問題：我們是一家代理機(jī)構(gòu)，我們市財政局發(fā)文件，政府采購項目禁止收取投標(biāo)保證金，住建局也發(fā)文件禁止招標(biāo)人收取投標(biāo)保證金。國家現(xiàn)在還允許收取投標(biāo)保證金嗎？我們市財政局、住建局的文件違法嗎？如果違法，我們該如何維護(hù)自身權(quán)益？我們?nèi)绻`反市財政局、住建局的規(guī)定收取投標(biāo)保證金，面臨什么法律后果？

張松偉：國家層面沒有禁止收取投標(biāo)保證金。目前在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，國家允許收取的保證金有四類：投標(biāo)保證金、履約保證金、質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資支付保證金。國家鼓勵和提倡采取投標(biāo)保函的形式收取投標(biāo)保證金。

從減輕投標(biāo)企業(yè)負(fù)擔(dān)的角度出發(fā)，目前一些地方政府發(fā)布紅頭文件，禁止招標(biāo)人或采購人收取投標(biāo)保證金，應(yīng)該說出發(fā)點是好的。但從實際效果來看，是“按下葫蘆浮起瓢”，效果并不好。更重要的是，這樣的規(guī)定與《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第26條、《政府采購法實施條例》第33條相抵觸，而且超越了自身的立法權(quán)限。根據(jù)全國人大法工委的相關(guān)解釋，對民事權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)做出規(guī)定，投標(biāo)保證金的收取及及其金額屬于招標(biāo)人的民事權(quán)利，部門規(guī)章對行政法規(guī)的規(guī)定做進(jìn)一步收縮性限定，屬于對招標(biāo)人民事權(quán)利的限制，超越了其立法權(quán)限。

令業(yè)界比較困惑的問題是，各地政府以及政府有關(guān)職能部門的規(guī)范性文件在招標(biāo)投標(biāo)活動中具有重要地位，發(fā)揮著十分重要的現(xiàn)實作用。我國古語說，“縣官不如現(xiàn)管”，說的就是這個意思。因此，幾乎所有招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)在地方政府出臺紅頭文件禁止收取投標(biāo)保證金這件事情上都選擇了逆來順受。

如果代理機(jī)構(gòu)對地方政府禁止收取投標(biāo)保證金的紅頭文件選擇維護(hù)自身權(quán)益的話，可以向該規(guī)范性文件發(fā)文的上級機(jī)關(guān)或者同級人大反映，說明理由，請求其對該文件的合法性進(jìn)行審查，也可以在自身合法權(quán)益受到侵害的前提下，依據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，由人民法院通過判決責(zé)令發(fā)文機(jī)關(guān)改正。

《行政訴訟法》第53條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。

既然地方政府發(fā)布紅頭文件要求取消收取投標(biāo)保證金的規(guī)定是違法的，筆者認(rèn)為，招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)不遵守這一規(guī)定，應(yīng)該不承擔(dān)法律后果。理由為：《行政處罰法》（2021年修正）第16條明確，除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。據(jù)此，各地方政府或者政府有關(guān)職能部門無權(quán)設(shè)置對于招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)違反當(dāng)?shù)丶t頭文件收取保證金這一事項的行政處罰。筆者關(guān)注了各地的文件規(guī)定，里面也并沒有設(shè)置相應(yīng)的處罰措施。沒有處罰措施的規(guī)定屬于管理性規(guī)定，作為民事主體如果違反自然也不承擔(dān)法律后果。

如果當(dāng)?shù)匦姓?zhí)法部門依據(jù)當(dāng)?shù)丶t頭文件對招標(biāo)人或者代理機(jī)構(gòu)收取投標(biāo)保證金的行為進(jìn)行處罰，招標(biāo)人或者代理機(jī)構(gòu)可以依據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，維護(hù)自身的合法權(quán)益。