蔡錕

案件來源

一審：安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881行初4號

二審：安徽省安慶市中級人民法院（2020）皖08行終147號

裁判要旨

招投標(biāo)行政監(jiān)督部門作出的中標(biāo)無效決定、不予退還保證金決定及記錄不良行為并向社會披露決定均不屬于行政處罰。按照依法行政的原則，行政機(jī)關(guān)從事行政管理，作出行政行為應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)及規(guī)章依據(jù)。故招投標(biāo)行政監(jiān)督部門在查處招投標(biāo)活動中的違法行為時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例等規(guī)范招投標(biāo)活動的法律、法規(guī)、規(guī)章作為依據(jù)。僅依據(jù)招標(biāo)文件及投標(biāo)人簽署的《誠信投標(biāo)承諾書》而作出的不予退還投標(biāo)保證金決定，欠缺法律依據(jù)，依法應(yīng)予撤銷。

案件經(jīng)過

涉案工程項目為“安慶市第一人民醫(yī)院龍山院區(qū)凈化工程施工建設(shè)項目”。

江蘇盈通建設(shè)科技發(fā)展有限公司（以下簡稱“江蘇盈通公司”）系涉案工程項目的投標(biāo)人。在繳納了80萬元投標(biāo)保證金后，江蘇盈通公司提交了投標(biāo)材料，其中包含該公司簽署的《誠信投標(biāo)承諾書》。該承諾書第五條記載：“在本項目投標(biāo)活動中，我公司承諾不存在出借資質(zhì)給他人投標(biāo)，與招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或其他投標(biāo)人串通投標(biāo)，向招標(biāo)人或評標(biāo)委員會成員行賄牟取中標(biāo)等違紀(jì)違法違規(guī)行為。否則，我公司愿意接受招標(biāo)人、相關(guān)監(jiān)督部門作出的包括但不限于取消投標(biāo)（中標(biāo)）資格、投標(biāo)保證金不予退還、實(shí)施不良行為記錄、限制投標(biāo)、公開曝光及相關(guān)的行政處理、處罰。”

2019年3月7日，涉案工程項目在安慶市公共資源交易中心開標(biāo)。經(jīng)評標(biāo)委員會評審，江蘇盈通公司被推薦為第一中標(biāo)候選人。2019年4月11日，招標(biāo)人向江蘇盈通公司發(fā)放了中標(biāo)通知書。

2019年4月30日，安慶市公共資源交易監(jiān)督管理局（以下簡稱“安慶公管局”）收到自然人洪某某遞交的《關(guān)于江蘇盈通建設(shè)科技發(fā)展有限公司采取出借資質(zhì)、掛靠手段獲取第一中標(biāo)人的舉報函》，稱：“盈通公司本次投標(biāo)的投標(biāo)保證金及中標(biāo)后招標(biāo)代理費(fèi)用、清單編制費(fèi)用由羊某某個人出資安排匯入，本次投標(biāo)下浮系數(shù)由羊某某擬定，盈通公司并承諾工程中標(biāo)后由羊某某實(shí)際投資、施工，盈通公司中標(biāo)后毀約將此工程分包給鄭某某施工，以致羊某某訴訟其退還保證金。以上實(shí)屬出借資質(zhì)以供掛靠的違法行為?！?img src="https://cimg.fx361.com/images/2024/07/09/qkimageszbzgzbzg202205zbzg20220507-1-l.jpg"/>

安慶市公管局經(jīng)調(diào)查核實(shí)，于2019年5月17日作出《關(guān)于對江蘇盈通建設(shè)科技發(fā)展有限公司出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)行為的處理決定》（慶公管[2019]117號，以下簡稱“117號《處理決定》”），認(rèn)定江蘇盈通公司在涉案工程項目中存在出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)的行為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十九條和《安慶公管局關(guān)于投標(biāo)人（供應(yīng)商）及受讓人（競買人）不良行為記錄與披露管理暫行辦法》（以下簡稱《安慶不良行為記錄管理辦法》）第六條第十一款，以及江蘇盈通公司投標(biāo)文件《誠信投標(biāo)承諾書》第五條之規(guī)定，決定取消江蘇盈通公司的第一中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金80萬元不予退還，對不良行為記錄一次，并向社會公開披露，披露時間自2019年5月17日起，至2019年11月16日止。

江蘇盈通公司不服117號《處理決定》，向安慶市人民政府申請行政復(fù)議，但被安慶市人民政府以宜府行復(fù)決（2019）32號《行政復(fù)議決定書》（以下簡稱“32號《復(fù)議決定》”）維持。

該公司仍不服，于2019年9月29日向安慶市大觀區(qū)人民法院提起行政訴訟，經(jīng)安慶市中級人民法院指定管轄，案件由桐城市人民法院審理。江蘇盈通公司提出的主要訴訟理由為：一、安慶市公管局無權(quán)對建設(shè)工程招投標(biāo)中的違法行為處罰；二、117號《處理決定》的認(rèn)定證據(jù)不足，也與常識不符，在案證據(jù)無法推導(dǎo)出該公司出借資質(zhì)給他人投標(biāo)的結(jié)論；三、117號《處理決定》系行政處罰，但安慶市公管局未按照行政處罰的法定程序保障該公司的聽證權(quán)；四、117號《處理決定》適用法律錯誤，沒有法律、行政法規(guī)的規(guī)定可以沒收投標(biāo)保證金，也沒有規(guī)定對該公司可以采取公示其所謂“出讓資質(zhì)”的方式進(jìn)行處罰；五、117號《處理決定》中取消中標(biāo)資格處罰沒有法律依據(jù)，對于“出借資質(zhì)給他人投標(biāo)”均未規(guī)定可以采用取消中標(biāo)資格的處罰手段。

法院觀點(diǎn)

一審法院安徽省桐城市人民法院認(rèn)為：

首先，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四條第二款、《安慶市公共資源交易監(jiān)督管理辦法》第六條第一款的規(guī)定，安慶公管局具有處置、受理公共資源交易活動中的投訴，依法查處公共資源交易中的違法行為職能。

其次，江蘇盈通公司與招標(biāo)人、安慶公管局自愿協(xié)商簽訂《誠信投標(biāo)承諾書》，簽約各方當(dāng)事人在投標(biāo)活動中的行為理應(yīng)受《誠信投標(biāo)承諾書》約束。因此，在江蘇盈通公司出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)的違法行為已被在案證據(jù)證明屬實(shí)的情況下，安慶公管局作為該招標(biāo)活動的監(jiān)督機(jī)關(guān)，依據(jù)《誠信投標(biāo)承諾書》，取消江蘇盈通公司的中標(biāo)資格并不予退還投標(biāo)保證金，符合該承諾書所約定的內(nèi)容，且117號《處理決定》并未明示對投標(biāo)保證金處理上交國庫，故該處理決定于法不能視為行政處罰。

最后，安慶公管局江蘇盈通公司出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)的行為，記不良行為記錄并向社會公開披露符合《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十八條、《安慶市公共資源交易監(jiān)督管理辦法》第三十三條，《安慶不良行為記錄管理辦法》第六條第（一）款第十一項、第九條、第十二條的規(guī)定及《誠信投標(biāo)承諾書》第五項的承諾內(nèi)容。

綜上，安慶公管局作出117號《處理決定》事實(shí)認(rèn)定清楚，證據(jù)確實(shí)充分，程序合法，雖適用法律有瑕疵，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響。一審法院判決駁回了江蘇盈通公司的訴訟請求。

江蘇盈通公司不服一審判決，向二審法院提起上訴，并補(bǔ)充提出，安慶公管局在117號《處理決定》中認(rèn)定該公司的行為系“出借資質(zhì)給他人投標(biāo)”，但在答辯狀中又認(rèn)為該公司的行為系“以其他方式弄虛作假”，明顯在事實(shí)認(rèn)定中前后矛盾。

二審法院安徽省安慶市中級人民法院同意一審法院的事實(shí)認(rèn)定以及“安慶公管局具有作出被訴處理決定的職權(quán)”“江蘇盈通公司出讓資質(zhì)供他人投標(biāo)的事實(shí)成立”這兩點(diǎn)結(jié)論，但對安慶公管局能否作出“不予退還投標(biāo)保證金”的處理決定持有不同意見。二審法院認(rèn)為：

其一，中標(biāo)無效、不予退還保證金及記錄不良行為并向社會披露三者均不是行政處罰。

關(guān)于“中標(biāo)無效”。《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條對投標(biāo)人違反誠實(shí)信用原則，采取以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的行為規(guī)定了民事、刑事、行政三種法律責(zé)任，其中，“中標(biāo)無效”系民事責(zé)任的具體落實(shí)，并非對不誠信投標(biāo)人科以的行政制裁，故不是行政處罰。

關(guān)于“不予退還保證金”。該行為并不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定的行政處罰的種類和金額，且其依據(jù)的是江蘇盈通公司在《誠信投標(biāo)承諾書》中所作的承諾，按照《行政處罰法》規(guī)定的處罰法定原則，不予退還保證金的決定不屬于行政處罰。

關(guān)于“記錄不良行為并向社會披露”。該行為未對江蘇盈通公司直接課予額外義務(wù)、也未直接限制該公司的權(quán)利，不具有行政制裁的性質(zhì)，不符合行政處罰的特征，故不屬于行政處罰。

其二，按照依法行政的原則，行政機(jī)關(guān)從事行政管理，作出行政行為應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)及規(guī)章依據(jù)。安慶市公管局在查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例等規(guī)范招投標(biāo)活動的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章作為依據(jù)。但安慶市公管局作出的不予退還投標(biāo)保證金的處理決定，所依據(jù)的是招標(biāo)文件及江蘇盈通公司作出的《誠信投標(biāo)承諾書》，而這兩個文件均非法律法規(guī)或規(guī)章，不能作為行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的依據(jù)。因此，安慶市公管局作出的不予退還保證金的處理決定沒有法律依據(jù)。

其三，安慶市公管局雖在117號《處理決定》中引用《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十九條，但該條款系行政機(jī)關(guān)針對出讓或者出租資格、資質(zhì)證書供他人投標(biāo)的違法行為進(jìn)行行政處罰的法規(guī)依據(jù)，而安慶市公管局并未對江蘇盈通公司作出行政處罰，其引用該條款并未實(shí)際影響該公司的權(quán)利義務(wù)。

綜上，二審法院判決撤銷了一審判決及32號《復(fù)議決定》，同時撤銷了117號《處理決定》中“江蘇盈通公司投標(biāo)保證金不予退還”的內(nèi)容，駁回了江蘇盈通公司的其他訴訟請求。

焦點(diǎn)分析

本案中的爭議焦點(diǎn)頗多，包括相對人是否構(gòu)成出借資質(zhì)給他人投標(biāo)、中標(biāo)無效及記錄不良行為并向社會披露是否屬于行政處罰等。但筆者此次重點(diǎn)探討的是“不予退還投標(biāo)保證金”行為的法律性質(zhì)及其衍生問題。

“不予退還投標(biāo)保證金”的由來及規(guī)范依據(jù)

在《招標(biāo)投標(biāo)法》中，并沒有關(guān)于投標(biāo)保證金的規(guī)定，僅有履約保證金的內(nèi)容。

于法律法規(guī)層面，投標(biāo)保證金首先出現(xiàn)于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中。該條例第二十六條第一款明確，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%，投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。該條例第三十條、第三十一條、第三十五條、第五十七條、第六十六條分別規(guī)定了投標(biāo)保證金的交納方法、交納及退回程序、違法責(zé)任等。

關(guān)于投標(biāo)保證金的不予退回，僅在《招投標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十四條有相關(guān)規(guī)定：“中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款?！?/p>

“不予退還投標(biāo)保證金”應(yīng)不屬于行政處罰

1.行政處罰的構(gòu)成要件

我國《行政處罰法》在2021年1月22日進(jìn)行了修訂，修訂后的版本自2021年7月15日實(shí)施。

修訂前的《行政處罰法》中，并未對行政處罰行為的概念作出界定。而修訂后的《行政處罰法》則彌補(bǔ)了這一缺憾。修訂后的《行政處罰法》第二條明確：“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！备鶕?jù)該條規(guī)定，行政處罰的構(gòu)成要件應(yīng)包括“行為主體系行政機(jī)關(guān)”“行為對象系違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織”“行為效果是以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒”三部分。因此，結(jié)合修訂后《行政處罰法》第九條第六項的規(guī)定，對于法律法規(guī)中所規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的某一行為，在符合《行政處罰法》第二條關(guān)于行政處罰的定義或構(gòu)成要件時，即應(yīng)屬于行政處罰的一種而應(yīng)受《行政處罰法》的規(guī)制。

2.“不予退還投標(biāo)保證金”與行政處罰在效果上具有近似之處

一方面，如前所述，行政處罰應(yīng)當(dāng)是通過迫使行政相對人負(fù)擔(dān)財產(chǎn)或人身上的不利益實(shí)現(xiàn)對行政相對人違法行為的懲戒與教育。從“不予退還投標(biāo)保證金”的法律效果看，其實(shí)質(zhì)是剝奪了交納該保證金的投標(biāo)人對該保證金所享有的財產(chǎn)權(quán)，故在性質(zhì)上與前述行政處罰迫使行政相對人負(fù)擔(dān)財產(chǎn)上不利益的法律效果類似。

另一方面，僅有法律或行政法規(guī)可以在《行政處罰法》限定的行政處罰種類外創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類。

因此，在作為行政法規(guī)的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》于第七十四條明確規(guī)定了“當(dāng)中標(biāo)人存在無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同、在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件等行為時，其中標(biāo)資格將被取消，其所交納的投標(biāo)保證金也將不予退還”的情況下，“不予退還投標(biāo)保證金”具有了行政法規(guī)的規(guī)范基礎(chǔ)。

3.根據(jù)修訂前的《行政處罰法》，“不予退還投標(biāo)保證金”不屬于法定處罰種類，因此不應(yīng)屬于行政處罰

修訂前的《行政處罰法》并未對何為行政處罰作出定義，因此，在沒有概念或構(gòu)成要件支持的情況下，基于處罰法定原則，行政處罰的種類局限于該法第八條第一至六項的列舉。而雖然該法第八條第七項同樣規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”屬于行政處罰的種類，但在適用時，只有當(dāng)法律、行政法規(guī)以文字形式表明行政機(jī)關(guān)所作出的某一行為屬于行政處罰的一種時，執(zhí)法及司法機(jī)關(guān)方認(rèn)可該處罰種類來源的合法性。

本案中，二審法院以“不予退還投標(biāo)保證金”行為并不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定的行政處罰的種類和金額而認(rèn)為其不屬于行政處罰，恰是秉持了前述觀點(diǎn)。

4.即便根據(jù)修訂后的《行政處罰法》，“不予退還投標(biāo)保證金”也不滿足行政處罰的潛在基礎(chǔ)屬性

修訂后的《行政處罰法》對行政處罰的概念作出了界定并進(jìn)而明確了其構(gòu)成要件，“不予退還投標(biāo)保證金”的行為在由招投標(biāo)行政監(jiān)督部門作出時呈現(xiàn)出一定的行政處罰外在效果。但是，“不予退還投標(biāo)保證金”仍然不滿足行政處罰的兩個潛在的基礎(chǔ)屬性：

首先，缺乏行政處罰應(yīng)當(dāng)具備的公正性及普適性。行政處罰系對特定違法行為的懲戒，因此，在處罰法定原則的要求下，只要滿足違法行為的構(gòu)成要件，行政處罰應(yīng)當(dāng)平等地適用于任何主體而不應(yīng)有所區(qū)分。但是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十六條的規(guī)定，投標(biāo)保證金是可以由招標(biāo)人自行決定是否要求投標(biāo)人提交的。故若“不予退還投標(biāo)保證金”構(gòu)成行政處罰，則會出現(xiàn)同樣的違法行為，需要交納投標(biāo)保證金的項目投標(biāo)人會受到處罰，不需要交納投標(biāo)保證金的項目則投標(biāo)人豁免處罰的奇特現(xiàn)象，明顯與行政處罰的公正性與普適性不符。

其次，與行政處罰中的財產(chǎn)罰應(yīng)當(dāng)收歸國庫的規(guī)定相悖。行政處罰的實(shí)施主體是國家機(jī)關(guān)，通過行政處罰中的財產(chǎn)罰（包括罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等）形式獲得的財務(wù)必然應(yīng)當(dāng)納入國庫。對此，修訂前后的《行政處罰法》均有明確規(guī)定，其中，修訂后的《行政處罰法》第七十四條第二款規(guī)定，“罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項，必須全部上繳國庫，任何行政機(jī)關(guān)或者個人不得以任何形式截留、私分或者變相私分?！钡牵鶕?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十五條、第五十七條及第七十四條的規(guī)定可見，收取及不予退還投標(biāo)保證金的主體均為招標(biāo)人。故“不予退還投標(biāo)保證金”更體現(xiàn)為賠償金或違約金的性質(zhì)。

無論是否構(gòu)成行政處罰，在法律法規(guī)未有規(guī)定的情況下，招投標(biāo)行政監(jiān)督部門均無權(quán)作出“不予退還投標(biāo)保證金”的決定

“法無授權(quán)不可為”，這是依法行政的基本要求，也是行政執(zhí)法的基本準(zhǔn)則，在招投標(biāo)領(lǐng)域概莫能外。因此，雖然“不予退還投標(biāo)保證金”行為尚不構(gòu)成行政處罰，但無論其是否屬于行政處罰，因該行為客觀上的對投標(biāo)人財產(chǎn)權(quán)的侵害屬性，若其作出主體系招投標(biāo)行政監(jiān)督部門，則應(yīng)當(dāng)具有明確的法律規(guī)范依據(jù)。這里的法律規(guī)范依據(jù)，應(yīng)指法律、行政法規(guī)、對法律法規(guī)的具體適用予以細(xì)化且不與上位法相違背的規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件。除非法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定，否則民事法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人的約定不能構(gòu)成行政機(jī)關(guān)作出行政行為的依據(jù)。

正如本案二審判決中所指出的，安慶市公管局作為安慶市人民政府監(jiān)督管理公共資源交易的職能部門，在查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等規(guī)范招標(biāo)、投標(biāo)活動的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章作為依據(jù)。在招標(biāo)人的招標(biāo)文件及江蘇盈通公司向招標(biāo)人和安慶市公管局作出的《誠信投標(biāo)承諾書》僅系民事主體的意思表述，均不屬于法律、法規(guī)及規(guī)章的情況下，安慶市公管局依據(jù)該招標(biāo)文件及《誠信投標(biāo)承諾書》對江蘇盈通公司作出不予退還投標(biāo)保證金的處理決定，明顯法律依據(jù)不足。而這，也正是二審法院判決撤銷了117號《處理決定》中關(guān)于“不予退還投標(biāo)保證金”內(nèi)容的根本原因所在。

（責(zé)編：戎素梅）