白如銀 蘇靜

強制招標制度是《招標投標法》的核心制度。依法必須招標項目，規(guī)避招標、應(yīng)招未招的，依據(jù)《民法典》第一百五十三條規(guī)定，應(yīng)認定當事人訂立的合同無效。本文將以最高人民法院（2021）最高法民申2568號民事裁定書觀點為導(dǎo)引，分析依法必須招標項目未經(jīng)招標訂立的合同法律效力問題。

案件經(jīng)過

當事人：再審申請人（一審被告、二審上訴人）：都×經(jīng)開區(qū)管委會

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：重×交旅公司

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：清×江公司

二審被上訴人（一審原告）：重×寶宇公司

都×經(jīng)開區(qū)管委會申請再審稱，二審判決適用《招標投標法》認定案涉合同無效錯誤。案涉框架協(xié)議僅僅是意向性合同，具體項目的實施須通過招投標后簽訂正式施工合同，都×經(jīng)開區(qū)管委會未違反《招標投標法》。請求撤銷二審判決，將本案發(fā)回重審。

最高人民法院經(jīng)審查，就案涉《基礎(chǔ)設(shè)施框架協(xié)議》《施工框架協(xié)議》《施工合同》的效力問題，認為都×經(jīng)開區(qū)管委會的申請再審事由不能成立，理由如下：

根據(jù)《招標投標法》第三條第一款第一項規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標。根據(jù)2000年5月1日起施行的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（注：該文件已廢止，現(xiàn)執(zhí)行《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》）第二條、第七條規(guī)定，城市設(shè)施項目等工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的，必須進行招標。案涉高鐵大道管廊工程屬于國有資金投資的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的工程建設(shè)項目，合同價款六千余萬元，屬于必須進行招標的項目，應(yīng)當受《招標投標法》的規(guī)制。

本案中，案涉《基礎(chǔ)設(shè)施框架協(xié)議》《施工框架協(xié)議》未經(jīng)過招投標程序簽訂；案涉《施工合同》雖經(jīng)過招投標程序簽訂，但在招投標之前重×交旅公司即已進場施工，再由都×經(jīng)開區(qū)管委會授權(quán)的清×江公司對該工程進行公開招投標并確定重×交旅公司和重×寶宇公司組成的競標聯(lián)合體為中標人，繼而再簽訂《施工合同》，存在先定后招的情形，違反《招標投標法》第三十二條第二款關(guān)于“投標人不得與招標人串通投標”的強制性規(guī)定，該中標無效。根據(jù)2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應(yīng)當根據(jù)《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定認定無效（注：現(xiàn)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款，下同）。二審法院認定前述三份合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，符合法律規(guī)定。

綜上，都×經(jīng)開區(qū)管委會的再審申請不符合《民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。裁定如下：駁回都勻經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會的再審申請。

焦點分析

依法必須招標項目應(yīng)招未招的，合同無效

民事法律行為雖然是彰顯意思自治、保障權(quán)利實現(xiàn)的主要制度，但法律行為必須限定在不損害國家利益、社會公共利益的范圍之內(nèi)?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖龡l規(guī)定的民事法律行為有效的“三要件”中，“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗”就是其中對民事主體意思自治施加的限制性條件。由于強制性規(guī)定和公序良俗背后所體現(xiàn)的對國家利益、社會公共利益的維護，法律自然將違反這些規(guī)定及違背公序良俗的行為確定為無效?；诖耍睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第一款明確規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！痹摋l與原《民法總則》保持一致，是在原《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：……（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的內(nèi)容基礎(chǔ)上承繼修改完善而來的。

《民法典》第一百五十三條第一款有兩個“強制性規(guī)定”，前一個“強制性規(guī)定”指的就是效力性強制性規(guī)定，違反的后果是導(dǎo)致合同無效。后一個強制性規(guī)定是管理性強制性規(guī)定，其后果一般是認定合同有效。換言之，民事行為盡管違反了管理性規(guī)定，但不影響合同效力。一般理解，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)定。法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當認定為該規(guī)范屬于效力性規(guī)定；如果違反該規(guī)定但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益的，該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)定。

綜上，依法必須招標項目必須招標，就屬于效力性強制性規(guī)定。對此，最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）規(guī)定：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第一百五十三條第一款（注：即現(xiàn)《民法典》第一百五十三條第一款）……的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應(yīng)當認定為‘效力性強制性規(guī)定：……交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同”，這里明確指出“必須進行招標而未招標”，訂立的合同無效。

結(jié)合上述規(guī)定，回過頭來看《招標投標法》中的強制招標制度?！墩袠送稑朔ā肥且?guī)范建筑市場招投標活動的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項目的招投標活動，進而保護國家利益和社會公共利益及公共安全，該立法目的主要通過強制招標制來體現(xiàn)。實行強制招標制度的正當性，主要來源于法律對公共資金的使用進行監(jiān)管的正當性和對公共利益進行保護的正當性兩個方面。《招標投標法》第三條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！眹野l(fā)展改革委印發(fā)的《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》對上述必須進行招標的三類工程建設(shè)項目進行了細化和列舉，規(guī)定上述規(guī)定項目范圍內(nèi)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購達到一定規(guī)模標準的，必須履行招標程序?！墩袠送稑朔ā分砸?guī)定某些特定的項目合同必須采取招投標的方式訂立，目的就在于對交易方式進行限制，禁止當事人以招投標之外的方式訂立合同，有利于公共資金使用過程中的信息透明度，提高公共資金使用的價值效率，培育公平公正的競爭環(huán)境。規(guī)范招投標活動不僅涉及當事人的合法權(quán)益保護問題，也是維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，是預(yù)防和遏制腐敗的重要環(huán)節(jié)，涉及社會公共利益的問題。因此，法律、行政法規(guī)規(guī)定的必須通過招投標方式訂立合同的項目，違反招投標方式訂立的合同，根據(jù)上述法律規(guī)定，應(yīng)歸屬于無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”規(guī)定，就是該原理的具體體現(xiàn)，符合《招標投標法》立法目的及宗旨，符合《民法典》第一百五十三條第一款的立法精神。

依法必須招標項目應(yīng)當進行招標而未招標，違背強制招標制度，將會使得立法目的落空，不利于保護社會公共利益，故將導(dǎo)致合同無效。在建設(shè)工程施工合同糾紛中，應(yīng)招未招與未招先定（即先行進行實質(zhì)性談判確定合同對方后補招標程序）導(dǎo)致合同無效的情形分列前兩位，二者的區(qū)別主要在于，是否經(jīng)歷了招標程序。工程建設(shè)項目發(fā)包人未履行招標手續(xù)，直接與承包人訂立施工合同，或者是招標人隱瞞工程建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、建筑材料來源等真實情況降低標準不進行招投標（即規(guī)避招標）的，均屬于前述規(guī)定中“必須進行招標而未招標”的情形，雙方訂立的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當認定為無效。

應(yīng)招未招的情形，除了招標人并未組織招投標活動而直接訂立合同外，還存在發(fā)包人以不符合《招標投標法》規(guī)定的招標方式進行招投標，或者招標人冠以“招標投標”之名，而無招投標之實的采購行為，常見的是直接與供應(yīng)商采用談判采購、詢價、競爭性談判方式、議標等非招標方式采購，所簽訂合同均為無效。如在（2016）最高法民申3153號民事裁定書中，最高人民法院認為，涉案工程未依法進行招投標，昆明冶金公司通過競爭性談判與黑龍江八建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將工程承包給黑龍江八建公司，違反了《招標投標法》的禁止性規(guī)定，涉案《建設(shè)工程施工合同》無效。再如在（2019）最高法民申343號民事裁定書中，最高人民法院認為，楚雄建筑襄陽分公司作為專業(yè)建筑公司，對上述建設(shè)工程必須進行招投標應(yīng)當是明知的，卻與旺前襄陽東湖酒店公司在沒有進行招投標的情況下通過議標簽訂建設(shè)工程施工合同，故一、二審判決認定雙方對于合同的無效均有責(zé)任并無不當。

依法必須招標的建設(shè)工程勘察設(shè)計、監(jiān)理或貨物采購項目如果未招標，合同亦無效

建設(shè)工程事關(guān)公眾安全和社會公共利益，當事人契約自由的私權(quán)原則不得違背和對抗保障社會公共利益的立法宗旨，不得擾亂建筑市場公平競爭的經(jīng)濟秩序。強制招標制度就是為了維護建筑市場公平競爭、保障社會公共利益的基本制度設(shè)計。納入強制招標范圍的工程建設(shè)項目，依法應(yīng)當進行招標，如果必須進行招標而不招標或者將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，都違反招標投標法的強制性規(guī)定，據(jù)此簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，實則對于監(jiān)理、設(shè)計等服務(wù)項目及貨物采購項目也是如此。這些項目根據(jù)《招標投標法實施條例》第二條規(guī)定同屬于“工程建設(shè)項目”，立法意旨、規(guī)范目的并無二致，規(guī)定該類合同無效，有利于規(guī)范建筑項目的招標投標行為，進而達到規(guī)范建筑市場的目的。同樣都是因為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依據(jù)《民法典》第一百五十三條規(guī)定應(yīng)當認定監(jiān)理合同、設(shè)計合同或買賣合同無效，當予認可。

如在（2019）湘知民終78號民事判決書中，湖南省高級人民法院認為，盡管最高人民法院司法解釋僅明確了工程建設(shè)項目施工合同依法必須招標而未招標的為無效合同，但《招標投標法》要求工程建設(shè)項目中符合特定條件的勘察、設(shè)計、監(jiān)理、采購等必須進行招標的規(guī)定與要求工程建設(shè)項目中特定施工合同必須進行招標的規(guī)定性質(zhì)完全相同，均應(yīng)為效力性強制性規(guī)定。故湖南有色金屬職工大學(xué)與深圳建筑設(shè)計總院以實際行為達成的建筑方案設(shè)計委托合同因違反法律法規(guī)強制性規(guī)定而無效。該判決表明了人民法院的立場：與司法解釋明確的工程建設(shè)項目施工合同依法必須招標而未招標的合同無效的性質(zhì)完全相同，依法必須招標項目的建筑方案設(shè)計委托合同如未招標，也因違反法律法規(guī)強制性規(guī)定而無效。

在（2017）陜01民初1007號民事判決書中，西安市中級人民法院認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！鄙鲜鲆?guī)定雖針對建設(shè)工程施工合同，但對于法律規(guī)定必須進行招投標的監(jiān)理合同，也應(yīng)擔(dān)予以參照適用，鑒于原告的中標結(jié)果無效，故原被告雙方在2012年9月20日根據(jù)有關(guān)招投標文件簽訂的《建設(shè)工程監(jiān)理合同》應(yīng)為無效合同，該《建設(shè)工程監(jiān)理合同》無效系由原被告雙方共同過錯造成。此結(jié)果被陜西省高級人民法院在（2019）陜民終648號民事判決書中予以認可。當然上述司法解釋是針對施工合同糾紛而言的，可以參照適用[所謂參照，按照全國人大常委會法工委《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》（法工委發(fā)〔2009〕62號）規(guī)定，一般用于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項]，但直接引用在法律適用上不甚妥洽，如泉州市中級人民法院（2018）閩05民終6248號民事判決書中認定：“本案《建設(shè)工程監(jiān)理合同》《工程監(jiān)理補充協(xié)議》涉及的項目屬于必須進行招標的監(jiān)理項目。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》第一條……的規(guī)定，應(yīng)認定圣莎拉公司與華源公司于2013年12月30日簽訂的《建設(shè)工程監(jiān)理合同》《工程監(jiān)理補充協(xié)議》系無效合同。”該監(jiān)理合同糾紛案件直接錯誤引用了關(guān)于施工合同無效的法律規(guī)定，應(yīng)以“參照適用”為宜。

合同無效不依當事人申請，法院可依職權(quán)主動進行審查

合同效力關(guān)系處理合同糾紛時法律的適用、權(quán)利義務(wù)的確定、合同價款的結(jié)算、承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任、訴訟時效的確定等當事人利益相關(guān)的幾乎所有問題。因此，確認合同效力是審理合同案件的基礎(chǔ)，是法院首先要關(guān)注的問題。合同的效力是國家法律對當事人合意的評價，并不是當事人對其合意的認定，故無論當事人是否提出主張或抗辯，人民法院都應(yīng)當主動審查合同的效力，而不依賴當事人的訴請而發(fā)起。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）明確規(guī)定：“人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準確認定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任?！?/p>

合同的效力是審理合同糾紛案件首要審查的內(nèi)容，即使當事人對合同效力未產(chǎn)生爭議，法院也應(yīng)當進行強制審查，不受當事人請求的影響。在（2016）最高法民終522號民事判決書中，最高人民法院即明確指出：合同的效力是合同對當事人所具有的法律拘束力，是基于對國家利益、社會公共利益的保護而對當事人的合意進行法律上的評價。合同的效力問題，關(guān)涉合同的價值判斷，對合同的效力和性質(zhì)認定不必基于當事人的請求，人民法院可依職權(quán)主動進行審查。故北方公司在一審時雖未提出有關(guān)確認合同效力的訴訟請求，但基于前述分析，一審法院對案涉合同效力和性質(zhì)認定，并不違反不告不理的民事訴訟原則。

關(guān)于本案的評析

如前所述，凡是依法必須招標的工程建設(shè)項目，不論是勘察設(shè)計、施工、監(jiān)理還是重要設(shè)備、材料的采購，應(yīng)當招標而未經(jīng)招標訂立的合同均為無效。在本案中也是如此，案涉高鐵大道管廊工程屬于國有資金投資的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的工程建設(shè)項目，投資規(guī)模也達到了必須招標的規(guī)模標準，依據(jù)《招標投標法》屬于必須進行招標的項目。但是項目業(yè)主應(yīng)招未招直接與施工人訂立合同，或者“未招先定”訂立合同，此類合同依據(jù)《民法典》第一百五十三條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，都應(yīng)當認定為無效。

案例啟示

其一，對于納入依法必須招標范圍內(nèi)的項目，招標人應(yīng)當嚴格按照《招標投標法》規(guī)定的程序規(guī)范組織招標投標活動，競爭性談判、議標等都不是法定的招標投標方式，采取這些方式采購均屬于未進行招標。對于應(yīng)招未招，當事人可以主張合同無效，人民法院也可以依照職權(quán)認定合同無效。

其二，依法必須招標項目中國有資金占控股或主導(dǎo)地位的招標項目，應(yīng)當依法公開招標，招標人采用邀請招標方式的，盡管違反法律規(guī)定，但因不符合“必須進行招標而未招標”的條件，法律也并未界定該類合同為無效合同，故不得以此為由判定合同無效。

（責(zé)編：戎素梅）