隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步完善以及改革開放的程度不斷提升，公司制度作為現(xiàn)代最重要的企業(yè)制度發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。我國(guó)從改革開放以來(lái)，公司制度實(shí)現(xiàn)了長(zhǎng)足的進(jìn)步。但是，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)面臨經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，2005年新修訂實(shí)施的《公司法》存在的一些不足和漏洞逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。本文所討論的股東代表訴訟費(fèi)用也在此列，我國(guó)對(duì)股東代表訴訟費(fèi)用的法律規(guī)定只是框架性的，原則性的。具體實(shí)施的許多細(xì)節(jié)還并不完善，這就導(dǎo)致了許多中小股東利益受到侵害時(shí)，無(wú)法真正通過股東代表訴訟制度來(lái)維護(hù)主張自己的權(quán)力。所以，如何讓股東代表訴訟制度在中國(guó)得到應(yīng)用，從而實(shí)現(xiàn)立法的初心，是一個(gè)重大的課題，也是本文所要討論的。

國(guó)外的股東代表訴訟費(fèi)用制度經(jīng)過長(zhǎng)期的發(fā)展，最初由英國(guó)判例法炮制，隨著美國(guó)達(dá)到成熟。所以國(guó)外各種制度和規(guī)定相比國(guó)內(nèi)來(lái)說更豐富，司法實(shí)踐的時(shí)間也更久。因此，縱觀國(guó)外的股東訴訟費(fèi)用制度發(fā)展歷程，不難發(fā)現(xiàn)，目前國(guó)內(nèi)的中小股東很難通過此項(xiàng)制度來(lái)維護(hù)公司以及股東的權(quán)益，根本原因就在于費(fèi)用過于高昂，獲得的收益相比于成本來(lái)說風(fēng)險(xiǎn)太高。

因此要想讓股東訴訟代表制度作為保護(hù)中小股東的最后一道防線真正發(fā)揮作用，筆者認(rèn)為勢(shì)必要通過股東代表訴訟費(fèi)用這個(gè)角度作為突破口，進(jìn)行改革，才能激活這項(xiàng)制度。然而，必須要注意的是，如果費(fèi)用激勵(lì)的起點(diǎn)一下子定的太低，極有可能會(huì)導(dǎo)致股東代表訴訟案件數(shù)量激增，造成大量的濫訴。因此，在進(jìn)行費(fèi)用改革的同時(shí)，如何把握好尺度，也是本文關(guān)注的問題。

一、股東代表訴訟費(fèi)用概述

（一）股東代表訴訟費(fèi)用改革涵義

股東代表訴訟， 又稱股東代位訴訟或股東派生訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司股東即以自己的名義向法院起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。股東代表訴訟制度起源于英國(guó)Foss vs Harbottle案確定的一系列例外規(guī)則，經(jīng)過長(zhǎng)足的發(fā)展，股東代表訴訟現(xiàn)已經(jīng)成為各國(guó)公司治理上保護(hù)股東以及公司利益利益，威懾公司的不當(dāng)行為，彌補(bǔ)公司自治的結(jié)構(gòu)性缺陷的普遍選擇。

而股東代表訴訟費(fèi)用指的就是因進(jìn)行股東代表訴訟，原告股東所要負(fù)擔(dān)的全部費(fèi)用。分為三個(gè)部分，即法院收取的訴訟費(fèi)用（下文簡(jiǎn)稱訴訟費(fèi)用）、律師費(fèi)以及其當(dāng)事人的其他費(fèi)用。法院訴訟費(fèi)用主要受到《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的規(guī)定，具體包括案件申請(qǐng)費(fèi)、案件受理費(fèi)等等。律師費(fèi)包括原告股東雇傭律師代理訴訟而產(chǎn)生的律師報(bào)酬，以及訴訟過程中產(chǎn)生的調(diào)查費(fèi)、交通費(fèi)、通訊費(fèi)等等。而本文所討論的訴訟費(fèi)用改革是指對(duì)舊有規(guī)定進(jìn)行多方面的調(diào)整，包括激勵(lì)對(duì)象的范圍應(yīng)考慮勝訴和敗訴的股東，激勵(lì)的方式，激勵(lì)的標(biāo)準(zhǔn)還有激勵(lì)的救濟(jì)等等問題。

（二）股東代表訴訟費(fèi)用改革的法理基礎(chǔ)

1.共同基金理論和重大利益理論

共同基金理論（Common Fund Theory）理論是來(lái)自于美國(guó)的公司法。根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，無(wú)論參加訴訟的哪一方當(dāng)事人訴訟結(jié)果如何（勝訴或敗訴），或出現(xiàn)終止訴訟程序的事實(shí)（如撤訴），各方都需要承擔(dān)自己一方在訴訟過程中的訴訟費(fèi)用。按照這種規(guī)則，原告股東即使勝訴仍然要負(fù)擔(dān)律師費(fèi)等費(fèi)用。這顯然給原告股東造成了極大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，大大地降低股東提起股東代表訴訟的動(dòng)力。實(shí)證研究也表明，如果原告股東所承擔(dān)的沉沒成本遠(yuǎn)高于勝訴所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，那么他們往往會(huì)放棄訴訟以保住現(xiàn)有的利益。為了解決這個(gè)難題，共同基金理論應(yīng)運(yùn)而生，它的法理基礎(chǔ)是，原告股東如果為公司取得財(cái)產(chǎn)利益，它不僅是給其自身帶來(lái)利益，而是給其余的各個(gè)股東包括公司都帶來(lái)了利益，因此利益相關(guān)的人自然也有義務(wù)共同負(fù)擔(dān)訴訟帶來(lái)的開支。

重大利益理論則是使得股東獲得費(fèi)用激勵(lì)的門檻降低，使原告股東更容易獲得激勵(lì)費(fèi)用。在早期的美國(guó)司法實(shí)踐，原告股東能夠通過共同基金理論獲得費(fèi)用激勵(lì)的前提條件是在勝訴的同時(shí)要能使公司獲得實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)利益。然而，股東代表作為公司自治結(jié)構(gòu)缺陷的補(bǔ)充，它所要保護(hù)的利益顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止是實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)利益。因此，必然要在原先的基礎(chǔ)上擴(kuò)大費(fèi)用激勵(lì)的范圍，按照《示范公司法》第7.46條的規(guī)定，重大利益理論就是指原告股東的訴訟即使沒有為公司贏得一定的金錢，但只要使公司避免或減少損失，即視為公司獲得實(shí)質(zhì)性利益，就能適用共同基金理論，獲得一定補(bǔ)償。這顯然能夠大幅度地鼓勵(lì)更多原告股東為了捍衛(wèi)利益，而提起訴訟。

2.公平原則理論

公平原則是民法的一項(xiàng)基本原則，具有最高的地位。它要求當(dāng)事人在民事活動(dòng)中應(yīng)以社會(huì)正義、公平的觀念指導(dǎo)自己的行為、平衡各方的利益，要求以社會(huì)正義、公平的觀念來(lái)處理當(dāng)事人之間的糾紛。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)，享受公平合理的對(duì)待，既不享有任何特權(quán)，也不履行任何不公平的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)相一致。簡(jiǎn)而言之，它的核心含義就是立法者和裁判者在民事立法和司法的過程中應(yīng)維持民事主體之間的利益均衡。放在股東代表訴訟中來(lái)看，原告股東付出的成本和收益相比于公司負(fù)擔(dān)的成本顯見是失衡的，因?yàn)楣緹o(wú)需付出任何成本，就能享受訴訟帶來(lái)的收益，然而原告股東卻承擔(dān)著高額的成本，也不會(huì)獲得比其他未起訴的股東更多的收益，顯失公平。因此，公平原則可以作為股東代表訴訟費(fèi)用改革的法理基礎(chǔ)，有現(xiàn)實(shí)意義。

3.無(wú)因管理理論

無(wú)因管理是指未受他人委托，也無(wú)法律上的義務(wù)，為避免他人利益受損失而自愿為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)的事實(shí)行為。管理人因管理行為而支出的必要費(fèi)用，有權(quán)向本人請(qǐng)求償還。在管理過程中，管理人沒有法定的或者約定的義務(wù)，為本人的利益而進(jìn)行管理，有時(shí)往往要支出一些必要的費(fèi)用，甚至管理人要遭受經(jīng)濟(jì)上的損失。如果這些費(fèi)用或者損失得不到一定的補(bǔ)償，讓“英雄既流血又流淚”，不能形成權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，體現(xiàn)不了公平。適用到股東代表訴訟費(fèi)用上，原告股東雖未獲得公司的許可，然而是出于為了避免公司的利益遭受損失而提起訴訟，而公司利益是股東利益、債權(quán)人利益、職工利益甚至所在區(qū)域利益的總和。股東代表訴訟具有公益訴訟的內(nèi)涵，理應(yīng)獲得費(fèi)用激勵(lì)。

相比于前兩種理論，無(wú)因管理理論最大的特點(diǎn)在于它為敗訴股東獲得費(fèi)用激勵(lì)也提供了法理基礎(chǔ)。正如有的學(xué)者所討論的阻卻違法性的管理，這類管理行為雖然違反了本人的意思，但若管理人的行為是出于履行法定或公益上的義務(wù)，仍為適當(dāng)?shù)墓芾?。放到股東代表訴訟來(lái)看，原告股東雖然可能違反了公司的真正意志而提起的訴訟，但是如果他是善意的、出于公益的目的，他就可以被視為是善良管理人。即使敗訴但仍然會(huì)對(duì)社會(huì)有正面積極的影響，比如可以震懾到潛在侵害公司利益的行為人，所以筆者認(rèn)為這類敗訴案件仍舊符合股東代表訴訟的設(shè)置目的，并且應(yīng)獲得費(fèi)用的激勵(lì)。

二、我國(guó)訴訟費(fèi)用的司法實(shí)踐與改革必要性分析

（一）關(guān)于訴訟費(fèi)用的典型案例

最高院（2015）民提字第123號(hào)關(guān)于青島金天祺科技開發(fā)有限公司與航天信息股份有限公司、青島航天信息有限公司與公司有關(guān)的糾紛申訴、申請(qǐng)民事判決書：一審案件受理費(fèi)109275元，由青島金天祺科技公司負(fù)擔(dān)45895.5元，由航天信息公司負(fù)擔(dān)63379.5元；二審案件受理費(fèi)121630元，由青島金天祺科技公司負(fù)擔(dān)60815元，由航天信息公司負(fù)擔(dān)60815元。

分析上述案例，筆者發(fā)現(xiàn)法院收取的案件受理費(fèi)用太過高昂，并且，對(duì)于訴訟費(fèi)用分擔(dān)。筆者也發(fā)現(xiàn)各地法院并不存在在一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法院自由裁量，而具有很大的隨意性。

（二）改革必要性分析

自我國(guó)現(xiàn)行2005年《公司法》首次引入股東代表訴訟制度以來(lái)，截至到目前，股東代表訴訟也不不過一百來(lái)件，而日本，平均一年就有200多起派生訴訟案件。美國(guó)僅特拉華州1999年至2000年就發(fā)生了137起股東代表訴訟案件。數(shù)量差距如此之大反映了我國(guó)的股東代表訴訟制度并沒有發(fā)揮真正的價(jià)值，無(wú)法為股東提供救濟(jì)的渠道。分析原因，除了因?yàn)榉ㄔ涸V訟費(fèi)用過高，我國(guó)缺少費(fèi)用激勵(lì)也是一個(gè)重要因素?！叭藗儕^斗所爭(zhēng)取的一切，都同他們的利益有關(guān)”馬克思主義原理深刻地闡明了本質(zhì)，并且分析域外股東代表訴訟的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)費(fèi)用激勵(lì)程度越高，股東提起訴訟的積極性也隨之增高。目前我國(guó)面臨的實(shí)際問題是案件太少，所以我們應(yīng)該通過制定詳細(xì)的股東代表訴訟費(fèi)用激勵(lì)規(guī)則以及提高補(bǔ)償程度，以此來(lái)促進(jìn)我國(guó)案件量的增加。

我國(guó)目前的制度與早期的日本類似，都是將股東代表訴訟作為財(cái)產(chǎn)類案件，按照訴訟標(biāo)的的金額來(lái)確定法院收取訴訟費(fèi)用。并且按照訴訟費(fèi)用由原告預(yù)先交納， 由敗訴方最終負(fù)擔(dān)。在分析我國(guó)的一些股東代表訴訟類案件后，筆者發(fā)現(xiàn)了此類案件往往存在一些普遍的共性。即此類案件案由往往是因?yàn)槲覈?guó)公司法目前不夠完善，公司治理還不夠規(guī)范，導(dǎo)致大股東或者公司實(shí)際控制人侵害中小股東的現(xiàn)象頻頻發(fā)生。因此，大多數(shù)股東代表訴訟案件的原告都是中小股東。同時(shí)此類案件法院收取的訴訟費(fèi)用動(dòng)輒幾十萬(wàn)上百萬(wàn)，中小股東財(cái)力有限，難以負(fù)擔(dān)。并且，絕大多數(shù)原告股東都得不到公司的支持，在證據(jù)收集、調(diào)查取證都處于不利地位，敗訴的風(fēng)險(xiǎn)是非常高的。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（四）第26條：“股東依據(jù)公司法第151條第2款、第3款規(guī)定直接提起訴訟的案件，其訴訟請(qǐng)求部分或者全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費(fèi)用?！币簿褪钦f，如果股東敗訴，公司是不會(huì)承擔(dān)支付任何費(fèi)用的。這就必然導(dǎo)致中小股東在提起訴訟之前，會(huì)考慮到自身的財(cái)力，衡量可接受的風(fēng)險(xiǎn)成本以及收益。筆者認(rèn)為許多案件的訴訟標(biāo)的額甚至往往低于公司實(shí)際遭到的損失，原因就是原告無(wú)法支付高額的訴訟費(fèi)用。綜上所述，就是股東勝訴所得利益與敗訴所承擔(dān)責(zé)任是不平衡的，所以改革勢(shì)在必行。

三、域外股東訴訟費(fèi)用規(guī)定的借鑒

（一）國(guó)外訴訟費(fèi)用制度

1.美國(guó)訴訟費(fèi)用制度

美國(guó)作為股東代表訴訟最活躍的國(guó)家之一，其訴訟費(fèi)用制度是重要原因。對(duì)于此類案件，通常采用的是案件收費(fèi)，而不是通過案件標(biāo)的收取費(fèi)用。根據(jù)聯(lián)邦立法，民事訴訟案件的標(biāo)的一般在30-100美元之間。低廉的費(fèi)用是通過政府大量的財(cái)政補(bǔ)貼來(lái)實(shí)現(xiàn)的，以此來(lái)保障股東提起訴訟的權(quán)力。但同時(shí)，訴訟成本過低必然會(huì)導(dǎo)致大量的濫訴和惡意訴訟，因?yàn)楣蓶|代表訴訟中原告股東在為公司爭(zhēng)取利益的的同時(shí)，不可避免地會(huì)夾雜大量的個(gè)人利益考量。低廉的訴訟費(fèi)極有可能打破各個(gè)股東之間的利益平衡，使一些話語(yǔ)權(quán)較弱的股東可以利用低廉的訴訟費(fèi)用作為沉沒成本，將股東代表訴訟作為謀取個(gè)人利益的工具，這不符合股東代表訴訟設(shè)計(jì)的設(shè)置目的，也會(huì)極大的打破公司自治結(jié)構(gòu)。

美國(guó)通過采用訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度來(lái)使各方利益重新回到平衡。訴訟費(fèi)用擔(dān)保是指法院在受理案件之前或訴訟過程中應(yīng)被告的請(qǐng)求要求原告提供一筆資金或財(cái)產(chǎn)，以對(duì)其敗訴的情況下因訴訟產(chǎn)生的費(fèi)用及可能給被告造成的損害進(jìn)行擔(dān)保的制度。

2.日本訴訟費(fèi)用制度

日本早在1950 年的《日本商法典》中就全面引入股東派生訴訟制度，但自實(shí)施以來(lái)訴訟案件卻很少。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)該制度自1951年到1993年的42年時(shí)間里，日本各級(jí)法院所受理的股東派生訴訟案件總共只有43件，平均每年才1件。究其原因，就在于日本將此類案件歸入財(cái)產(chǎn)類案件，高額的訴訟費(fèi)用使這項(xiàng)制度難以發(fā)揮其設(shè)置目的。

終于在日興證券公司案中高達(dá)兩億多日元的訴訟費(fèi)后，日本推動(dòng)了訴訟費(fèi)用的改革，對(duì)商法典進(jìn)行了修正，在267條第4項(xiàng)規(guī)定：“應(yīng)將訴訟請(qǐng)求看成非財(cái)產(chǎn)權(quán)上的請(qǐng)求”。將此類案件歸入非財(cái)產(chǎn)類案件，一律將訴訟標(biāo)的額視為95萬(wàn)日元，并以此為基礎(chǔ)，受理費(fèi)用確定為8200日元。并在2006年將股東代表訴訟費(fèi)用的規(guī)定全部移入新《公司法典》。實(shí)證研究表明，經(jīng)歷這次改革后，日本的股東代表訴訟案件量大大增加。

（二）域外訴訟費(fèi)用激勵(lì)模式

1.美國(guó)相關(guān)立法評(píng)析

本文在介紹法理基礎(chǔ)時(shí)已提到國(guó)共同基金理論和重大利益理論，也就是只要原告的訴訟能夠?yàn)榇蠹規(guī)?lái)實(shí)質(zhì)性的利益，常見于確認(rèn)之訴，比如撤銷被告與公司之間的股份轉(zhuǎn)讓合同、重大交易合同等等，都可以視為實(shí)質(zhì)性利益。此時(shí)股東代表訴訟費(fèi)用就應(yīng)該由大家一起分擔(dān)，這就是公司對(duì)于股東的費(fèi)用激勵(lì)。

但是美國(guó)對(duì)于敗訴的又沒有為公司取得實(shí)質(zhì)性利于的原告股東是否激勵(lì)并沒有做出明確的法律規(guī)定。這點(diǎn)不足會(huì)一定程度上抑制股東提起訴訟積極性，然而美國(guó)對(duì)于股東代表訴訟案件律師費(fèi)用設(shè)計(jì)解決了這個(gè)問題。美國(guó)的股東代表訴訟的代理律師收費(fèi)采用的是“勝訴報(bào)酬制”，又稱為“或然性報(bào)酬規(guī)則”。這種規(guī)則類似于我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)代理，指的是律師承諾如果訴訟失敗不收取任何酬金，勝訴則通過一定的比例從公司獲得的實(shí)際財(cái)產(chǎn)利益中取得酬金。這樣，對(duì)于原告股東來(lái)說，在美國(guó)的規(guī)則下，無(wú)需負(fù)擔(dān)對(duì)方的訴訟費(fèi)用，并且因?yàn)榛蛉恍詧?bào)酬規(guī)則，也無(wú)需在開始時(shí)就支付律師費(fèi)，實(shí)際所支付的費(fèi)用只有低廉的法院案件受理費(fèi)和一些其他費(fèi)用。可以說在此種制度下，除去潛在惡意訴訟股東可能面臨訴訟費(fèi)用擔(dān)保的問題，正當(dāng)訴訟的原告股東已經(jīng)不存在任何成本風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，在此種制度下，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到了律師身上，律師必然會(huì)在接受案子前會(huì)更加審慎的考慮此案的勝訴可能性，對(duì)于惡意訴訟，自然對(duì)其排斥，從而進(jìn)一步達(dá)到了阻遏惡意訴訟案件，保證案件訴訟質(zhì)量。

對(duì)于費(fèi)用激勵(lì)的程度，根據(jù)法律規(guī)定，費(fèi)用的激勵(lì)為除了法院訴訟費(fèi)用以外的其他股東代表訴訟費(fèi)用包括了律師費(fèi)用和其他費(fèi)用。除了要求是合理、必要、適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用外，還要考慮到原告訴訟成本和實(shí)際收益的平衡，美國(guó)還有公司的補(bǔ)償不得超出原告股東為公司贏得的救濟(jì)（包括非金錢救濟(jì)）價(jià)值的一個(gè)合理的比例的限制。

在美國(guó)，費(fèi)用激勵(lì)的方式在是申請(qǐng)式。根據(jù)《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》和《公司治理原則》，原告股東在勝訴后向法院提交公司費(fèi)用激勵(lì)的申請(qǐng)，或者依照法院的判決請(qǐng)求公司進(jìn)行費(fèi)用補(bǔ)償。這些申請(qǐng)都是請(qǐng)求公司對(duì)原告股東支付激勵(lì)費(fèi)用，但美國(guó)還存在有一個(gè)獨(dú)特的制度，就是直接受償權(quán)，又稱為比例受償權(quán)，這項(xiàng)制度是對(duì)于申請(qǐng)式制度的補(bǔ)充。指的是在特殊情況下，原告不從公司取得激勵(lì)費(fèi)用，而是法院在判決時(shí)將裁定的被告賠償按照比例全部或部分判決給股東，剩余賠償部分再給公司。按照美國(guó)的判例，有以下幾種情況適用股東直接受償權(quán)：（1）股東代表訴訟的被告是濫用公司財(cái)產(chǎn)的公司控制人。因?yàn)槿绻婀蓶|勝訴，公司獲得的賠償由公司得到。由于控制人掌控著公司，無(wú)疑相當(dāng)于把賠償再重新交到侵害人手中，侵害人可以輕而易舉地再次實(shí)施侵害公司利益行為，這將使得原告股東的訴訟將變得毫無(wú)意義。（2）股東代表訴訟的被告是公司中的大多數(shù)股東時(shí)。如果公司直接得賠償，公司的大多數(shù)股東很可能再次做出與之前相似的決策，再次侵害公司利益，因此對(duì)原告股東顯失公平。（3）股東代表訴訟被告公司中既有善意股東，也有惡意股東。在這種情況下如果將賠償金直接給公司再進(jìn)行分配，不管是善意股東還是惡意股東都將被平等對(duì)待，獲得收益。對(duì)于原告股東來(lái)說，顯失公平，也會(huì)磋商原告股東的積極性。（4）公司已不再是運(yùn)營(yíng)良好的企業(yè)時(shí)。此時(shí)如果將勝訴所得歸于公司，勝訴所得將被用來(lái)償還債權(quán)人，因?yàn)閭鶛?quán)人的順位高于股東。那么，在這種期望下，原告股東提起股東代表訴訟卻不會(huì)獲得任何間接利益，原告股東自然是沒有動(dòng)機(jī)去起訴的。如果沒有起訴，股東代表訴訟的公益功能也無(wú)從發(fā)揮。綜上，直接受償權(quán)可以視為是一種救濟(jì)方式，來(lái)彌補(bǔ)一般情況下訴訟費(fèi)用激勵(lì)的缺陷。但是對(duì)于這項(xiàng)制度，筆者有幾點(diǎn)考慮，一是當(dāng)法院判決適用直接受償權(quán)時(shí)，一定要考慮到公司的債權(quán)人，因?yàn)楫?dāng)適用直接受償權(quán)時(shí)，直接導(dǎo)致公司所得變少，債權(quán)人的期待所得受到了影響。比如原告股東的公司是一家進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的公司，在一般費(fèi)用激勵(lì)規(guī)則下，公司應(yīng)該先對(duì)債權(quán)人進(jìn)行債務(wù)清償，然后再給予原告股東激勵(lì)訴訟費(fèi)用。而法院做出的原告股東直接受償將打亂這種順序。二是一定要嚴(yán)格明確適用直接受償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橹苯邮軆斨贫绕浔局剖桥c股東代表訴訟的設(shè)置目的相矛盾的。股東代表訴訟的內(nèi)涵是一種公益訴訟，是為了避免公司利益遭受損失而提起的代位訴訟，而直接受償權(quán)是讓股東直接取得利益，偏向個(gè)人利益。如果將直接受償權(quán)作為一般的規(guī)則，將會(huì)直接對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)造成負(fù)面影響。

2.日本相關(guān)立法評(píng)析

按照《日本商法典》268條之2之第2款的規(guī)定：“原告股東勝訴時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求公司歸還其支出的與代表訴訟有關(guān)的費(fèi)用”，股東代表訴訟的激勵(lì)范圍得以明確，即勝訴股東。而對(duì)于敗訴股東，并未有明確規(guī)定可以獲得費(fèi)用激勵(lì)。但是日本對(duì)于敗訴股東做出了區(qū)分，按照日本《日本商法典》第268條的規(guī)定：“股東敗訴情況下，除非是惡意提起訴訟，否則對(duì)公司不負(fù)損害賠償責(zé)任?！笨梢?，日本區(qū)分善意股東惡意股東。善意股東無(wú)需承擔(dān)對(duì)公司的損害賠償責(zé)任，反之，提起的訴訟如系出于惡意，在敗訴情況下，公司可以要求原告賠償。

對(duì)于費(fèi)用激勵(lì)程度，則在2006年新修訂的《日本公司法典》中明確規(guī)定了“在提起股東代表訴訟的股東勝訴的情形下，就有關(guān)該股東代表訴訟的訴訟，支出必要的費(fèi)用（除訴訟費(fèi)用），或應(yīng)向律師、律師法人支付薪酬的，可請(qǐng)求該股份有限公司支付費(fèi)用數(shù)額范圍內(nèi)或者該薪酬范圍內(nèi)被認(rèn)為適當(dāng)?shù)慕痤~?！边m當(dāng)金額的認(rèn)定應(yīng)按照日本東京高院相關(guān)裁決中法院對(duì)“適當(dāng)金額”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

請(qǐng)求式作為日本費(fèi)用激勵(lì)的方式，是指給予原告股東以費(fèi)用激勵(lì)的權(quán)利。勝訴股東可以向公司請(qǐng)求所支出的除訴訟費(fèi)以外的費(fèi)用。

相比于美國(guó)的立法，日本的重點(diǎn)在于照顧勝訴股東。如果勝訴，原告股東所得到的激勵(lì)費(fèi)用幾乎可以等同于所支出的成本，所以筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定顯然可以極大促進(jìn)有信心勝訴的股東訴訟積極性。但對(duì)于善意敗訴股東，卻缺少了一定的激勵(lì)。

四、我國(guó)股東代表訴訟費(fèi)用規(guī)定的完善

評(píng)析國(guó)外的股東代表訴訟費(fèi)用制度，可以看出，雖然各國(guó)具體的規(guī)定不同，但總體思路是一致的。即降低原告股東提起訴訟的成本，擴(kuò)大原告股東獲得激勵(lì)的范圍，提高原告股東獲得的收益。從這三個(gè)方面入手，才能激勵(lì)有責(zé)任感的原告股東，站出來(lái)維護(hù)公司及全體股東的利益。因此，筆者認(rèn)為，要想解決我國(guó)目前股東代表訴訟規(guī)定“紙面化”的問題，要考慮以上三個(gè)方面，以此增加股東提起訴訟的誘因。

（一）降低訴訟費(fèi)用

觀察日本訴訟費(fèi)用發(fā)展的的經(jīng)驗(yàn)，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)目前的處境與1951至1993的日本極為相似。我國(guó)采取和當(dāng)時(shí)日本一樣的訴訟費(fèi)用收費(fèi)方式，即按訴請(qǐng)金額的固定比例進(jìn)行收費(fèi)。結(jié)果就是，我們和日本一樣，受理股東代表訴訟案件數(shù)量極少，此項(xiàng)制度無(wú)法真正活用起來(lái)。法律的生命在于實(shí)施，而高昂的訴訟費(fèi)用目前是阻礙股東訴訟提起的最大障礙。

因此，降低訴訟費(fèi)用作為股東代表訴訟費(fèi)用的改革的一個(gè)措施，是最基礎(chǔ)的，甚至可以說是整個(gè)改革的地基。既然降費(fèi)勢(shì)在必行，筆者認(rèn)為應(yīng)該借鑒美國(guó)日本的方式，將股東代表訴訟案件由原來(lái)的作為財(cái)產(chǎn)類案件改為非財(cái)產(chǎn)類案件，由原來(lái)按訴訟標(biāo)的的一定收取費(fèi)用轉(zhuǎn)變?yōu)榘醇杖≠M(fèi)用。按照我國(guó)《人民法院訴訟收費(fèi)方法》中關(guān)于“其他非財(cái)產(chǎn)案件”的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，案件受理費(fèi)為50－100元。但是，由于我國(guó)前置程序過于的簡(jiǎn)單，即不管起訴理由和目的是否正當(dāng)，股東都可以進(jìn)入訴訟的程序。所以，筆者認(rèn)為50-100元過低，可以在此基礎(chǔ)上再提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，比如說1500元。

另外，筆者認(rèn)為應(yīng)該引入美國(guó)的訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，原因是對(duì)于一些規(guī)模較大的公司甚至是上市公司的股東來(lái)說，1500元相比幾百萬(wàn)甚至更多的訴訟標(biāo)的，不算太高，無(wú)法起到對(duì)惡意訴訟股東的約束。

訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度是指要求原告股東向被告提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的制度。但是，應(yīng)注意引入擔(dān)保訴訟絕不是重新再成為善意的股東代表訴訟的阻礙。因此，筆者認(rèn)為費(fèi)用擔(dān)保絕不是必須的，應(yīng)該是只有在被告認(rèn)為原告起訴是惡意的，或者可以明顯判斷訴訟所依據(jù)的事實(shí)是虛構(gòu)的情況下，由被告收集證據(jù)提交給法院，交由法院來(lái)裁定是否要讓原告繳納費(fèi)用并由法院來(lái)裁定具體數(shù)額。這樣有利于阻止惡意訴訟進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理階段，浪費(fèi)寶貴的司法資源，又能夠保證正當(dāng)訴訟股東的訴權(quán)，同時(shí)有利于形成倒逼機(jī)制，使原告股東真正站在公司角度充分準(zhǔn)備訴訟，保證訴訟質(zhì)量。

（二）激勵(lì)范圍的擴(kuò)大

我國(guó)首先應(yīng)確定對(duì)勝訴股東進(jìn)行激勵(lì)。勝訴股東能夠取得費(fèi)用激勵(lì)，這是股東提起訴訟費(fèi)用的基礎(chǔ)。如不能獲得費(fèi)用激勵(lì)，即使股東想保護(hù)公司利益，也極有可能因?yàn)闆]有訴訟激勵(lì)而放棄。分析三個(gè)國(guó)家的法律，都無(wú)一例外的確認(rèn)對(duì)勝訴股東的費(fèi)用補(bǔ)償。同時(shí)，對(duì)于勝訴股東的認(rèn)定，應(yīng)參照美國(guó)的重大利益理論，不應(yīng)單純只是財(cái)產(chǎn)性利益，而是只要能為公司帶來(lái)實(shí)質(zhì)利益即可獲得激勵(lì)。

另外，在確認(rèn)對(duì)勝訴股東進(jìn)行費(fèi)用激勵(lì)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為應(yīng)該借鑒日本的做法，由法院審查區(qū)分善意股東和惡意股東。對(duì)于善意股東，特別是其中的善意敗訴股東，仍然應(yīng)該讓公司對(duì)其進(jìn)行費(fèi)用激勵(lì)?；谝韵聝牲c(diǎn)理由：享受勝利利益的人也應(yīng)承擔(dān)失敗的風(fēng)險(xiǎn)的一般規(guī)則和原告股東可以看作無(wú)因管理中的善良管理人。對(duì)于惡意股東，可以考慮學(xué)習(xí)日本的模式，公司可以向惡意股東請(qǐng)求賠償。這是阻遏潛在的惡意訴訟股東的最好方法，因?yàn)閷?duì)于惡意股東，不僅可以使其無(wú)法享受費(fèi)用激勵(lì)，還要面臨承擔(dān)損害賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)因?yàn)樯埔夤蓶|可以輕易判斷自己不是惡意訴訟，所以這項(xiàng)措施可以在極大約束惡意訴訟的同時(shí)又不會(huì)傷害善意股東的訴訟積極性。

（三）激勵(lì)的決策和程度

激勵(lì)程度，對(duì)于勝訴股東，2016年，最高人民法院對(duì)2009年《公司法》司法解釋征求意見稿做了修改，第三十五條最后一款規(guī)定“股東勝訴后，請(qǐng)求公司承擔(dān)合理的律師費(fèi)以及為訴訟支出的調(diào)查費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、公證費(fèi)等合理費(fèi)用的，應(yīng)予支持。”這里應(yīng)是對(duì)日本的制度進(jìn)行了借鑒，全額補(bǔ)償了股東除法院訴訟費(fèi)用以外的訴訟成本，基本免去了原告勝訴股東的訴訟成本。筆者支持支持激勵(lì)程度僅限于支出的訴訟成本為限，而不對(duì)勝訴股東設(shè)置一個(gè)額外的費(fèi)用激勵(lì)，因?yàn)檫@樣做有損于公司其他股東的利益，也與股東代表訴訟公益訴訟的本質(zhì)相悖。另外，對(duì)于善意敗訴股東，我國(guó)則沒有做出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為對(duì)于善意敗訴股東，仍然應(yīng)該進(jìn)行費(fèi)用激勵(lì)，激勵(lì)的程度可以比勝訴股東稍低，可以確定一個(gè)固定的比例，比如百分之八十，將這個(gè)比例乘以假定其為勝訴股東時(shí)所獲得的激勵(lì)費(fèi)用，作為善意敗訴股東的激勵(lì)費(fèi)用。

筆者認(rèn)為激勵(lì)的決策應(yīng)由法院在股東代表訴訟案件判決時(shí)一并作出。按照現(xiàn)有申請(qǐng)制度，對(duì)于原告股東在費(fèi)用補(bǔ)償?shù)纳暾?qǐng)?jiān)獾骄芙^時(shí)是否需要再次提起訴訟還是依據(jù)現(xiàn)有判決申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行未有明確。這種情況在實(shí)踐中是十分常見的，因?yàn)楣蓶|代表訴訟的被告往往是公司高層或是決策者，他們和原告之間往往就是充滿矛盾，所以申請(qǐng)式是不利于保護(hù)原告股東的。按照區(qū)分善意和惡意原告股東的規(guī)則和前述補(bǔ)償程度的規(guī)則，法院已經(jīng)通過法官主動(dòng)裁定了股東的性質(zhì)已經(jīng)主觀目的。因此在法院決定激勵(lì)程度的時(shí)候，需要再另外考量的因素不會(huì)過多，因此并不會(huì)浪費(fèi)過多的司法資源。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)的股東代表訴訟制度最大的問題在于只是一個(gè)框架性的規(guī)定，具體實(shí)施規(guī)則不夠細(xì)化。因此，我們?cè)谥贫ㄒ?guī)則的時(shí)候，必須細(xì)化規(guī)則，以提高制度的可操作性。也讓原告股東在提起股東代表訴訟制度的時(shí)候能夠通過法律條文盡量預(yù)判到自己面臨的風(fēng)險(xiǎn)以及可期利益這樣無(wú)疑有利于提高原告股東的訴訟積極性。

在進(jìn)行股東代表訴訟費(fèi)用改革時(shí)，平衡各方利益是我們進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)的核心。一方面，如果提起股東訴訟的成本太高，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)與收益失衡，股東代表訴訟作為監(jiān)管機(jī)制的有效性被成本問題所阻礙。這也是我國(guó)當(dāng)前面臨的問題。另一方面，如果將提起股東代表訴訟的標(biāo)準(zhǔn)和成本降得太低，導(dǎo)致股東代表訴訟案件數(shù)量急劇增加，不但占用了大量的司法資源，而且將讓公司資本多數(shù)決制度運(yùn)行受到嚴(yán)重干擾。

同時(shí)，考慮到我們的法律體系，筆者認(rèn)為切不可盲目照搬英美法系國(guó)家的制度。比如英國(guó)補(bǔ)償令制度，自由裁量的程度太高，并不適合我國(guó)。再比如美國(guó)勝取酬金制度，律師的自主權(quán)過高，也并不符合我國(guó)現(xiàn)在的法律市場(chǎng)。因此，本文在分析了美國(guó)、日本這兩個(gè)國(guó)家的股東代表訴訟制度后，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，主要借鑒日本和美國(guó)，將平衡作為中心原則，有如下建議。

首先，對(duì)于法院訴訟費(fèi)用，筆者認(rèn)為應(yīng)參考借鑒日本的制度。將我國(guó)現(xiàn)行的按財(cái)產(chǎn)案件收費(fèi)方式改為按照非財(cái)產(chǎn)案件收取費(fèi)用。但又高于普通財(cái)產(chǎn)類案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，比如說1500元一件。同時(shí)，為了阻止濫訴，要建立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。

對(duì)于訴訟激勵(lì)范圍，筆者建議，對(duì)勝訴股東進(jìn)行費(fèi)用激勵(lì)。激勵(lì)程度應(yīng)是除了法院訴訟費(fèi)用以外的全部費(fèi)用。而對(duì)于敗訴股東，建議區(qū)分善意敗訴股東和惡意敗訴股東。裁定由法院在判決時(shí)一并作出。對(duì)善意敗訴股東，建議確定一個(gè)固定的比例，激勵(lì)程度是由這個(gè)比例乘以假定其為勝訴股東時(shí)所獲得的激勵(lì)。這樣有利于使原告股東全力爭(zhēng)勝。對(duì)于惡意股東，公司則有權(quán)對(duì)惡意股東提起損害賠償之訴。這種機(jī)制可以對(duì)潛在濫訴有威懾作用。激勵(lì)的決策則建議由法院在判決時(shí)一并作出，這樣有利于原告股東更好地獲得激勵(lì)，符合我國(guó)當(dāng)前利益往原告股東方向傾斜的需要。

筆者從多方面多角度給出建議，力圖改變當(dāng)前過于原則化的現(xiàn)狀，細(xì)化制度規(guī)則。使股東代表訴訟這項(xiàng)制度能夠充分發(fā)揮和引導(dǎo)公司行為，完善公司治理結(jié)構(gòu)。不足之處，敬請(qǐng)指正。

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