趙鋒

政府采購(gòu)實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的情形。為了規(guī)范政府采購(gòu)活動(dòng)秩序，保障公平競(jìng)爭(zhēng)，《政府采購(gòu)法》第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的，處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。上述規(guī)定成為財(cái)政部門在政府采購(gòu)監(jiān)管中時(shí)常援引的法律條款，也有相當(dāng)一部分供應(yīng)商因?yàn)樘峁┨摷俨牧隙艿叫姓幜P，輕則罰款，重則喪失一定期限內(nèi)參與政府采購(gòu)活動(dòng)的資格。

但在具體執(zhí)法過(guò)程中，對(duì)于上述法律規(guī)定的理解卻存在一定分歧。例如，認(rèn)定提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為是否需要考量供應(yīng)商的主觀過(guò)錯(cuò)？又如，虛假材料和錯(cuò)誤材料應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分？再如，雖未提供虛假材料，但在技術(shù)偏離表中作出不符合實(shí)際情況的技術(shù)響應(yīng)，能否視為提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為？這些問(wèn)題，不僅困擾財(cái)政部門的行政執(zhí)法工作，同樣也給參與政府采購(gòu)的供應(yīng)商帶來(lái)困惑，需要我們進(jìn)一步厘清上述違法行為的邊界以及相應(yīng)的法律責(zé)任。具體而言，可以從兩個(gè)方面來(lái)理解上述違法行為的構(gòu)成：一是提供虛假材料，這是違法行為的客觀表現(xiàn)；二是謀取中標(biāo)的意圖，這是違法行為背后的主觀過(guò)錯(cuò)。

虛假材料的認(rèn)定

如前所述，《政府采購(gòu)法》第七十七條第一款第一項(xiàng)規(guī)定了對(duì)供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的應(yīng)作出相應(yīng)的處罰，但對(duì)何為提供虛假材料，何為謀取中標(biāo)、成交并未作出明確的規(guī)定。

關(guān)于提供虛假材料，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十二條第二款列明了四種較為具體的情況，即：使用偽造、變?cè)斓脑S可證件；提供虛假的財(cái)務(wù)狀況或者業(yè)績(jī)；提供虛假的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或者主要技術(shù)人員簡(jiǎn)歷、勞動(dòng)關(guān)系證明；提供虛假的信用狀況。在政府采購(gòu)案件中，可以參照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的上述規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)然，從廣義的角度出發(fā)，只要供應(yīng)商提供了與實(shí)際情況不符的材料，就應(yīng)該認(rèn)定為虛假材料。

從政府采購(gòu)實(shí)踐情況來(lái)看，虛假材料一般主要包括以下幾類：一是虛假的業(yè)績(jī)證明材料，具體情形包括偽造項(xiàng)目名稱，虛增已有項(xiàng)目規(guī)模，改動(dòng)項(xiàng)目具體內(nèi)容，偽造項(xiàng)目單位等；二是虛假的資質(zhì)證明材料，其又可進(jìn)一步區(qū)分為供應(yīng)商資質(zhì)證明材料和相關(guān)從業(yè)人員資質(zhì)證明材料，前者主要包括中小企業(yè)聲明函，行政許可證件及獲獎(jiǎng)證書等，后者主要包括項(xiàng)目經(jīng)理證書，從業(yè)人員身份證明、學(xué)歷證書及相關(guān)技術(shù)資質(zhì)證書等；三是虛假的產(chǎn)品質(zhì)量證明文件，此類虛假材料主要出現(xiàn)在貨物類政府采購(gòu)項(xiàng)目中，具體包括虛假的產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證證書、虛假的技術(shù)參數(shù)證明文件等等。

一旦認(rèn)定虛假材料，供應(yīng)商將面臨極其不利的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，不管是供應(yīng)商本身，還是執(zhí)法機(jī)關(guān)，在認(rèn)定虛假材料時(shí)一定要慎之又慎。實(shí)踐中，有下列兩種情形需要謹(jǐn)慎考慮，不宜簡(jiǎn)單認(rèn)定為虛假材料：

1.錯(cuò)誤材料

從外觀上看，錯(cuò)誤材料也不符合項(xiàng)目實(shí)際情況和招標(biāo)文件的要求，易與虛假材料混淆，需要明確兩者的界限。例如，某一評(píng)分要素要求供應(yīng)商提供同類項(xiàng)目業(yè)績(jī)合同復(fù)印件來(lái)佐證其業(yè)務(wù)能力，供應(yīng)商為了獲取較高的評(píng)分而混入了其曾實(shí)際承接的其他類型項(xiàng)目的合同復(fù)印件。由于該其他類型項(xiàng)目的合同是客觀存在的，因此并不存在與客觀事實(shí)不符的情形，此種情形應(yīng)視為錯(cuò)誤材料而非虛假材料，只要不將其納入評(píng)分要素范圍即可。從某種意義上講，即便供應(yīng)商存在渾水摸魚的故意，客觀上憑借錯(cuò)誤材料獲取得分，其主要責(zé)任也在評(píng)標(biāo)委員會(huì)，正是因?yàn)椴徽J(rèn)真的評(píng)標(biāo)活動(dòng)才導(dǎo)致不符合要求的投標(biāo)文件未能被及時(shí)甄別出來(lái)。

2.技術(shù)參數(shù)響應(yīng)

在若干實(shí)際發(fā)生的政府采購(gòu)案例中，招標(biāo)文件中雖然提出了某項(xiàng)或若干技術(shù)參數(shù)要求，但并未要求提供相應(yīng)的證明材料，中標(biāo)供應(yīng)商對(duì)此作出無(wú)偏離或正偏離響應(yīng)。之后，投訴人提供了中標(biāo)產(chǎn)品的官網(wǎng)截圖或產(chǎn)品說(shuō)明書來(lái)證明其不符合招標(biāo)文件的技術(shù)參數(shù)要求，進(jìn)而證明中標(biāo)供應(yīng)商在采購(gòu)活動(dòng)中作出虛假響應(yīng)。對(duì)此，中標(biāo)供應(yīng)商則提供產(chǎn)品制造商事后出具的產(chǎn)品技術(shù)聲明，表明產(chǎn)品本身可以通過(guò)升級(jí)方式實(shí)現(xiàn)招標(biāo)文件的技術(shù)參數(shù)要求，并承諾能夠按照政府采購(gòu)合同的要求如期交付貨物。這類情形多出現(xiàn)在電子產(chǎn)品或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)項(xiàng)目中，如顯示器的分辨率、CPU的個(gè)數(shù)及頻率，USB端口數(shù)量，iSCSI、PXE、CIFS、NFS等存儲(chǔ)協(xié)議，諸如此類的技術(shù)參數(shù)確實(shí)可以在產(chǎn)品制造過(guò)程中通過(guò)升級(jí)得以滿足。因此，在招標(biāo)文件未要求提供證明材料的情況下，即便中標(biāo)產(chǎn)品官網(wǎng)說(shuō)明或產(chǎn)品說(shuō)明書上記載的技術(shù)參數(shù)與招標(biāo)文件的要求不符，只要中標(biāo)供應(yīng)商能夠合理說(shuō)明，便不宜認(rèn)定為虛假響應(yīng)，進(jìn)而認(rèn)定為虛假材料。

實(shí)踐中，還可能遇到下列情形：供應(yīng)商主張，投標(biāo)文件中的虛假證明材料由產(chǎn)品制造商提供，無(wú)從核實(shí)真?zhèn)?，或相關(guān)員工的身份證明材料和學(xué)歷證書系個(gè)人偽造，其并不知情，因此不應(yīng)認(rèn)定其存在提供虛假材料的行為。對(duì)此，筆者認(rèn)為，只要虛假材料包含在投標(biāo)文件之中，即為供應(yīng)商提交的虛假材料。至于供應(yīng)商是否參與造假或?qū)τ谠旒傩袨槭欠裰?，并不屬于是否?gòu)成提供虛假材料的行為這一問(wèn)題的討論范疇，而應(yīng)在主觀方面進(jìn)行考量，即是否存在違法的主觀過(guò)錯(cuò)。

“謀取中標(biāo)、成交”的認(rèn)定

“謀取中標(biāo)、成交”是提供虛假材料的行為動(dòng)機(jī)，屬于主觀過(guò)錯(cuò)的范疇，由此引發(fā)的行政處罰責(zé)任問(wèn)題，可在《行政處罰法》第三十三條第二款的規(guī)定語(yǔ)境下進(jìn)行探討，即“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

1.行政處罰的歸責(zé)原則

1996年《行政處罰法》立法前后包括本次修訂時(shí)，對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)是否應(yīng)作為行政處罰構(gòu)成要件予以考慮，一直存在較大爭(zhēng)議。主要分為“客觀歸責(zé)說(shuō)”和“主觀歸責(zé)說(shuō)”兩大類。“客觀歸責(zé)說(shuō)”認(rèn)為，無(wú)法律特別規(guī)定，違反行政管理秩序或者行政法義務(wù)的行為即構(gòu)成違法行為，應(yīng)當(dāng)予以處罰，無(wú)須考慮違法者主觀過(guò)錯(cuò)。與之相對(duì)的是“主觀歸責(zé)說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為，主觀過(guò)錯(cuò)是行政機(jī)關(guān)懲罰行為人時(shí)所必須考慮的因素，行政處罰的適用對(duì)象必須是有過(guò)錯(cuò)行為人。[1]

在“主觀歸責(zé)說(shuō)”之下，因舉證責(zé)任不同，分為一般的過(guò)錯(cuò)原則和過(guò)錯(cuò)推定原則，此次《行政處罰法》修訂采納后者作為違法責(zé)任認(rèn)定的主要原則。即一般認(rèn)為，只要違法行為發(fā)生了，就推定行為人具有過(guò)錯(cuò)，除非行為人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。

2.主觀過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定

主觀過(guò)錯(cuò)包括故意或過(guò)失，故意分為直接故意和間接故意，過(guò)失分為疏忽大意和過(guò)于自信，刑法、民法及行政法并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。[2]但在行政法領(lǐng)域，仍有以下具體問(wèn)題：主觀過(guò)錯(cuò)屬于法律責(zé)任的構(gòu)成要素，還是違法行為的構(gòu)成要素問(wèn)題；主觀過(guò)錯(cuò)的認(rèn)識(shí)范圍及相應(yīng)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)責(zé)任認(rèn)定的影響。

主觀過(guò)錯(cuò)究竟是法律責(zé)任的構(gòu)成要件，還是違法行為的構(gòu)成要件問(wèn)題，理論上確有爭(zhēng)議。從《行政處罰法》第三十三條第二款表述來(lái)看，此次修法采用了主觀過(guò)錯(cuò)作為法律責(zé)任要件的觀點(diǎn)，即無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)的，雖有違反行政法規(guī)范的違法行為，但不負(fù)法律責(zé)任，不予行政處罰。

通說(shuō)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)包括認(rèn)識(shí)與意志兩部分。一般而言，行為人應(yīng)對(duì)違法行為有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)的可能，同時(shí)具備實(shí)施行為或追求結(jié)果發(fā)生的意志，方可認(rèn)為具備過(guò)錯(cuò)。[3]具體到行政處罰領(lǐng)域，問(wèn)題在于認(rèn)識(shí)范圍究竟為何，即認(rèn)識(shí)的范圍是行為可能導(dǎo)致的結(jié)果，還是行為本身，抑或行為的違法性？主流觀點(diǎn)為“構(gòu)成要件論”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，行政處罰中的過(guò)錯(cuò)應(yīng)相對(duì)構(gòu)成法定義務(wù)的要件事實(shí)而言，而不應(yīng)理解為明知或應(yīng)知有法定義務(wù)存在而不履行相關(guān)義務(wù)。否則，可能轉(zhuǎn)化為行為人是否知曉有關(guān)法律規(guī)范問(wèn)題，從而否定主觀過(guò)錯(cuò)的責(zé)任要件價(jià)值，導(dǎo)致“不知法不違法”。[4]故意違法，須認(rèn)識(shí)到違法行為的要件事實(shí)，繼而追求或放任違法結(jié)果的發(fā)生。如未認(rèn)識(shí)到作為違法行為的要件事實(shí)，則認(rèn)為屬于“構(gòu)成要件錯(cuò)誤”，不能以故意違法論。

另一方面，行為人即便正確了解各種事實(shí)情況，也可能對(duì)法律規(guī)范的理解有誤，誤以為其行為不為法律禁止，則屬于“禁止錯(cuò)誤”（違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）。[5]至于是否構(gòu)成過(guò)失，則須調(diào)查行為人是否具有相應(yīng)注意義務(wù)。

3.關(guān)于“謀取中標(biāo)、成交”的理解

按照上述法律邏輯，提供虛假材料的行為一旦成立，則推定其存在提供虛假材料，謀取中標(biāo)、成交的主觀故意，即存在主觀過(guò)錯(cuò)，除非供應(yīng)商能夠證明其對(duì)提供虛假材料的行為不存在主觀過(guò)錯(cuò)，不但沒(méi)有主動(dòng)參與造假行為，而且客觀上也不可能知曉虛假材料的存在，即施以合理注意義務(wù)，亦無(wú)法發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件中的虛假材料。

關(guān)于“謀取中標(biāo)、成交”的理解，目前主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為該項(xiàng)的謀取是指在結(jié)果上成功獲得中標(biāo)、成交結(jié)果；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為該項(xiàng)的謀取是指主觀上具有獲得中標(biāo)、成交的故意。在執(zhí)法和司法實(shí)踐中，一般采用第二種觀點(diǎn)，即供應(yīng)商只要提供了足以提高中標(biāo)、成交幾率的虛假材料，便會(huì)被認(rèn)為存在謀取中標(biāo)、成交結(jié)果的主觀故意，這一點(diǎn)符合《政府采購(gòu)法》第七十七條第一款第一項(xiàng)的構(gòu)成要件并承擔(dān)法律責(zé)任。例如，北京某物業(yè)管理公司訴中華人民共和國(guó)財(cái)政部行政復(fù)議案中，[6]該公司對(duì)其投標(biāo)文件中的社保繳納情況和稅金項(xiàng)是否虛假并未作出合理的說(shuō)明，財(cái)政部認(rèn)定其提交的投標(biāo)文件足以提高中標(biāo)幾率，故認(rèn)定北京某物業(yè)管理公司提供虛假材料謀取中標(biāo)。

結(jié)合上述分析，可以得出如下推理邏輯：（1）供應(yīng)商的投標(biāo)文件中出現(xiàn)虛假材料，且該虛假材料客觀上可能提高其中標(biāo)、成交概率時(shí)，應(yīng)推定供應(yīng)商存在提供虛假材料，謀取中標(biāo)、成交的過(guò)錯(cuò)；（2）提供虛假材料的供應(yīng)商最終是否中標(biāo)不影響違法行為的判斷；（3）供應(yīng)商提供充分證據(jù)或作出合理說(shuō)明，證明其既沒(méi)有主動(dòng)參與造假行為，客觀上也無(wú)法知曉虛假材料的存在，即在施以合理注意義務(wù)的情況下，無(wú)法發(fā)現(xiàn)虛假材料，此時(shí)供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)免責(zé)，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利法律責(zé)任。

違法責(zé)任的承擔(dān)

對(duì)于提供虛假材料，謀取中標(biāo)、成交違法行為的法律責(zé)任，依據(jù)《政府采購(gòu)法》第七十七條的規(guī)定，財(cái)政部門可以對(duì)其處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得。上述處罰可分為兩類：一是財(cái)產(chǎn)罰，即罰款和沒(méi)收違法所得；二是行為罰，即禁止其在一定期限內(nèi)參加政府采購(gòu)活動(dòng)。是否所有的提供虛假材料，謀取中標(biāo)、成交的違法行為都必須采用上述處罰措施，則需要根據(jù)案件實(shí)際情況予以考量，屬于財(cái)政部門的自由裁量權(quán)范疇。

《行政處罰法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰：（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫或者誘騙實(shí)施違法行為的；（三）主動(dòng)供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的；（四）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（五）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定其他應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的?！痹摲ǖ谌龡l第一款規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰?！睋?jù)此，財(cái)政部門可以根據(jù)違法的情節(jié)、危害后果、改正違法行為等情形，從輕、減輕或免于行政處罰。

一般而言，所謂從輕處罰，是指在法律規(guī)定的處罰事項(xiàng)和處罰幅度內(nèi)，行政機(jī)關(guān)針對(duì)違法行為進(jìn)行較低限度的處罰。但這絕不意味著從輕處罰是用最輕的處罰方式，在最低的處罰幅度內(nèi)進(jìn)行處罰，而是由行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定或者酌定的從輕情節(jié)，在具體的違法案件中進(jìn)行裁量的結(jié)果。減輕處罰是指在法律規(guī)定的處罰幅度之外，行政機(jī)關(guān)根據(jù)違法行為當(dāng)事人的具體情節(jié)，在法定的處罰幅度最低限度以下適用行政處罰的情形。減輕處罰是對(duì)相對(duì)人在低于法定最低限的幅度內(nèi)進(jìn)行處罰，但也必須符合減輕處罰的情節(jié)，且體現(xiàn)過(guò)罰相當(dāng)?shù)木瘢?，減輕處罰不能逾越從輕處罰與免予處罰的界限。通說(shuō)認(rèn)為，減輕處罰也包括在違法行為應(yīng)當(dāng)受到的一種或者幾種處罰種類之外選擇更輕的處罰種類，或者在應(yīng)當(dāng)并處時(shí)不并處。

就《政府采購(gòu)法》第七十七條的規(guī)定而言，財(cái)產(chǎn)罰和行為罰屬于并處關(guān)系，一般情況下，應(yīng)當(dāng)同時(shí)實(shí)施。但對(duì)于違法行為危害后果不大，如提供虛假材料的供應(yīng)商并未實(shí)際中標(biāo)，或是主動(dòng)改正錯(cuò)誤并消除違法后果，如在虛假材料被發(fā)現(xiàn)之前撤回投標(biāo)文件等情形，財(cái)政部門可以考慮適用《行政處罰法》第三十二條和第三十三條之規(guī)定，從輕、減輕或免于行政處罰，其中就包括僅施以財(cái)產(chǎn)罰，而不并施行為罰，即僅給予罰款，而不再將其列入不良行為記錄名單，禁止其在一定期限內(nèi)參加政府采購(gòu)活動(dòng)。當(dāng)然，這屬于財(cái)政部門的自由裁量權(quán)范疇，是“可以”從輕、減輕或免于行政處罰，而不是“應(yīng)當(dāng)”。

注釋：

[1]姬亞平、申澤宇：《行政處罰歸責(zé)中的主觀要件研究——兼談〈行政處罰法〉的修改》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第3期。

[2]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》第八章，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第106-129頁(yè)；張新寶著：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，第三章第五節(jié)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第66-76頁(yè)。

[3]參見(jiàn)陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第134頁(yè)。

[4]江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996.6。

[5]王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，《政治與法律》2020年第6期。

[6]2017年5月23日，財(cái)政部作出財(cái)庫(kù)法〔2017〕35號(hào)行政處罰決定書，認(rèn)定北京某物業(yè)管理公司在某物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目中，存在以虛假材料謀取中標(biāo)的行為，決定對(duì)其作出罰款43454.28元，列入不良行為記錄名單，一年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)的行政處罰。后北京某物業(yè)管理公司向法院提起行政訴訟。

（責(zé)編：戎素梅）