張偉珂，李福華

（1.中國(guó)人民公安大學(xué) 北京100038；2.北京市高級(jí)人民法院 北京 100022）

一、問(wèn)題的提出

金融安全事關(guān)人民群眾切身利益，也直接關(guān)系到經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定的大局。近年來(lái)，中小金融機(jī)構(gòu)改革化險(xiǎn)工作取得積極進(jìn)展，雖然保障了城鄉(xiāng)金融體系的平穩(wěn)運(yùn)行，但也存在實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)高于賬面水平、存量風(fēng)險(xiǎn)處置難度較大、區(qū)域風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)集中等問(wèn)題。[1]尤其是頻繁出現(xiàn)的以銀行業(yè)為代表的金融機(jī)構(gòu)涉非法集資犯罪問(wèn)題，更是引起了社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注。如何進(jìn)一步依法防范并積極化解金融風(fēng)險(xiǎn)，成為司法機(jī)關(guān)維護(hù)國(guó)家政治安全不可回避的問(wèn)題。當(dāng)然，在諸多金融風(fēng)險(xiǎn)中，非法集資問(wèn)題對(duì)金融安全和社會(huì)穩(wěn)定帶來(lái)的沖擊最為典型。有統(tǒng)計(jì)顯示，在2021年全國(guó)法院審結(jié)的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員犯罪案件中，涉非法吸收公眾存款犯罪的問(wèn)題突出，而其中甚至有一部分是直接來(lái)自于銀行系統(tǒng)的工作人員所參與實(shí)施的。[2]然而，如何準(zhǔn)確評(píng)價(jià)金融機(jī)構(gòu)尤其是銀行機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的主體責(zé)任，不無(wú)爭(zhēng)議。比如，實(shí)踐中鮮見(jiàn)銀行機(jī)構(gòu)涉非法集資后被認(rèn)定為單位犯罪的情形，理論上也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第176條第2款中所說(shuō)的“單位”進(jìn)行限制性解釋，只能是非金融單位和無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。[3]38要解決上述問(wèn)題，就必須深層次剖析非法集資犯罪中的“非法性”的評(píng)價(jià)。

二、“非法性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

非法集資的核心是集資行為的非法性。金融機(jī)構(gòu)尤其是銀行機(jī)構(gòu)是否可以成為非法集資犯罪的主體，核心在于非法性的判斷，因?yàn)殂y行本身的經(jīng)營(yíng)行為就表現(xiàn)出公開(kāi)性、社會(huì)性乃至利誘性的特點(diǎn)，所以能否準(zhǔn)確把握非法性的邊界至為關(guān)鍵。

（一）“非法性”的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于非法性的判斷，2022年3月1日起施行的新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《集資解釋》有明確規(guī)定。《集資解釋》第1條規(guī)定，非法集資犯罪中“非法性”是指違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”的情形。據(jù)此，非法性的判斷基礎(chǔ)是國(guó)家金融管理法律，而直接標(biāo)準(zhǔn)包括形式標(biāo)準(zhǔn)即未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可，以及實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)即借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金。故而，對(duì)非法性的判斷，需要從以下三個(gè)角度展開(kāi)討論。

首先，判斷的基礎(chǔ)是國(guó)家金融管理法律，而非其他規(guī)范性文件。國(guó)家金融管理法律規(guī)定包含三個(gè)層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個(gè)具體的法律，而是一個(gè)法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。[4]25當(dāng)然，這里涉及到如何理解行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章等其他規(guī)范性文件的效力問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，關(guān)于國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)等，如2021年5月1日起施行國(guó)務(wù)院《防范和處置非法集資條例》（以下簡(jiǎn)稱《集資條例》）建立了“非法性”之行政層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是可以作為刑事不法的判斷依據(jù)。這一點(diǎn)，在2011年4月8日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》中有明確闡釋。但是，按照2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，對(duì)于國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)發(fā)布的涉及金融管理的部門(mén)規(guī)章、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件，原則上不能作為認(rèn)定“非法性”的依據(jù)，而只能作為參考。所謂的“參考”，是指不能根據(jù)這些規(guī)范性文件直接認(rèn)定刑事不法，而要對(duì)違法性以刑事標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。比如，對(duì)于已經(jīng)登記但尚未備案即發(fā)行的基金，是違反行政法規(guī)范的，但這不等于刑事不法，此時(shí)需要從公開(kāi)性、社會(huì)性和利誘性三個(gè)角度做實(shí)質(zhì)判斷。

其次，在形式層面上，非法性是指集資行為未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可。關(guān)于這一標(biāo)準(zhǔn)，2010年12月13日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將其界定為“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)”。相比之下，“依法許可”較“依法批準(zhǔn)”而言范圍更為寬泛、合理，可以將那些不需要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)而開(kāi)展的私募、借貸等經(jīng)營(yíng)形式涵蓋在內(nèi)，更能適應(yīng)金融行業(yè)新業(yè)態(tài)不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求。具體而言，這里的“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可”通常有以下表現(xiàn)形式：一是未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可。這種情形較為常見(jiàn)，大多數(shù)的非法集資行為如“P2P”等都屬于這一領(lǐng)域。二是騙取有關(guān)部門(mén)許可后實(shí)施了欺詐發(fā)行。這主要是指通過(guò)欺騙手段獲得融資許可（審批）后實(shí)施相關(guān)行為。三是具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)。較為典型的就是在私募領(lǐng)域，雖然獲得了私募牌照，但是在發(fā)行基金過(guò)程中違反了備案要求等，同樣構(gòu)成非法募資。

最后，在實(shí)質(zhì)層面上，非法性是指行為人借合法經(jīng)營(yíng)形式吸收資金。在這種模式下，合法經(jīng)營(yíng)形式是前提，但公開(kāi)融資是本質(zhì)，所以這種認(rèn)定方式實(shí)際上是對(duì)經(jīng)營(yíng)形式的穿透式審查。對(duì)于這一規(guī)定，需要注意兩點(diǎn)：一是行為主體往往是合法的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體，這是實(shí)質(zhì)判斷的前提條件，也是該情形具有較大隱蔽性的原因。比如，在劉某某、袁某某、李某某、前某融資租賃（天津）有限公司非法吸收公眾存款案中，涉案單位及個(gè)人就借融資租賃之名行非法融資之實(shí)，非法募集大量資金。①參見(jiàn)廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2016）粵0304刑初518號(hào)刑事判決書(shū)。二是合法經(jīng)營(yíng)是為了掩飾募集資金的不法性，即行為人募集資金不是為了企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)，屬于典型的“掛羊頭賣狗肉”。相應(yīng)的，如果行為人違反規(guī)定向社會(huì)公眾公開(kāi)募集了少量資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不僅沒(méi)有造成集資人損失，而且促進(jìn)了企業(yè)發(fā)展，在規(guī)范層面也可以阻卻刑事“非法性”。當(dāng)然，這種情況下，由于行為人本身不是為了通過(guò)募集資金非法獲利，是為了企業(yè)發(fā)展的需要，因此其不具有典型的利誘性特征。這也是《集資解釋》第6條明確規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理”的原因。

（二）“非法性”的違法本質(zhì)

是否可以評(píng)價(jià)為刑事不法，由于涉及到不法性的實(shí)質(zhì)判斷，并非以違反金融管理法律為充分條件，故而，對(duì)于其規(guī)范本質(zhì)的探討較為必要。對(duì)此，理論上分歧較大。一直以來(lái)，關(guān)于本罪的違法性本質(zhì)，傳統(tǒng)觀點(diǎn)所強(qiáng)調(diào)的是對(duì)國(guó)家的金融管理秩序的侵犯。[5]此后，隨著非法集資犯罪的頻發(fā)以及理論上對(duì)于本罪保護(hù)法益的不斷反思，學(xué)者們對(duì)其進(jìn)行了更為寬泛的探討，主要集中為以下代表性觀點(diǎn)：一是金融交易秩序說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為金融秩序是由金融交易秩序(資金供求者間的秩序)、金融管理秩序(金融管理者與資金供求者之間的秩序)及金融機(jī)構(gòu)間秩序這三大秩序組成，非法吸收公眾存款罪破壞了“金融交易秩序”。[6]按照這一觀點(diǎn)，從金融管理秩序的角度限定本罪的侵害法益過(guò)于寬泛，難以精準(zhǔn)表述本罪只是限定在出資與融資這一特定主體關(guān)系當(dāng)中，并不特別針對(duì)金融機(jī)構(gòu)等主體的管理問(wèn)題。二是二元標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。所謂二元標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，主要是指本罪所侵犯的法益有兩個(gè)即金融管理秩序與資金安全。當(dāng)然，在這兩個(gè)法益的關(guān)系上，不同觀點(diǎn)也有差異。比如，持“形式實(shí)質(zhì)二分說(shuō)”的觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪作為破壞金融管理秩序中的一個(gè)罪名，其保護(hù)的法益不僅僅是金融管理秩序，更重要的是保護(hù)公民個(gè)人的資金安全。前者是形式法益，而后者才是實(shí)質(zhì)法益，因?yàn)樾谭ㄔO(shè)定該罪名保護(hù)的是人的生活利益，在本罪中即表現(xiàn)為公眾資金的安全和有序流動(dòng)。[7]另一種是“二元法益分離論”，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)非法吸收公眾資金的情形進(jìn)行劃分，從目的解釋的角度對(duì)其進(jìn)行限制解釋，以避免其適用范圍的無(wú)限擴(kuò)張。對(duì)于吸收資金又發(fā)放貸款的行為，侵害的法益是國(guó)家金融管理秩序；對(duì)于將吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或其他非發(fā)放貸款用途的行為，主要保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公眾資金的安全性；對(duì)于網(wǎng)貸平臺(tái)未盡審查義務(wù)，使公眾資金陷入不安全狀態(tài)的情形，所侵害的法益也是公眾資金的安全性，因此，非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益是金融管理秩序或者公眾資金的安全性。[8]三是金融風(fēng)險(xiǎn)防范說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，立法者禁止非法吸收公眾存款旨在防范由此引發(fā)的擠兌風(fēng)險(xiǎn)和壞賬風(fēng)險(xiǎn)。因此，金融風(fēng)險(xiǎn)防范說(shuō)不但具有理論上的合理性，而且契合了“P2P”網(wǎng)貸平臺(tái)監(jiān)管措施，也可以妥當(dāng)界定非法吸收公眾存款罪的規(guī)制范圍。[9]161

上述觀點(diǎn)分別從金融交易秩序、金融管理秩序、公眾資金安全以及金融風(fēng)險(xiǎn)防范等角度闡釋了非法集資行為的法益內(nèi)涵。不過(guò)，從某一具體犯罪所侵犯法益的實(shí)在性視角來(lái)看，金融管理秩序的內(nèi)涵過(guò)于龐大，不僅是非法吸收公眾存款罪等非法集資犯罪所侵害的法益，而且是破壞金融管理秩序犯罪均會(huì)侵害的法益，所以其更適合作為某一類犯罪的侵害法益而非非法吸收公眾存款罪直接侵犯的客體。相應(yīng)的，金融交易秩序和資金安全則更為具體，但是，這一法益定位與非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有較大出入，難以解釋司法規(guī)則的正當(dāng)性。比如，如果將交易秩序作為侵害法益，則意味著任何危害交易秩序都契合違法性的本質(zhì)，具有處罰必要性，但是，《集資解釋》卻明確規(guī)定基于正當(dāng)目的而募集資金，且及時(shí)清退吸收資金的，不處罰。這一點(diǎn)，顯然是金融交易秩序這一單一法益無(wú)法解釋的。上述觀點(diǎn)中，不管是將金融管制秩序作為形式標(biāo)準(zhǔn)還是作為部分標(biāo)準(zhǔn)，都難以全面解釋該類犯罪的違法性本質(zhì)。事實(shí)上，從司法解釋制定者的視角，以及此次《刑法修正案（十一）》加重非法吸收公眾存款的法定刑來(lái)看，該類犯罪的刑事不法性，并非只是擾亂了金融管理（交易）秩序，而是因?yàn)榻o金融安全和公眾財(cái)產(chǎn)造成極大侵犯，以及由此帶來(lái)的社會(huì)不穩(wěn)定因素。為此，在實(shí)踐層面，司法解釋的制定者將非法吸存犯罪的危害性認(rèn)定為“不能歸還所吸收資金及由此引發(fā)的社會(huì)穩(wěn)定問(wèn)題”。[4]27而在規(guī)范層面，立法者則認(rèn)為非法集資“嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)金融秩序和極大侵害人民群眾財(cái)產(chǎn)”才是對(duì)其從嚴(yán)懲治的根本所在。[10]

基于上述分析，筆者認(rèn)為，本罪“非法性”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是金融交易秩序與公眾財(cái)產(chǎn)安全。金融風(fēng)險(xiǎn)防范說(shuō)存在的問(wèn)題是，防范金融風(fēng)險(xiǎn)只是立法增設(shè)本罪的目的，而并非刑法所保護(hù)利益。換言之，防范金融風(fēng)險(xiǎn)的背后是維護(hù)金融安全和公眾資金安全。當(dāng)然，在理論上，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放棄秩序法益觀而轉(zhuǎn)向利益法益觀，[11]應(yīng)當(dāng)說(shuō)這是很有見(jiàn)解的。從實(shí)然的范疇來(lái)看，將本罪明確界定為侵犯金融信用的犯罪，更有助于合理劃定犯罪的邊界，但如上所述，本文關(guān)于非法性的本質(zhì)界定，以當(dāng)前的立法與司法規(guī)范為視角，從實(shí)然的層面解讀其違法性的本質(zhì)，所以較金融信譽(yù)的觀點(diǎn)更具實(shí)踐性。更重要的是，在雙重法益的限定下，從金融交易秩序的角度來(lái)理解“非法性”的本質(zhì)，并不必然帶來(lái)犯罪認(rèn)定的擴(kuò)大化。畢竟，公眾資金安全也是本罪不可或缺的法益內(nèi)容。換言之，對(duì)于侵犯了金融交易秩序但沒(méi)有侵犯公眾資金安全的行為來(lái)說(shuō)，不僅可能免于刑事處罰，而且還可以依據(jù)“但書(shū)”條款作非罪化處理，這一點(diǎn)《集資解釋》第6條已予以明確。

三、“非法性”的規(guī)制對(duì)象

從《刑法》第176條的規(guī)定來(lái)看，本罪的犯罪主體為一般主體，包括了自然人和單位。應(yīng)該說(shuō)，在刑事規(guī)制層面上，任何單位和個(gè)人都可能成為適用的對(duì)象。但是，金融機(jī)構(gòu)尤其是商業(yè)銀行具有特殊性，因?yàn)槠浔旧砭褪且晕召Y金和發(fā)放貸款為主要業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)主體，所以非法性的規(guī)制范疇是否包括銀行業(yè)等金融機(jī)構(gòu)，在理論上不無(wú)爭(zhēng)議。

（一）金融機(jī)構(gòu)是否可以成為規(guī)制對(duì)象之爭(zhēng)

關(guān)于金融機(jī)構(gòu)是否可以成為非法集資犯罪的規(guī)制對(duì)象，問(wèn)題主要集中于具有吸收公眾資金資格的商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)這一特定主體。對(duì)此，刑法理論上有否定說(shuō)、肯定說(shuō)和區(qū)分說(shuō)三種觀點(diǎn)。

1.否定說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，具有辦理存款業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)都不能成為本罪的主體。具體來(lái)說(shuō)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》(以下簡(jiǎn)稱《商業(yè)銀行法》)的有關(guān)規(guī)定，商業(yè)銀行及信用合作社提高利率或者降低利率吸收公眾存款的行為不構(gòu)成犯罪，只承擔(dān)行政責(zé)任。此外，非法吸收公眾存款罪以未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)為前提，這就將經(jīng)過(guò)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)的商業(yè)銀行、信用合作社等有權(quán)吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)，排除在非法吸收公眾存款的主體范圍之外。因此，這些金融機(jī)構(gòu)不能成為本罪的規(guī)制對(duì)象。[3]39

2.肯定說(shuō)認(rèn)為，具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)能夠成為該罪的主體。這不僅是因?yàn)椤渡虡I(yè)銀行法》對(duì)此不僅規(guī)定了行政責(zé)任，也規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，而且違法吸存和無(wú)資格吸存主體擅自吸存都同樣會(huì)擾亂金融秩序，危害國(guó)家的金融安全，具有嚴(yán)重的法益侵害性。如果對(duì)后者動(dòng)之以刑，對(duì)前者網(wǎng)開(kāi)一面，未免有失公平。[12]也有學(xué)者從本罪的規(guī)范目的出發(fā)認(rèn)為銀行業(yè)不應(yīng)成為刑法規(guī)制的例外。因?yàn)椤胺欠ㄎ展姶婵钭锏囊?guī)范目的是防范非法吸儲(chǔ)行為可能導(dǎo)致的擠兌風(fēng)險(xiǎn)和壞賬風(fēng)險(xiǎn)，所以銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)非法吸儲(chǔ)是否構(gòu)成本罪取決于該行為是否提高了擠兌風(fēng)險(xiǎn)和壞賬風(fēng)險(xiǎn)。任何從事吸儲(chǔ)業(yè)務(wù)的企業(yè)均會(huì)面臨擠兌風(fēng)險(xiǎn)和壞賬風(fēng)險(xiǎn)，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的核心業(yè)務(wù)是吸收公眾存款，當(dāng)然也會(huì)受到該風(fēng)險(xiǎn)的威脅”。[9]169

3.區(qū)分說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分財(cái)務(wù)公司和商業(yè)銀行等不同的金融機(jī)構(gòu)。對(duì)于財(cái)務(wù)公司這些可以吸收存款的金融機(jī)構(gòu)，其業(yè)務(wù)范圍僅限于成員單位的本、外幣存款，而不能向社會(huì)公眾吸收存款，對(duì)于這類金融機(jī)構(gòu)，未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)向公眾吸收資金的，應(yīng)當(dāng)按照非法吸收公眾存款罪論處。而對(duì)于商業(yè)銀行等有權(quán)向公眾吸收存款的金融機(jī)構(gòu)，在吸收存款中有抬高利率等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的，如前所述，不能按本罪處理。[13]

從上述觀點(diǎn)來(lái)看，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，商業(yè)銀行是經(jīng)過(guò)國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)而從事吸收資金與發(fā)放貸款業(yè)務(wù)，那么，其提高利率吸收資金的行為是否符合非法吸收公眾資金罪的“非法性”要件。持否定說(shuō)和區(qū)分說(shuō)的觀點(diǎn)都認(rèn)為因?yàn)樯虡I(yè)銀行有權(quán)向公眾吸收存款，所以抬高利率的行為只能按照不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等行政違法行為來(lái)處理，而肯定說(shuō)則基于法益侵害性的立場(chǎng)，認(rèn)為只要符合非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)特征，就應(yīng)當(dāng)一概視為犯罪主體。要解決上述分歧，需說(shuō)明兩點(diǎn)，一是關(guān)于行政違法與刑事不法的關(guān)系存在爭(zhēng)議，即作為本罪主要特征的“非法性”是否可以涵蓋“有關(guān)部門(mén)許可”的情形；二是商業(yè)銀行抬高利率的行為是否符合非法吸收公眾存款罪的違法性本質(zhì)。

（二）把商業(yè)銀行類金融機(jī)構(gòu)納入規(guī)制對(duì)象的妥當(dāng)性

筆者認(rèn)為，將商業(yè)銀行、信用合作社等從事融資放貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，納入非法集資犯罪的規(guī)制對(duì)象，是合法、合理的。這里且不說(shuō)《刑法》第176條沒(méi)有限制犯罪主體的行業(yè)類型，而且從非法集資的“非法性”本質(zhì)這一角度來(lái)看，“肯定說(shuō)”的觀點(diǎn)也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，從非法性的淵源來(lái)看，刑事不法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是獨(dú)立的，行政不法的明確化并不排斥刑事不法的認(rèn)定。基于法秩序統(tǒng)一原理，具有刑事違法性的行為在行政規(guī)范層面不可能具有正當(dāng)性。因此，如果某一行為被評(píng)價(jià)為非法吸收公眾存款犯罪，其在行政法層面也一定具有違法性。相應(yīng)的，當(dāng)某一行為被評(píng)價(jià)為行政不法時(shí)，是否構(gòu)成刑事不法，需要依據(jù)刑事法規(guī)范作出判斷，而不是看行政法中是否明確了刑事處罰的原則。因此，“否定論”以《商業(yè)銀行法》之規(guī)定否定刑事不法的可能性，是不妥當(dāng)?shù)?。?dāng)然，我們也注意到，“否定論”認(rèn)為，該類金融機(jī)構(gòu)違反規(guī)定提高利率吸收公眾存款的行為是建立在國(guó)家所賦予的吸收公眾存款的權(quán)力基礎(chǔ)之上的，只是一種越權(quán)行為，而無(wú)權(quán)吸收公眾存款的單位吸收公眾存款，則是徹底的非法行為，兩者的危害性差異巨大，[3]39這種觀點(diǎn)看似合理卻不合邏輯。從常識(shí)而言，不管是越權(quán)行為還是無(wú)權(quán)濫施行為，都是非法行為，在違反規(guī)范層面是沒(méi)有差異的。從法理上來(lái)說(shuō)，非法集資犯罪中“非法性”的形式標(biāo)準(zhǔn)是違反國(guó)家金融法律規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門(mén)許可從事非法融資行為。因此，未經(jīng)審批肆意抬高利率吸引公眾存款的行為，不管是商業(yè)銀行法還是其他規(guī)范性文件的角度來(lái)看，都屬于“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)許可”的非法行為，而非“合法經(jīng)營(yíng)”?；诖耍瑢⒃擃愔黧w納入非法集資犯罪的規(guī)制對(duì)象是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，從非法性的本質(zhì)來(lái)看，商業(yè)銀行、信用合作社等金融機(jī)構(gòu)在抬高利率違法吸收公眾資金，存在金融安全與社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)，有規(guī)制的必要性。因?qū)ι虡I(yè)銀行公信力的堅(jiān)信不疑，人們大多認(rèn)為存在銀行的資金是最安全的，這也成為“否定說(shuō)”的重要理由。其認(rèn)為，這些金融機(jī)構(gòu)“無(wú)論是按照國(guó)家規(guī)定還是違反國(guó)家規(guī)定提高利率吸收公眾存款，都是為了進(jìn)行信貸活動(dòng)。只要按照國(guó)家的有關(guān)規(guī)定將吸收來(lái)的公眾資金貸出，就不會(huì)使資金受到損失。有權(quán)吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)所吸收的公眾存款處于一種安全的狀態(tài)”。[3]39然而，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商業(yè)銀行監(jiān)管機(jī)制的不斷改革，商業(yè)銀行也會(huì)存在經(jīng)營(yíng)上的風(fēng)險(xiǎn)的，進(jìn)而危及儲(chǔ)戶資金安全。從司法實(shí)踐來(lái)看，近年來(lái)，已有海南發(fā)展銀行、河北省肅寧縣尚村農(nóng)村信用社、包商銀行等三家商業(yè)銀行進(jìn)行了破產(chǎn)清算，而中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)也積極推進(jìn)了包商銀行、錦州銀行、恒豐銀行、遼寧城商行等中小銀行風(fēng)險(xiǎn)處置和改革重組。[1]此外，近期發(fā)生在河南許昌的多家村鎮(zhèn)銀行融資案件也充分說(shuō)明，將“有權(quán)吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)”視為一種安全穩(wěn)定的經(jīng)營(yíng)主體，更多是建立在傳統(tǒng)觀念上的社會(huì)情懷——不僅傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)不善會(huì)使金融機(jī)構(gòu)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中陷入死亡困境，而且通過(guò)抬高利率等非法方式來(lái)實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)勢(shì)必進(jìn)一步提升。畢竟，“如果銀行以明顯超過(guò)正常投資回報(bào)率的利率吸儲(chǔ)，銀行為了履行高額回報(bào)承諾極有可能違規(guī)經(jīng)營(yíng)資金進(jìn)而極大提高壞賬風(fēng)險(xiǎn)”。[9]169就此而言，銀行機(jī)構(gòu)抬高利率向社會(huì)公開(kāi)吸儲(chǔ)時(shí)，不僅侵害正常的金融交易秩序，而且對(duì)儲(chǔ)戶的資金安全也造成了潛在風(fēng)險(xiǎn)，而這一點(diǎn)顯然是符合“非法性”的本質(zhì)特征的。

當(dāng)然，銀行類金融機(jī)構(gòu)以抬高利率的方式吸收公眾資金，即便可以成為非法集資犯罪的主體，但是否必然被認(rèn)定為單位犯罪，需要對(duì)“非法性”進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，即雖然有抬高利率的行為，但如果利率只是略高于法定利率，不會(huì)給企業(yè)經(jīng)營(yíng)和公眾資金安全帶來(lái)隱患，就不宜將其評(píng)價(jià)為刑事層面的“非法性”，可以按照不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等做違法處理。

四、“非法性”的主體界分

把商業(yè)銀行納入非法集資犯罪的規(guī)制對(duì)象，是為了解決犯罪主體的“適格性”。但是，由于銀行如同其他單位主體一樣，實(shí)施任何活動(dòng)必然依賴于人的行為，因此，在非法集資的場(chǎng)合，這種非法性，究竟是一種個(gè)人不法還是單位不法，實(shí)踐中并非毫無(wú)爭(zhēng)議。比如，在趙某菲等非法吸收公眾存款案中，其在擔(dān)任某銀行所屬支行客戶經(jīng)理期間，伙同嵇某某、張某某（均另案處理）等人以有限合伙企業(yè)吸收合伙人的名義，以現(xiàn)場(chǎng)宣傳、承諾高額回報(bào)等手段，非法吸收資金，造成投資人巨額財(cái)產(chǎn)損失。①參見(jiàn)北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102刑初341號(hào)刑事判決書(shū)。雖然在該案件中，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有認(rèn)定該銀行某支行構(gòu)成單位犯罪，但是在與此相關(guān)的民事案件中，兩審法院均認(rèn)為，根據(jù)該銀行某支行、分行提供的內(nèi)部管理文件表明，該行是能夠預(yù)見(jiàn)并采取相應(yīng)措施避免其員工私售行為所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，但該行卻未能通過(guò)有效的內(nèi)部控制措施發(fā)現(xiàn)并糾正其員工趙某的私售行為，故而其內(nèi)部管理有違審慎經(jīng)營(yíng)規(guī)則，存在過(guò)錯(cuò)。②參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2021）京02民終16574號(hào)民事判決書(shū)。那么，這種情況下如何區(qū)分單位行為與個(gè)人行為，單位過(guò)錯(cuò)是否等于單位行為的“刑事不法”，實(shí)質(zhì)上關(guān)系到“非法性”判斷中的主體界定問(wèn)題。

（一）單位不法判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范流變

如何判斷某一犯罪系單位實(shí)施的不法行為，在刑法理論上是一個(gè)爭(zhēng)議很大的實(shí)踐問(wèn)題。尤其是隨著企業(yè)合規(guī)理論的發(fā)展，人們對(duì)單位性質(zhì)的認(rèn)定更加豐富且深刻，在如何判斷單位犯罪的問(wèn)題上，刑法理論界與實(shí)務(wù)界都出現(xiàn)了不同的聲音，甚至影響了最高司法機(jī)關(guān)對(duì)這一問(wèn)題的判斷。比如，早在1999年7月3日起施行《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定，“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”2001年1月21日最高人民法院在《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中提到，“單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)實(shí)施犯罪行為的處理。以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪”。從上述規(guī)定可以看出，在當(dāng)時(shí)的最高人民法院看來(lái)，單位犯罪的認(rèn)定須遵循“以單位名義”加“違法所得歸單位”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f(shuō)，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，這一標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定單位犯罪的金規(guī)鐵律。然而，該規(guī)定也存在顯而易見(jiàn)的問(wèn)題，比如，就單位名義而言，其在強(qiáng)調(diào)“以單位名義”的同時(shí)，又把“盜用單位名義”作為排除單位責(zé)任的要素之一，這就表明形式上是否存在“單位名義”并不會(huì)直接影響單位犯罪的認(rèn)定；而把“違法所得歸單位”作為認(rèn)定因素，在財(cái)產(chǎn)犯罪的場(chǎng)合固然具有合理性的，但并非所有犯罪中都有違法所得，也并非所有單位實(shí)施犯罪行為系為了謀取違法所得。故而，“違法所得”只是單位犯罪的常見(jiàn)后果而非普遍結(jié)果。就此而言，上述標(biāo)準(zhǔn)只是決定了成立單位犯罪的“典型條件”，是一種以“財(cái)產(chǎn)”要件為核心構(gòu)建的單位不法評(píng)價(jià)體系，不足以成為 “單位不法”的構(gòu)成要件。

也許是注意到了上述問(wèn)題，最高人民檢察院在2017年6月2日印發(fā)《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴〔2017〕14號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《互聯(lián)網(wǎng)金融紀(jì)要》）中調(diào)整了上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不再尋求“單位名義”的形式要素，而是通過(guò)“單位決策”加“違法所得”的判斷來(lái)確定單位行為。即要求在涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪所涉罪名中，同時(shí)具備以下情形且具有獨(dú)立法人資格的單位，可以以單位犯罪追究：1.犯罪活動(dòng)經(jīng)單位決策實(shí)施；2.單位的員工主要按照單位的決策實(shí)施具體犯罪活動(dòng)；3.違法所得歸單位所有，經(jīng)單位決策使用，收益亦歸單位所有。但是，單位設(shè)立后專門(mén)從事違法犯罪活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪追究刑事責(zé)任?？梢哉f(shuō)，《互聯(lián)網(wǎng)金融紀(jì)要》以單位決策代替單位名義，抓住了問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，但依然強(qiáng)調(diào)違法所得歸單位所有，表明其仍是以“財(cái)產(chǎn)”為視角來(lái)構(gòu)建不法評(píng)價(jià)體系的。當(dāng)然，由于金融犯罪基本都伴隨著財(cái)產(chǎn)利益，故而在認(rèn)定該領(lǐng)域單位犯罪時(shí)確定這一要素也是合理的。但需要注意的是，這不意味著只有違法所得歸單位所有的情形才能認(rèn)定為單位犯罪。前者只是認(rèn)定單位犯罪的必要條件，而非充分條件。換言之，在單位決策的情形，行為人依單位決策而實(shí)施的不法行為，即便沒(méi)有違法所得，或者違法所得不歸屬單位，只要行為不違背單位決策的內(nèi)容，依然可以認(rèn)定單位犯罪。因此，在單位不法的判斷中，單位決策才是問(wèn)題的核心所在。因?yàn)榉缸飳?shí)施終究依賴于人的行為，而人的行為究竟是單純反映個(gè)人意志，還是執(zhí)行單位意志，才是問(wèn)題的根本所在。畢竟單位成員兼具獨(dú)立個(gè)體與單位人員的雙重身份，這也決定了其在單位犯罪活動(dòng)中他的行為既可能是單位犯罪的組成部分，也可能是他本人意思的體現(xiàn)。[14]153因此，在判斷單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)別時(shí)，唯一的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是單位主觀方面的形成過(guò)程是否符合單位相對(duì)獨(dú)立的人格，是否存在單位的獨(dú)立意志。[15]

基于上述分析，筆者認(rèn)為，單位決策是判斷單位不法的典型要素，是體現(xiàn)單位意志的典型形態(tài)，但不宜把單位不法等同于單位決策的不法，不法性的判斷應(yīng)通過(guò)單位意志來(lái)確定。該觀點(diǎn)的合理性在于：1.理論上維持責(zé)任主義的統(tǒng)一性。按照責(zé)任主義的要求，行為主體只有表現(xiàn)出反規(guī)范的意識(shí)具有非法必要性的時(shí)候才能予以處罰，否則就有違刑罰的正當(dāng)性。我國(guó)刑法一貫反對(duì)嚴(yán)格責(zé)任，因此，行為人是否存在違反規(guī)范的意志是追究責(zé)任的前提。這一點(diǎn)不僅是自然人責(zé)任的基石，也同樣適用于單位責(zé)任。2.實(shí)踐中不尋求單位決策的具體表達(dá)，只要行為人的行為能夠反映單位意志，就可以確定單位不法，避免將單位決策作為單位不法的前置條件，可以更好地適應(yīng)單位意志表達(dá)的復(fù)雜性。就上文所提到的趙某菲非法吸收公眾存款案中，判斷涉案單位是否符合非法集資的“非法性”特征，關(guān)鍵在于趙某菲的行為是否體現(xiàn)出了單位意志的屬性。

（二）單位意志的具體判斷路徑

所謂單位意志，是單位根據(jù)自身目的實(shí)施相關(guān)行為，追求預(yù)定目標(biāo)的一種心理傾向。由于單位意志依賴于自然人行動(dòng)，所以那些能夠代表單位的人員的行動(dòng)，往往被視為單位行動(dòng)，從而進(jìn)一步確定單位意志。不過(guò)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)內(nèi)部的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員屬于企業(yè)的高級(jí)代理人，唯有他們的意志才代表了企業(yè)的認(rèn)識(shí)和意志，他們?yōu)閷?shí)現(xiàn)企業(yè)利益所實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)與他們共同承擔(dān)刑事責(zé)任。[16]這種說(shuō)法雖然有一定道理，但完全將二者等同，勢(shì)必忽略單位主體的獨(dú)立性，等于否定了單位的獨(dú)立人格。正如有學(xué)者所提到的，在單位領(lǐng)導(dǎo)的意思完全背離單位的宗旨和目的，違反單位的相關(guān)制度等時(shí)，則不能其看作為單位自身的意思，而只能看作為單位領(lǐng)導(dǎo)自然人的意思。在認(rèn)定單位主觀意思時(shí)，不能僅只考慮單位領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人意思還必須考察單位自身的結(jié)構(gòu)、政策、措施、習(xí)慣等。[14]153面對(duì)這些理論分歧，該如何區(qū)分單位意志還是個(gè)人意志，就需要審慎把握。不過(guò)，在商業(yè)銀行類金融機(jī)構(gòu)中，基本都制定了清晰、規(guī)范的章程、議事規(guī)則、監(jiān)督運(yùn)行機(jī)制等，因此，單位意志的判斷可以從單位集體和單位成員兩個(gè)視角進(jìn)行判斷。

首先，在確定按照單位管理層依照單位決策程序集體決定的情形中，單位決策等同于單位意志；按照單位決定實(shí)施的行為，視為單位意志支配下的單位行為。應(yīng)該說(shuō)，這一點(diǎn)在理論上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。法人意志不是從任何成員歸屬得到的,其意志反映于法人內(nèi)部的決策制定結(jié)構(gòu)中,結(jié)構(gòu)化的流程或責(zé)任流程、程序規(guī)則、政策是決策制定結(jié)構(gòu)的三大要素。[17]62因此，如果某一行為是按照單位的決策機(jī)制在符合公司章程等規(guī)范的要求下作出的，這種決定應(yīng)當(dāng)視為單位意志。比如，銀行高層集體決定抬高銀行利率吸收存款，或者集體決定與社會(huì)公司合作以第三方名義吸收社會(huì)社會(huì)閑散資金等。在理論上，有學(xué)者將這種集體決策的犯罪行為，稱之為系統(tǒng)性犯罪，即企業(yè)作為一種具有法律人格的商業(yè)組織，經(jīng)過(guò)集體決策決定所實(shí)施的危害社會(huì)行為。[18]

其次，在無(wú)法確定單位集體決策的情形中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位成員的職責(zé)權(quán)限確定是否屬于單位意志。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，單位領(lǐng)導(dǎo)的意志或者單位領(lǐng)導(dǎo)授意下單位員工的行為，可以視為單位意志。如果說(shuō)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期這一說(shuō)法有其合理性的，那么隨著公司結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜化，僅僅從單位成員身份的角度來(lái)判斷單位意志是不合適的。且不說(shuō)公司內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)人員眾多，且領(lǐng)導(dǎo)者的職權(quán)劃分較為細(xì)致，要在事實(shí)層面確定何為“單位領(lǐng)導(dǎo)”“單位負(fù)責(zé)人”也并非易事。其實(shí)，單位意志是一個(gè)規(guī)范判斷，而單位領(lǐng)導(dǎo)等主體則是事實(shí)判斷，以事實(shí)判斷來(lái)確定規(guī)范判斷的路徑，勢(shì)必存在邏輯上偏差。因此，筆者主張通過(guò)單位成員的職權(quán)來(lái)判斷其行為是否屬于單位意志。即在單位成員職權(quán)范圍內(nèi)的所實(shí)施的事項(xiàng)，原則上可以推定單位意志。在單位成員的職權(quán)行使嚴(yán)重背離決策程序、公司規(guī)章制度的情況下，可以否定單位意志的存在，而將其視為個(gè)人意志。這一原則同樣適用于公司法意義上的高級(jí)管理人員。當(dāng)然，如果單位成員超越職權(quán)范圍內(nèi)行使，若單位管理層對(duì)此有概括或者事后追認(rèn)、授權(quán)，也同樣可以認(rèn)定為單位意志。需要說(shuō)明的是，在刑事層面否定這種情形下高級(jí)管理人員代表單位意志，并不影響民事層面的認(rèn)定包括表見(jiàn)代理的適用。因?yàn)樵谪?zé)任評(píng)價(jià)上，刑事責(zé)任更側(cè)重于實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)，而民事責(zé)任側(cè)重于維持交易的穩(wěn)定性，偏向于救濟(jì)和補(bǔ)償，所以若未遵循公司規(guī)定的決策機(jī)制,股東、董事等人作出的決定，也不等于單位故意。[17]67不過(guò)，從司法實(shí)踐來(lái)看，一些金融機(jī)構(gòu)雖然建章立制但并未形成有效的、規(guī)范的公司治理體系，企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策機(jī)制存在諸多缺陷，高級(jí)管理人員乃至中層人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)缺乏有效監(jiān)督和約束。這種情況下，即便其職權(quán)范圍內(nèi)的行為與公司經(jīng)營(yíng)規(guī)范相悖，也不能以違背公司經(jīng)營(yíng)目標(biāo)、決策機(jī)制等為由而否定單位意志。因?yàn)樽鳛橐环N行為規(guī)范，企業(yè)合規(guī)建設(shè)也只是能代表單位意志的個(gè)人在作出行為決策時(shí)參考的要素之一，而絕非唯一。對(duì)單位是否構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)如合規(guī)體系的判斷，不能替代對(duì)具體單位行為是否構(gòu)成犯罪的考察，前者只能對(duì)后者起到補(bǔ)充作用。[19]

基于上述分析，對(duì)于金融單位涉非法集資犯罪中單位意志的判斷，遵循以下認(rèn)定路徑：一是在按照單位決策程序集體決定的情形，行為人按照單位決定行事視為單位意志；二是在未按照單位決策程序集體決定的情形，原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人職責(zé)權(quán)限確定單位意志。在其職責(zé)范圍內(nèi)行事時(shí)，可以認(rèn)定為單位意志；未在其職責(zé)范圍內(nèi)行事時(shí)，通常否定單位意志，但獲得單位或者有權(quán)個(gè)人追認(rèn)、默認(rèn)或者授權(quán)的除外。同時(shí)，當(dāng)個(gè)人行使權(quán)力嚴(yán)重背離單位經(jīng)營(yíng)規(guī)范時(shí)，可根據(jù)單位經(jīng)營(yíng)規(guī)范的合規(guī)成效來(lái)否定單位意志的存在。以此為標(biāo)準(zhǔn)，回看趙某菲非法吸收公眾存款案，雖然投資人證言中提到該銀行客戶經(jīng)理趙某菲以某銀行的名義向其推薦理財(cái)產(chǎn)品，①參見(jiàn)北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102刑初341號(hào)刑事判決書(shū)。但其行為是否可以認(rèn)定為該銀行的單位意志，需要考慮其職責(zé)權(quán)限以及該銀行有關(guān)支行、分行管理層是否存在默認(rèn)、追認(rèn)或者授權(quán)，如果不具有相關(guān)權(quán)限，則原則上不認(rèn)可其行為代表單位意志。需要注意的是，在本案中，銀監(jiān)局發(fā)現(xiàn)該銀行某分行在員工日常行為管理內(nèi)部控制方面存在較為嚴(yán)重的漏洞，一是內(nèi)部控制制度執(zhí)行不到位；二是員工異常行為及可疑交易監(jiān)控管理不力；三是風(fēng)險(xiǎn)排查流于形式。②參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2021）京02民終16574號(hào)民事判決書(shū)。據(jù)此，是否可以將趙某菲的行為視為的單位意志呢？答案仍然是否定的。因?yàn)檫@種情況下只能說(shuō)明法人主體在監(jiān)督管理中存在過(guò)失，并不意味著其知曉甚至放任趙某菲的行為，因此，在無(wú)現(xiàn)實(shí)認(rèn)識(shí)的情況下，不能認(rèn)定涉案銀行對(duì)其員工的行為存在默認(rèn)或者授權(quán)，也不能將其行為評(píng)價(jià)為單位意志的體現(xiàn)。當(dāng)然，由于單位合規(guī)機(jī)制不健全，以及由此導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，可以判處其適當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。就此而言，兩審判決認(rèn)定該銀行承擔(dān)民事責(zé)任也是合理的。