王利娟

摘要：直播營銷的直播者身份特點，與消費者產(chǎn)生著不同的法律關(guān)系。而虛假宣傳、非公平交易等侵權(quán)行為發(fā)生后，因直播帶貨主體法律關(guān)系不明晰，導(dǎo)致無法判斷責(zé)任主體，難以找到正確的追責(zé)對象，消費者難以維權(quán)，使得我國規(guī)制網(wǎng)絡(luò)交易行為的法律規(guī)范面臨新挑戰(zhàn)。要保障直播營銷行業(yè)的健康有序發(fā)展，首先要厘清主播主體——直播平臺、供貨商家和帶貨主播的法律身份及定位，并具體分清：（一）直播平臺的民事法律責(zé)任。作為一個平臺服務(wù)提供者，應(yīng)承擔(dān)廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者的責(zé)任;（二）帶貨主播的民事法律責(zé)任。主播是廣告代言人，主播與消費者之間不存在直接的法律關(guān)系，只屬于廣告代言人與消費者的聯(lián)系;若該主播既是廣告主、產(chǎn)品銷售者，還是產(chǎn)品生產(chǎn)者，必須承擔(dān)廣告主與消費者、經(jīng)營者和消費者之間的法律關(guān)系。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)交易;直播營銷;法律關(guān)系;民事責(zé)任

中圖分類號：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2022）02-0104-04

一、網(wǎng)絡(luò)直播營銷的特點和模式

網(wǎng)絡(luò)直播營銷作為一種新型網(wǎng)絡(luò)交易模式，依靠5G和手機(jī)應(yīng)用程序技術(shù)的成熟，結(jié)合大數(shù)據(jù)發(fā)展提供的消費者喜好反饋為戰(zhàn)略依托的全新傳媒方式。從構(gòu)成要素來看，網(wǎng)紅直播營銷帶貨在同一個平臺上集齊了“人、貨、場”等三種商業(yè)元素。在“人”的標(biāo)準(zhǔn)上，廣泛選用“網(wǎng)紅”走進(jìn)商業(yè)領(lǐng)域，使得網(wǎng)紅人格權(quán)的商業(yè)化，借助明星效應(yīng)將這種粉絲號召能力變現(xiàn)。在“貨”的選擇上，利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺鏈接互聯(lián)網(wǎng)，將原有的硬件措施深化改革為信息化手段和實時的生產(chǎn)資料，簡化復(fù)雜的中間環(huán)節(jié)降低成本，打破溝通、協(xié)作上產(chǎn)生的時間上、空間上的壁壘限制，將商品的可選擇范圍擴(kuò)大的同時，做到將交易多方貫串在一起，整合物流、支付、信用管理等配套服務(wù)提高交易的效率。在“場”的構(gòu)建上，利用直播軟件為活動平臺對主播狀態(tài)實時轉(zhuǎn)播傳輸給觀眾。由此，在新形勢新技術(shù)的支持下網(wǎng)紅進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播帶貨快速發(fā)展為新興的盈利產(chǎn)業(yè)，以依托各類網(wǎng)絡(luò)平臺為重點進(jìn)行營銷，表現(xiàn)出極大潛力的規(guī)?；l(fā)展趨勢。伴隨的大額優(yōu)惠券或超低折扣吸引注意，使消費者處于非理性狀態(tài)。

網(wǎng)絡(luò)直播營銷過程中，主播的帶貨目的有公益和商業(yè)兩種，其中以商業(yè)目的的營銷活動為主。同時，營銷的活動模式可分為以下三種形式：第一種模式，商家聘請主播作為商品的代言人，主播作為商家的代言人，以自己的形象和影響力作為基礎(chǔ)，在商家直播間進(jìn)行直播推薦;第二種模式，主播以第三方的身份在自己的直播間推銷介紹多種不同商品，然后根據(jù)具體商品的成交額抽取報酬;第三種模式中主播自己就是商家，在自己獨立運營自媒體上進(jìn)行推薦銷售。在不同的活動目的下，能分別進(jìn)行多種模式的營銷活動，各主體扮演的不同角色所表現(xiàn)出來的樣態(tài)，所承擔(dān)的責(zé)任也有所區(qū)別。要明確直播營銷活動中各主體的民事法律責(zé)任，要通過以下三個步驟：首先要確定直播主體的法律身份，其次分析其中的法律關(guān)系，最后才能確定其法律責(zé)任。

二、主體及身份定位

（一）直播平臺

直播平臺是內(nèi)容生產(chǎn)和消費的平臺，常見的帶貨平臺有兩種。一是早期的電子商務(wù)平臺，該類平臺的存在就是為了進(jìn)行商品交易，隨著技術(shù)成熟在原有的功能上增設(shè)直播功能，商家對自己的產(chǎn)品進(jìn)行介紹，如淘寶、京東等應(yīng)用。另一種是新興的社交平臺，該類平臺主要通過拍攝、播放短視頻與直播進(jìn)行結(jié)合開設(shè)購物鏈接，引導(dǎo)用戶在平臺內(nèi)或跨平臺進(jìn)行交易，如小紅書、抖音等應(yīng)用。

（二）供貨商家

借助直播平臺銷售產(chǎn)品的商家是直播中的供貨商家。有的商家是平臺店鋪商家，這些商家大多具有穩(wěn)定性，在線下設(shè)定倉庫，在線上或線上線下都進(jìn)行銷售。有的商家是主播為媒介的外界商家，在平臺上沒有固定的銷售網(wǎng)址，通過與主播建立的合作設(shè)置鏈接進(jìn)行交易活動。

（三）帶貨主播

在網(wǎng)絡(luò)平臺中，主播借助直播方式使消費者置身于場景當(dāng)中，對產(chǎn)品內(nèi)容及服務(wù)信息的掌握處于主動地位，對產(chǎn)品進(jìn)行實時問答，提升消費者的購物體驗。根據(jù)活動性質(zhì)可將主體身份劃分為公益類主播和商業(yè)類主播，根據(jù)營銷主體的身份可將商業(yè)類主播的形式分為網(wǎng)紅主播、店鋪主播、明星主播。

1.公益主播

當(dāng)直播營銷遇見公益事業(yè)，直播平臺開啟“直播+公益”的路線，其內(nèi)容涵蓋了賑災(zāi)義演、主播支教、幫賣農(nóng)產(chǎn)品等，在環(huán)保、扶貧等方面發(fā)揮了作用。在虎牙、斗魚等平臺，都專門開辟了公益直播板塊。疫情時期，直播營銷更是助力于精準(zhǔn)扶貧，增強(qiáng)直播行業(yè)中的公益色彩。傳統(tǒng)扶貧模式結(jié)合直播帶貨，省去很多不必要的環(huán)節(jié)，其效果也更加直接。主播在這一類活動中沾染了公益色彩，例如，在抖音直播平臺上，有不少賬號在直播中售賣貧困地區(qū)農(nóng)副產(chǎn)品，一些地方政府官員還出現(xiàn)在直播中做推廣，切實為貧困地區(qū)農(nóng)副產(chǎn)品的銷售“代言”。

2.商業(yè)主播

商業(yè)主播往往采用網(wǎng)紅主播、店鋪主播和明星主播。首先說網(wǎng)紅主播，網(wǎng)紅是具有個性魅力的個人借助社交、視頻等網(wǎng)絡(luò)平臺，以較強(qiáng)的互動能力聚集較高關(guān)注度的人。它區(qū)別于傳統(tǒng)意思上的明星，產(chǎn)生于自媒體的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)空間的無限性、互動的即時性、信息傳播成本的低廉性，使得網(wǎng)紅出現(xiàn)得更容易、成本更低、數(shù)量更多。當(dāng)個人積累了一定數(shù)量的粉絲，網(wǎng)紅孵化基地將分配給網(wǎng)紅一支專有的運作團(tuán)隊，便于其進(jìn)行商品選擇、與廠家交流協(xié)調(diào)、售后服務(wù)，利用網(wǎng)紅的流量，將粉絲吸引入自己的直播間，將粉絲量有效地轉(zhuǎn)換為銷售量。網(wǎng)紅主播和粉絲的緊密聯(lián)系及黏合度決定了在主播群體的地位和影響力，如熱度居高不下的“一哥”李佳琦，憑借自己的網(wǎng)紅身份與影響力曾在短短5分鐘之內(nèi)在網(wǎng)絡(luò)直播平臺上買出了150000支口紅，10秒鐘賣出10000支洗面奶;店鋪主播，是指商家在各類平臺上開設(shè)店鋪，店鋪工作人員在平臺上推薦與展示產(chǎn)品，實時地回答特定產(chǎn)品的問題并進(jìn)行產(chǎn)品銷售。優(yōu)點是工作人員對自家產(chǎn)品了解更加透徹、深入，介紹專業(yè)性有較高的保障，但產(chǎn)品內(nèi)容以特定營業(yè)范圍為主;明星主播，是指明星本人利用自身流量和影響力在自己或商家直播間進(jìn)行直播，吸引自己的粉絲進(jìn)行購買的同時收獲一批新的粉絲，使粉絲經(jīng)濟(jì)在社交平臺和電商平臺間往返流轉(zhuǎn)。當(dāng)然，以上對于主播的類型的分類也不是絕對的，在實際的直播場景中，他們彼此之間有重合部分以及有相互轉(zhuǎn)化的可能。比如，一些網(wǎng)紅在積累了關(guān)注度和粉絲后，開設(shè)網(wǎng)店進(jìn)行經(jīng)營。

（四）主播的法律身份認(rèn)定

各種類型的主播的法律身份不明是造成消費者維權(quán)困難的重要原因。上文總結(jié)的第一種模式中，是主播與商家簽訂代言合同，主播利用自身積累的形象和名氣進(jìn)行的推廣活動是推薦式廣告的重要表現(xiàn)形式，此時的法律身份是廣告代言人。在直播過程中，網(wǎng)民明確知道主播的身份，并對基于主播的意見和試用體驗有著較大的信賴性，在網(wǎng)民眼中主播的個人身份在營銷過程中具有明顯的可識別性，滿足《廣告法》中關(guān)于廣告代言人的要求。第二種直播營銷模式主播以第三方身份進(jìn)行商品推薦，主播往往與商家簽訂有關(guān)協(xié)議，商家提供商品的基本信息，由主播以其自身的流量和銷售能力吸引消費者進(jìn)行產(chǎn)品推廣，此時主播承擔(dān)的是廣告的制作、發(fā)布和代言工作，其法律身份同時符合了廣告代言人和廣告發(fā)布者的規(guī)定。這時的主播不僅要以自身形象為商品進(jìn)行服務(wù)，更是整個直播方案的設(shè)計者、發(fā)布者，應(yīng)承擔(dān)更多的審查義務(wù)和法律責(zé)任。在第三種模式中主播可能是商品的銷售者，也可能同時兼具銷售者和生產(chǎn)者的身份，此時，主播不僅是《廣告法》中的廣告主，而且還是《電子商務(wù)法》中的電子商務(wù)經(jīng)營者，《產(chǎn)品質(zhì)量法》《民法典》中的生產(chǎn)者、銷售者，《消費者權(quán)益保護(hù)法》中的經(jīng)營者等多種身份。

三、侵權(quán)行為表現(xiàn)

（一）虛假宣傳

在劇烈的競爭下，主播為了占領(lǐng)市場份額更快地推銷產(chǎn)品獲得利益，罔顧誠實信用原則，使用虛假方式對商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況等情況進(jìn)行介紹，欺騙和誤導(dǎo)消費者進(jìn)行交易。例如，2020年，有8000萬粉絲的網(wǎng)紅辛巴在直播時向粉絲推薦了一款燕窩產(chǎn)品，后被消費者質(zhì)疑是糖水時拒不承認(rèn)，經(jīng)多番調(diào)查后最終承認(rèn)團(tuán)隊在直播推廣銷售時對該商品夸大宣傳。對此，我國在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中明確規(guī)定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或所接受的服務(wù)真實情況的權(quán)利。而主播在商品營銷過程中更是應(yīng)當(dāng)有職業(yè)底線，秉持誠實信用的信念，對其所推薦的商品有真實、客觀的描述，對商品的安全性、可靠性有較為明確的認(rèn)知，在對商品有了詳盡的掌握后，才能對商品進(jìn)行推薦和宣傳，拒絕虛假、夸大商品特質(zhì)。同時，在《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二十條第一款、二十三條和《廣告法》第三十八條第一款以及2021年5月施行的《網(wǎng)絡(luò)營銷管理辦法》的第十八條中都對商品宣傳方面有著明確的規(guī)定，嚴(yán)禁虛假宣傳，夸大其詞，侵害消費者的知情權(quán)。

（二）非公平交易

在商品交易時，買賣雙方都有權(quán)享有公平、公正的進(jìn)行市場交換行為的權(quán)利。但在直播營銷過程中，主播利用自己的優(yōu)勢地位利用“全網(wǎng)最低價”“限時”等字眼對消費者進(jìn)行誘導(dǎo)性消費和數(shù)據(jù)造假，出現(xiàn)“沖動型消費”“機(jī)器人刷單”等現(xiàn)象。例如，羅永浩在直播時宣傳商品為“全網(wǎng)最低價”，但經(jīng)比價，在某電商平臺售價2398的錄音筆，直播中售價2448元，同款臺燈售價比其他平臺貴10元。消費者在選擇商家時不僅會進(jìn)行比價，同時也注重觀察直播間的人氣值及銷售數(shù)據(jù)，但此項數(shù)據(jù)也存在造假可能性，在電商平臺上能輕易找到為直播賬號漲粉、進(jìn)行互動的店鋪，每個粉絲0.2元到0.5元不等。消費者在“低價”和“銷量”的雙重誘導(dǎo)下對主播產(chǎn)生信任，發(fā)生激情消費，但主播的宣傳行為、直播營銷產(chǎn)品質(zhì)量的參差，降低了消費者所購買商品的價值，侵害了消費者與合法經(jīng)營者的權(quán)利。

四、網(wǎng)紅直播營銷主體的民事法律責(zé)任

（一）直播平臺的民事法律責(zé)任

直播平臺作為直播營銷的服務(wù)提供者，類似于線下實體店的商場，為銷售者、主播提供了銷售場地，從法律地位上來說只是作為一個平臺服務(wù)提供者存在。按照《電子商務(wù)法》的規(guī)定，電子商務(wù)平臺的經(jīng)營者在知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的產(chǎn)品或服務(wù)可能會侵害消費者的人身財產(chǎn)安全，應(yīng)當(dāng)采取必要措施，如果沒有采取，則應(yīng)當(dāng)與商品或者服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任。這說明，原則上對于直播營銷過程中的商品和服務(wù)，直播平臺只需要盡到相應(yīng)的審查義務(wù)，就可避免責(zé)任的承擔(dān)。此外，對于部分平臺所提供的的付費導(dǎo)流服務(wù)，構(gòu)成了對直播營銷活動的推廣和宣傳。按照《廣告法》及《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者的責(zé)任。

（二）帶貨主播的民事法律責(zé)任

模式一，主播是廣告代言人，根據(jù)《廣告法》第二條第五款的規(guī)定，主播與商家建立的是代言法律關(guān)系，與消費者之間不存在直接的法律關(guān)系，只是屬于廣告代言人與消費者的聯(lián)系;

模式二，主播是廣告代言人和廣告發(fā)布者，根據(jù)廣告法第二條第四款的規(guī)定，主播作為廣告發(fā)布者與商家簽訂了協(xié)議，建立了屬于廣告主與廣告發(fā)布者之間的委托合同法律關(guān)系，同樣與消費者沒有直接的法律關(guān)系，只是屬于廣告發(fā)布者與消費者的關(guān)系;

模式三，此模式中有兩種情形，情形一是主播是廣告主、產(chǎn)品銷售者時，與產(chǎn)品生產(chǎn)商時消費者與生產(chǎn)者間的買賣合同關(guān)系，與買方是銷售者與消費者的買賣合同法律關(guān)系、是廣告主與消費者的關(guān)系;情形二是主播既是廣告主、產(chǎn)品銷售者，還是產(chǎn)品生產(chǎn)者，此時主播對內(nèi)沒有任何法律關(guān)系，與買方間是廣告主與消費者的關(guān)系、經(jīng)營者和消費者的買賣合同法律關(guān)系。

在第一、第二種模式中直播營銷的商品不直接歸屬于主播，主播只是基于代言協(xié)議或委托協(xié)議的當(dāng)事人，與消費者之間是單純的廣告代言人與消費者的關(guān)系，或廣告發(fā)布者與消費者的關(guān)系，根據(jù)《廣告法》的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)代言人或代言人與廣告發(fā)布者的法律責(zé)任。在第三種模式當(dāng)中直播營銷的商品屬于主播所有，當(dāng)其是經(jīng)銷商時，與消費者間是銷售者與消費者、廣告主與消費者的關(guān)系，按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《民法典》等承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任或者合同違約責(zé)任，或承擔(dān)《廣告法》規(guī)定的廣告主的法律責(zé)任;當(dāng)其是生產(chǎn)者時，與消費者間是經(jīng)營者和消費者的關(guān)系、廣告主與消費者的關(guān)系，按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)銷售者和生產(chǎn)者責(zé)任，或承擔(dān)《廣告法》規(guī)定的廣告主的法律責(zé)任。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)直播營銷的迅猛發(fā)展，給消費者帶來了線下購物的社交特征，視頻大于圖片更大于文字的觀感提升了消費者的購物體驗。同時，網(wǎng)絡(luò)直播營銷線上線下場景深度交織、多類市場主體關(guān)系交互，各方參與者法律責(zé)任交叉，直播營銷在快速發(fā)展中問題頻發(fā)。需要對這一營銷模式的主體身份屬性進(jìn)行進(jìn)一步明確，多方面進(jìn)行治理，探明直播主體在直播帶貨行為中民事責(zé)任，為完善市場秩序提供基本法律依據(jù)，完善監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)，保障消費者的求償權(quán)，優(yōu)化消費者救濟(jì)方式，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播營銷呈現(xiàn)合理合法狀態(tài)。

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