具體場景進(jìn)行考察，實(shí)質(zhì)判斷該所拋之物是否擾亂了公共秩序。

4.“情節(jié)嚴(yán)重”的理解

《刑法修正案（十一）》第33條第1款規(guī)定了高空拋物要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能定本罪，從反面看，情節(jié)顯著輕微、危害不大的高空拋物行為則不能以犯罪論處。理解“情節(jié)嚴(yán)重”，可以從該條第2款的規(guī)定入手，即除了因情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成其他處罰較重犯罪外的嚴(yán)重情節(jié)，都是第1款的嚴(yán)重情節(jié)。此外，還可從本罪的輕罪設(shè)置本身上理解，對情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，避免輕罪立法所帶來的處罰范圍的擴(kuò)大，防止輕罪重刑化。在定罪方面，應(yīng)主要圍繞行為造成的實(shí)際影響、行為人的主觀惡性程度等角度對情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行把握。

（二）高空拋物罪的主觀罪過

對高空拋物罪的主觀罪過問題，存在兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，本罪的罪過形式為故意，包括少數(shù)直接故意和大多數(shù)的概括故意。另一種認(rèn)為，本罪的罪過形式根據(jù)不同的情況既可包括故意，也可包含過失。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，即高空拋物罪的主觀狀態(tài)是故意而不是過失。

首先，從法定刑的角度看，過失犯罪的法定刑通常輕于故意犯罪。如果肯定過失的高空拋物，其法定刑也應(yīng)較輕于故意的高空拋物。但根據(jù)《刑法》的規(guī)定，本罪法定刑為“1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金”。既然故意犯罪適用該法定刑，過失犯罪也適用該法定刑在邏輯上難以自洽，而且也似乎沒有處罰的必要。故站在以刑治罪的角度，本罪的罪過不宜包含過失。

其次，如認(rèn)為本罪可以由過失構(gòu)成，難免存在混淆高空拋物與高空墜物之嫌。前文已論述過二者的區(qū)別，肯定過失的高空拋物，則是否定了對二者區(qū)分的意義。而且，將例如“高空墜落物品”等過失行為納入高空拋物的行為類型，也會導(dǎo)致罪過的不當(dāng)擴(kuò)張。

最后，將本罪的主觀罪過定為故意，既符合社會公眾的一般認(rèn)知，也更貼合現(xiàn)實(shí)情況。將由于行為人的不小心而導(dǎo)致物品掉落在人流密集區(qū)造成公共秩序混亂的情形定本罪難以具有普遍的公眾說服力。同時(shí)這也正如有的學(xué)者所說的，實(shí)踐中高空拋物構(gòu)成犯罪的情形，少部分心理態(tài)度是指向鮮明的直接故意，大多數(shù)行為人所持有的心態(tài)是概括故意。

四、高空拋物罪的競合問題

《刑法修正案（十一）》第33條第2款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這是高空拋物罪競合犯的規(guī)定。理論上，本罪競合犯包括想象競合犯和法規(guī)競合犯兩種。但對于高空拋物罪來說，實(shí)際區(qū)分意義并不大，因?yàn)闊o論成立想象競合犯還是法規(guī)競合犯，在結(jié)果上均是依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是，高空拋物行為是否造成特定后果，對于本罪競合犯的認(rèn)定會產(chǎn)生不同意義。因此，筆者下文將以是否造成特定實(shí)害后果為標(biāo)準(zhǔn)來闡釋與本罪有關(guān)的競合犯問題。

（一）造成實(shí)害結(jié)果的競合犯

高空拋物造成的其他實(shí)害結(jié)果主要包括兩種：一是致人受傷或者死亡；二是造成他人財(cái)物損失，既包括所拋之物造成其他財(cái)物損失，也包括所拋之物遭受損失。而司法實(shí)踐中，對這兩種不同后果的定性存在較大分歧。

關(guān)于第一種情形，司法實(shí)踐中的定性主要包括：1.以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。2.過失致人重傷罪。3.過失致人死亡罪。4.重大責(zé)任事故罪。關(guān)于第二種情形，主要定性包括：1.故意毀壞財(cái)物罪。2.尋釁滋事罪。

不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中對于高空拋物行為的認(rèn)定具有定性多元化、認(rèn)定罪過隨意化的問題。究其原因在于，司法機(jī)關(guān)對于高空拋物行為的性質(zhì)及其所造成后果的主觀心理態(tài)度存在不同看法，其中造成罪過差異的關(guān)鍵便是割裂了高空拋物行為與后果之間的主觀心理聯(lián)系。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在行為人故意高空拋物而造成他人重傷、死亡的情形中。司法機(jī)關(guān)傾向于將行為人不希望結(jié)果發(fā)生的心態(tài)認(rèn)定為過失，而定過失致人重傷、死亡罪。但實(shí)際上，間接故意的心態(tài)也包含不希望結(jié)果發(fā)生。因此，當(dāng)行為人在公共場所故意高空拋物，認(rèn)定行為人對造成的危害結(jié)果持間接故意心理而給其定故意傷害罪、故意殺人罪或故意毀壞財(cái)物罪，并無不妥之處。

（二）未造成實(shí)害結(jié)果的競合犯

這里主要包括兩類：一是沒有造成任何實(shí)害結(jié)果；二是雖造成一定實(shí)害結(jié)果，但非常輕微，乃至不足以構(gòu)成其他犯罪的情形。由于高空拋物罪侵犯的法益是公共秩序，而公共秩序所能夠容納的范疇十分廣泛，故高空拋物行為沒有造成實(shí)害結(jié)果的競合犯情形亦包容廣泛。

1.與煽動型犯罪及類似犯罪的競合

將視線著眼于高空所拋之物上，若行為人拋擲的是煽動分裂國家、煽動顛覆國家政權(quán)及其他煽動類的傳單，并且符合情節(jié)嚴(yán)重的要求，其將構(gòu)成高空拋物罪與這些煽動型犯罪的競合犯，按照法條規(guī)定，應(yīng)以處罰相對較重的后罪論處。同理，若高空所拋之物是為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書或其他物品，或者是為煽動實(shí)施恐怖活動的物品，情節(jié)嚴(yán)重的，將構(gòu)成高空拋物罪與宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪的競合犯。若高空拋擲的是捏造事實(shí)誹謗他人的物品，情節(jié)嚴(yán)重的，則成立高空拋物罪與誹謗罪的競合犯。

2.與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的競合

本罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪也存在競合問題，主要涉及三個(gè)罪名：投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、爆炸罪以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。具體來講，若高空拋擲的是傳染病病原體等物質(zhì)，或是爆炸物，將構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、爆炸罪與高空拋物罪的競合犯，將以處罰相對較重的投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、爆炸罪論處。若高空拋擲的并非前述物質(zhì)，但卻危害公共安全的，可成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與高空拋物罪的競合犯，應(yīng)以處罰相對較重的前罪論處。

3.與故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪的競合

最高檢、公安部《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第33條提到，毀壞公私財(cái)物三次以上或糾集三人以上公然毀壞公私財(cái)物的，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。據(jù)此，若行為人高空拋物毀壞公私財(cái)物三次以上，或糾集三人以上實(shí)施高空拋物毀壞公私財(cái)物的，將成立故意毀壞財(cái)物罪與高空拋物罪的競合犯，應(yīng)以處罰相對較重的前罪論處。

此外，根據(jù)《刑法》第293條，若高空拋物致公私財(cái)物毀損，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成尋釁滋事罪。這就涉及故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪與高空拋物罪的競合問題。具體來看，當(dāng)行為人高空拋物毀壞公私財(cái)物三次以上或糾集三人以上高空拋物毀壞公私財(cái)物時(shí)，可能同時(shí)符合前述三罪，應(yīng)以處罰較重的罪論處。而當(dāng)高空拋物毀壞財(cái)物不符合故意毀壞財(cái)物罪的定罪要求，只能成立高空拋物罪與尋釁滋事罪的競合犯，應(yīng)以處罰相對較重的后罪論處。

從《意見》到《草案一審稿》、《二審稿》，最后到《刑法修正案（十一）》，高空拋物行為的入罪之旅到此結(jié)束。本罪法益由公共安全轉(zhuǎn)變?yōu)楣仓刃?，這一點(diǎn)值得肯定。而與本罪有關(guān)的競合犯問題，要在準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)法條進(jìn)行體系性把握，以更好的貫徹罪刑法定原則，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑的統(tǒng)一。

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