薛 楠

（西南政法大學，重慶 401120）

在刑事司法中，公安機關承擔偵查取證的職能。由于取證工作的需要，需要聘請、邀請、要求公安機關以外的第三方參與到取證工作中。我國1979年《刑事訴訟法》就已經確立了偵查取證中第三方參與制度，并由之后的法律文件逐步完善。隨著新型網絡犯罪的急劇增加，電子數據作為證據被廣泛應用于司法實踐，第三方參與偵查取證行為也隨之發(fā)生了一些變化。在電子數據成為新時代證據之王的背景下，公安機關需重新審視第三方參與偵查取證制度。本文通過梳理1979年以來第三方參與偵查取證的模式類型及其制度變遷，分析第三方參與偵查取證的發(fā)生邏輯，在此基礎上剖析第三方參與面臨的問題和困境，提出可操作性改良建議。

一、第三方參與偵查取證的模式類型及制度變遷

所謂的第三方，是指由法律規(guī)定的、與案件無關的，公安機關以外的參與偵查取證的機構、公司和個人。首先，偵查取證中對第三方的需求源于1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定，是基于偵查取證需要才允許第三方參與；其次，第三方是相對獨立的，與公安機關和犯罪嫌疑人之間沒有利害關系的中立主體，不包括律師、專家輔助人等與犯罪嫌疑人有利害關系的訴訟參與人；最后，第三方是為偵查取證提供程序上和實體上的客觀性輔助事項，第三方的范圍并不是無限擴大的。

第三方參與偵查取證的模式類型包括技術協助型、司法鑒定型、見證型和配合協助型等四種。

（一）第三方技術協助型

第三方技術協助型源于偵查取證工作對技術的需求，因公安機關內部的技術人員無法滿足這一需求，不得不聘請公安機關以外的第三方提供技術協助，包括兩種類型：一是詢問、訊問中的翻譯性技術協助；二是勘驗、檢查中的專門性技術協助。

詢問、訊問中的翻譯性技術協助自1979年《刑事訴訟法》予以確定后，一直延續(xù)至今。其中第6條第1款規(guī)定了各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利，也規(guī)定了公檢法三機關有為不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人提供翻譯的義務。第65條進一步規(guī)定了訊問聾、啞被告人時，應當有通曉聾、啞手勢的人參加。該條款是硬性的程序性規(guī)定，其目的是為了保障聾、啞被告人的合法權利。①1979年的《刑事訴訟法》尚未區(qū)分犯罪嫌疑人與被告人，在之后修訂的《刑事訴訟法》中，偵查階段統稱犯罪嫌疑人。這就意味著，公安機關在詢問、訊問中遇到不通曉當地語言或特殊語言的被害人、證人以及犯罪嫌疑人，可以委托外部人員進行翻譯。

勘驗、檢查中的專門性技術協助則因電子數據的出現而有所變動。2012年《刑事訴訟法》將電子數據列為證據種類后，隨著電子數據在偵查取證中的廣泛應用，關于技術協助的法律制度也發(fā)生了相應的變化，主要表現在兩個方面：

首先，第三方技術協助的法律制度逐步專門化?！缎淌略V訟法》第128條規(guī)定偵查人員“在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查”。電子數據取證中的技術協助也一度依循這一規(guī)定。由于電子數據取證的特殊性，國家專門制定并完善了關于電子數據取證中第三方技術協助的法律制度。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（以下簡稱“兩高一部”）聯合頒布的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網絡犯罪程序意見》）要求收集、提取電子數據的偵查人員必須具備相關專業(yè)知識，對取證權限和技術資質作出雙重規(guī)定。2016年“兩高一部”頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數據規(guī)定》）只規(guī)定了偵查人員的取證權限，將技術資質降低為“取證方法應當符合相關技術標準”。2019年公安部頒布的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規(guī)則》（以下簡稱《電子數據取證規(guī)則》）仍然堅持收集、提取電子數據的取證權限歸偵查人員，取消技術資質的要求而增加了必要時指派或聘請“專業(yè)技術人員”參與的規(guī)定。這一制度變化足以說明，電子數據取證對第三方的技術需求是不可或缺的。

其次，參與技術協助的第三方范圍擴大化。一般來講，《刑事訴訟法》所規(guī)定的指派對象是公安機關內部的“有專門知識的人”，聘請的對象是上級、同級或外地公安機關內部的“有專門知識的人”，以及公安機關以外的“有專門知識的人”。[1]長期以來，公安機關內部的“有專門知識的人”足以應對勘驗、檢查取證中的技術問題。伴隨著電子數據取證逐步成為一項基礎性、普遍性工作，打破了原有的局面，導致第三方參與取證的情形越來越多，也突破了原有“有專門知識的人”的界限?！峨娮訑祿∽C規(guī)則》第6條規(guī)定在收集、提取電子數據時，有必要可以指派或聘請“專業(yè)技術人員”。這就導致了第三方參與的主體擴大化，并且界定不明確。實踐中，“專業(yè)技術人員”也出現了擴大化的解釋和運用，于法而言，這是不嚴謹的。只不過，這樣的規(guī)定解決了電子數據取證對第三方技術的實踐需求。

（二）第三方司法鑒定型

《刑事訴訟法》第146規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”一般來講，公安機關、人民檢察院內設鑒定機構基本能夠滿足傳統偵查工作的需要。據統計，截至2005年司法鑒定管理體制改革，公安系統擁有3560家刑事技術部門，基層3138家，占總數的88.1%，區(qū)縣基本全覆蓋；同時有33129名刑事技術人員，區(qū)縣占總數的72.7%。[2]當然，公安機關有時也會因為內部某些方面的技術缺乏而對外委托社會鑒定機構。從條文規(guī)定來看，法律為公安機關對外委托第三方鑒定提供了依據。

隨著網絡技術的發(fā)展，網絡犯罪急劇增加，電子數據成為常態(tài)化的證據。電子數據所呈現的專業(yè)性和電子數據作為證據存在的普遍性，導致公安機關在電子數據鑒定方面表現出了明顯的不足：一是電子數據取證技術不足；二是網絡技術人員不足。技術不足導致取證工作難以進行，人員不足致使取證工作無法全部完成。因此，在網絡犯罪偵查取證中，偵查人員需要委托第三方鑒定機構來完成電子數據鑒定取證工作，第三方鑒定機構和鑒定人員大量參與到偵查取證活動中。

同時，為了彌補電子數據鑒定機構和人員的不足，尚未取得鑒定資質但具備技術能力的機構出具的報告，也可以參照鑒定意見作為證據使用，致使電子數據鑒定衍生出電子數據檢驗，第三方審計公司、第三方技術公司也相繼成為電子數據檢驗的主體參與到電子數據取證中。2012年發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第87條對此類證據進行了確定，但規(guī)定檢驗報告只可以作為定罪量刑的參考。2021年發(fā)布的《刑訴法解釋》第100條則直接規(guī)定了該類材料可以作為證據使用。在此期間，“兩高一部”也針對電子數據檢驗與鑒定相繼出臺了規(guī)范性文件，目的就是為了解決尚未取得鑒定資質的第三方出具的報告的證據效力問題。2014年的《網絡犯罪案件意見》第18條規(guī)定：“對電子數據涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構出具鑒定意見，或者由公安部指定的機構出具檢驗報告?！?016年的《電子數據規(guī)定》第17條也作出了相同的規(guī)定，并增加了“對于人民檢察院直接受理的案件，也可以由最高人民檢察院指定的機構出具報告”的條文。2019年的《電子數據取證規(guī)則》第55條進一步對此進行了確認。

（三）第三方見證型

第三方見證型是刑事案件偵查取證中運用比較廣泛，屬于強制性的法律規(guī)定。與技術協助和司法鑒定不同的是，見證屬于非技術性的第三方參與，是基于刑事程序的要求，對偵查取證起到監(jiān)督作用。[3]1979年《刑事訴訟法》第76、82、83、85條分別對勘驗檢查、搜查、扣押等偵查取證活動中的第三方見證做了規(guī)定。《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第262條在此基礎上增加了辨認中的見證參與。

見證制度往往與簽名制度相結合，是為了后續(xù)的證據審查提供依據。見證人是否參與偵查取證，往往體現在筆錄中。我國并沒有見證人出庭作證的制度，這也導致了司法實踐中第三方見證制度幾乎形同虛設。[4]司法機關對該類證據只做形式審查，有見證人的簽名就符合筆錄類證據的合法性要件。2012年的《刑訴法解釋》第69、73、88、93條就規(guī)定了對筆錄類證據的審查中應當審查是否有見證人的簽名。為此最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2016年聯合發(fā)布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中提出“建立健全符合裁判要求、適應各類案件特點的證據收集指引……完善見證人制度”，為第三方見證模式的進一步完善提供政策性指導。

電子數據的相關規(guī)范性文件也繼承了第三方見證制度，同時增加了見證人的資質條件?！峨娮訑祿?guī)定》第15條規(guī)定：“收集、提取電子數據，應當根據刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄中注明情況，并對相關活動進行錄像?！薄峨娮訑祿∽C規(guī)則》也作出了相同的規(guī)定。2021年的《刑訴法解釋》在視聽資料、電子數據的審查與認定一節(jié)中規(guī)定了收集、提取電子數據是否合法應當要著重審查“是否依照有關規(guī)定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像”。

（四）第三方配合協助型

第三方配合協助型是指公安機關向有關單位、個人等第三方調取證據材料，第三方有配合協助的義務。這一類型中的第三方主要表現為三個特征：一是主體比較寬泛，不針對特定的人；二是法律對其資質條件沒有什么特別要求；三是第三方需要對相關證據材料享有占有權，這是其成為配合協助主體的先決條件。

1979年《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關的國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位、人民公社、人民團體和公民收集、調取證據?！痹摋l卻未明確規(guī)定上述主體有如實提供證據的義務，這可能是基于當時的社會集體意識較強。隨著改革開放的不斷推進，集體觀念相對減弱，公民個人權利意識不斷加深，“各人自掃門前雪”成為許多人的處事態(tài)度。之后的《刑事訴訟法》在該條的基礎上增加了“有關單位和個人應當如實提供證據”的規(guī)定。再如，第143條還規(guī)定：“偵查人員認為需要扣押被告人的郵件、電報的時候，經公安機關或者人民檢察院批準，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押?！?/p>

隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，國民的財產表現形式不斷發(fā)生變化，關于第三方配合協助的規(guī)定也隨之變化。1996年《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：“人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款?！痹摋l同樣沒有規(guī)定銀行業(yè)有配合的義務。2012年《刑事訴訟法》將公安機關需要查封和凍結的財產范圍向債券、股票和基金份額等擴展，鑒于這些財產一般掌握在一些企業(yè)或個人手中，為此增加了“有關單位和個人應當配合”的規(guī)定。同時，2012年《刑事訴訟法》還增加了技術偵查中有關單位和個人應當配合并對有關情況保密的義務。為適應電子數據的廣泛應用，第三方配合協助制度也隨之不斷調整。

首先，相關規(guī)范性文件延續(xù)了《刑事訴訟法》對第三方配合參與的相關規(guī)定。如《電子數據規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權依法向有關單位和個人收集、調取電子數據。有關單位和個人應當如實提供?！?/p>

其次，規(guī)范性文件對第三方配合協助作出了延伸性規(guī)定，這一規(guī)定更像是技術協助?！峨娮訑祿?guī)定》和《電子數據取證規(guī)則》中關于凍結和調取電子數據的規(guī)定，不僅要求電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門等第三方要配合凍結、提取電子數據，還要協助辦理和執(zhí)行。由于電子數據的技術性，協助辦理一般會涉及技術性操作。因此，《電子數據取證規(guī)則》第41條進一步規(guī)定：“被調取單位、個人應當在通知書回執(zhí)上簽名或者蓋章，并附上完整性校驗值等保護電子數據完整性方法的說明，被調取單位、個人拒絕蓋章、簽名或者附說明的，公安機關應當注明。必要時，應當采用錄音或者錄像等方式固定證據內容及取證過程?！?/p>

最后，非刑事法律也對第三方配合作出了規(guī)定，其中還明確了第三方的技術協助義務。2016年全國人大常委會發(fā)布《中華人民共和國網絡安全法》第28條規(guī)定：“網絡運營者應當為公安機關、國家安全機關依法維護國家安全和偵查犯罪的活動提供技術支持和協助?！?021年全國人大常委會發(fā)布《中華人民共和國數據安全法》第35條規(guī)定：“公安機關、國家安全機關因依法維護國家安全或者偵查犯罪的需要調取數據，應當按照國家有關規(guī)定，經過嚴格的批準手續(xù)，依法進行，有關組織、個人應當予以配合。”

二、第三方參與偵查取證的發(fā)生邏輯

按照國家權力運行的邏輯，偵查取證作為公安機關的一項基本權能，只能由公安機關行使該項權力。由于偵查取證工作對程序、技術和資源的客觀需求，第三方以其特殊身份參與到其中，彌補偵查活動的不足。電子數據時代的到來更是增加了公安機關對第三方的需求。

（一）程序見證：第三方的監(jiān)督功能

根據權力制約理論，公權力的行使要受到監(jiān)督和制約，偵查權的行使也不例外。偵查取證中的權力監(jiān)督，是對偵查取證活動中行使偵查權的主體及其取證行為進行必要的監(jiān)督。我國的偵查監(jiān)督主要是指人民檢察院對公安機關開展的偵查活動是否合法的監(jiān)督，且只局限于偵查程序層面的監(jiān)督，表現為事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。在檢警關系未發(fā)生實質性改變的情況下，要實現對偵查行為的實質性監(jiān)督，需要充分發(fā)揮公安機關的內部監(jiān)督和第三方主體的參與式監(jiān)督，從而實現對偵查取證的全過程監(jiān)督，即事中監(jiān)督。

第三方主體的刑事見證蘊含著對偵查權力的監(jiān)督功能，它是偵查取證事中監(jiān)督的一種形式，也體現著對偵查行為合法化證明的價值，作用不容小覷。[5]在偵查取證活動中引入刑事見證機制，就是為了有效見證偵查人員的取證行為和監(jiān)督偵查權的行使。刑事見證制度實行至今，飽受見證虛化的爭議，卻充分體現了權力監(jiān)督的價值要求。電子數據取證的技術監(jiān)督需求又對第三方見證提出了新的要求，不僅是身份的要求還有知識技能的要求。

（二）技術需求：第三方的能力優(yōu)勢

網絡犯罪的普遍化使電子數據成為偵查取證中的一項基礎性、普遍性工作，是導致公安機關技術需求向第三方轉變的重要原因。2019年11月22日，最高人民法院發(fā)布的《司法大數據專題報告之網絡犯罪特點和趨勢（2016.1-2018.12）》中顯示，2017年網絡犯罪案件量同比上升32.58%，2018年網絡犯罪案件量同比上升50.91%。[6]2021年3月8日，最高人民檢察院檢察長在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上所做的《最高人民檢察院工作報告》中也指出，2020年全國檢察機關共辦理各類案件同比下降19.4%，但網絡犯罪在刑事案件總量下降背景下，同比上升47.9%。[7]這還僅僅只是公安機關移送檢法機關的案件統計，據公安資源統計，2020年電信網絡詐騙已成為最主要的犯罪類型，刑事警情數量占比不斷增大，平均已占全部刑事報警數量的50%以上，北京、上海、廣州、深圳等主要城市已超過70%。[8]

電子數據取證業(yè)務的大量增加對公安機關的技術提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。長期以來，電子數據取證工作由網絡安全部門負責。作為配偵機構，網絡安全部門人員編制和技術能力有限，難以有效地應對數量急劇增長和技術難度較大的電子數據取證工作。而在市場經濟下迅猛發(fā)展起來的網絡技術公司，在現代網絡社會中凸顯出來，公安機關需要借助這些第三方的技術優(yōu)勢輔助偵查人員解決技術難題，第三方也因此大量地參與到偵查取證活動中。

偵查取證中引入第三方參與機制是公安機關對技術的需求，這一需求體現在第三方技術協助與第三方司法鑒定模式中。在電子數據被廣泛應用之前，公安機關偵查取證活動中的技術力量基本可以實現自給自足的，例如2005年公安機關的鑒定資源就占全國的80% ，承擔的鑒定工作量占全國的95%。①2005年公安部關于貫徹落實《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》進一步加強公安機關刑事科學技術工作的通知。電子數據的廣泛應用和取證工作的技術性暴露了公安機關在網絡技術方面不足，公安機關不得不向外尋求技術幫助。第三方在技術方面的能力優(yōu)勢逐步凸顯出來，使得公安機關經常需要委托第三方鑒定機構或技術公司協助其調取電子數據或進行電子數據鑒定。

（三）資源依賴：第三方的結構轉型

隨著科學技術的發(fā)展，計算機和移動通信技術已經遍布社會生活的各領域，建構起名副其實的網絡社會。網絡社會的崛起也導致了社會結構的變化，由國家占有和掌控公民信息資源轉變?yōu)閲液偷谌焦餐加械木置?。網絡服務提供者在市場經濟的大環(huán)境下發(fā)展壯大，將原本的互換型交易轉變?yōu)橐蕾囆徒灰住Ｉ鐣蟊姴坏貌灰蕾囉谌筮\營商、騰訊、阿里巴巴等實現通訊交流、生活交易等行為。大量的數據掌握在這些第三方手中，導致公安機關在偵查取證中不得不依靠其完成取證工作。據民警介紹，他們去某網絡公司總部調取電子數據時，通常都要拿著文書排隊等待，甚至調取一個證據要等好幾個月。② 筆者在對某地公安民警訪談時，其談及去某網絡公司調證的經歷。他說因為數據后臺在該公司總部，各地公安都要去調取數據，導致調證要排隊的現象，多則幾個月。

根據資源依賴理論，如果組織要生存，就必須學會利用環(huán)境中其他組織的資源，由此形成了對環(huán)境中其他組織的依賴。[9]當今社會，第三方主體占有者擁有兩大不可或缺的資源：一是技術資源；二是數據資源。公安機關為了有效打擊網絡犯罪，充分發(fā)揮偵查效能，需要依賴電子數據持有者、網絡服務提供者和有關部門等第三方的數據資源，也需要借助第三方技術公司的技術資源。第三方作為技術和數據資源的占有者，可以為公安機關提供獲取數據的便利。因此，公安機關需要正確處理與第三方資源占有者的關系，從而更方便地調取數據。

網絡社會的一個最大的特點是去中心化。這種扁平化、開源化的現象和結構導致國家不再是社會資源的絕對占有和控制主體。在過去，為了打擊和預防犯罪，公安機關對社會資源進行系統整合，無論從技術、人員、資源等各方面都有絕對的優(yōu)勢。電子數據時代改變了這一格局，社會資源發(fā)生了結構性的調整，公共組織不再是社會資源的最大占有者，需要向社會組織尋求合作。公安機關對數據資源的依賴決定了第三方在偵查取證工作中的結構性轉變，第三方參與也將成為偵查取證工作的一部分。

三、第三方參與偵查取證的問題檢視

當前第三方參與偵查取證工作是基于一定歷史條件演變而來，本身存在一些固有的問題。電子數據取證的常態(tài)化又對其造成沖擊，導致第三方參與偵查取證工作面臨新的問題。

（一）第三方主體定位不清晰

《電子數據規(guī)定》《電子數據取證規(guī)則》以及《刑訴法解釋》在《刑事訴訟法》的基礎上，對第三方參與制度作了進一步完善，增加或限定了第三方參與的主體。但是，這些法律規(guī)范未能對第三方主體進行清晰的定位，容易導致公安機關在實踐中對規(guī)定的擴大適用。

首先，第三方技術協助型中“專業(yè)技術人員”的身份不明確。“具有專門知識的人”的身份尚且存在爭議，如有學者提出“最低資質要求”說[10]；有學者主張要進一步設立“有專業(yè)知識的人”的資格準入條件[11]。但總體來講，理論界基本贊同，“有專門知識的人”應當是以超越常識、直覺與日常經驗的科學、技術或者其他專門性知識參與刑事司法，輔助公檢法機關辦案，或者為當事人提供幫助的人，包括鑒定人和專家輔助人。[12]目前為止，“專業(yè)技術人員”既缺乏法律的明確規(guī)定，也缺少實踐的總結。

其次，第三方司法鑒定型中“公安部指定的機構”和“最高人民檢察院指定的機構”的資質存疑?！缎淌略V訟法》規(guī)定了解決案件中某些專門性問題應當聘請“有專門知識的人”進行鑒定，但并未嚴格要求必須由具備鑒定資質的鑒定機構和鑒定人進行鑒定。“有專門知識的人”既可以是鑒定人，也可以是相應的專家。鑒定人出具鑒定意見，專家出具專業(yè)性報告。而在《刑事訴訟法》證據種類中有鑒定意見，沒有專業(yè)性報告，因此，《刑訴法解釋》對此進行了延伸規(guī)定，報告可以作為證據使用，并參照鑒定意見審查。③2021年12月3日，在與某法官交談時，他指出對報告的審查，更注重技術上的實質審查，而忽視程序上的形式審查，而對鑒定意見的審查是兩者兼具的。當然，《電子數據規(guī)定》和《電子數據取證規(guī)則》也對這類機構作出限定，冠名以“公安部指定”或“最高人民檢察院指定”，只不過實踐中并沒有一個確切的標準。①筆者在與公安民警的訪談中問及公安部指定機構，民警的回答是“這類機構都是自己在當地找的，上級機關沒有相應的名單”。

再次，第三方見證型中，見證人的主體定位不清，對見證人的法律地位和主體資格缺乏明確的法律規(guī)定。[4]68《刑訴法解釋》第80條規(guī)定了不得擔任見證人的三種情形，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第194條參照該條進一步明確。但是，法律文件沒有從正面規(guī)定擔任刑事見證人應當滿足的資質條件。同時，《電子數據取證規(guī)則》中也規(guī)定了見證人應由“符合條件的人員”擔任，何為“符合條件”卻未作出明確規(guī)定。網絡犯罪偵查中，見證人面對技術性較強的電子數據取證，仍然延續(xù)傳統的程序和方法進行，見證人便會成為名副其實的擺設。[5]67

最后，第三方配合型中，具體負責提取電子數據的第三方主體不明。與傳統書證、物證不同，電子數據通常不是現成的，而是需要通過一定的技術提取。法律規(guī)定了提取電子數據的主體是偵查人員，但考慮到電子數據的持有人有著支配權，《電子數據取證規(guī)則》延用《刑事訴訟法》關于調取證據的規(guī)定，并在此基礎上規(guī)定了有關單位、個人保護電子數據完整性的義務，來解決現實的資源不對等問題。擁有支配權并不必然決定其對電子數據存在知情權，《電子數據取證規(guī)則》的規(guī)定蓋然地將配合調取電子數據的義務轉交于電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門，而未對執(zhí)行者作出具體限定，是違反正當性原則的。

（二）第三方的權力與責任不匹配

法律賦予了公安機關開展偵查取證的權力，也規(guī)定了其應當履行的職責和承擔的后果。然而，偵查取證活動中，除第三方司法鑒定外，其他模式中第三方權責規(guī)定均不明確。

首先，第三方技術協助型中，“專業(yè)技術人員”和“有專門知識的人”在電子數據取證、勘驗檢查中提供技術協助，雖然其不能作為取證的主體，實際上卻已經涉足取證的權力，也就應當承擔相應的責任。事實上，“專業(yè)技術人員”和“有專門知識的人”的技術協助是一個等價交易的過程。公安機關通過購買服務的方式聘請其參與協助，從民事角度來講也應當約定必要的責任。

其次，第三方見證型中，見證人承擔著刑事偵查取證中對偵查權力行使的監(jiān)督職能。但是，我國《刑事訴訟法》對偵查程序中見證人的資格、權利、義務、責任及其法律地位等均缺乏明確、系統的規(guī)定。[13]一方面，這會導致見證人在行使監(jiān)督職責時缺乏必要的制度保障，使見證人制度流于形式；另一方面，這也導致見證人自身無法正確培養(yǎng)履行監(jiān)督職能的責任心。

最后，第三方配合協助型中，網絡服務提供者因對數據資源的占有而擁有相應的處置權限。在傳統的書證、物證的一對一交接中，對證據本體和內容的審查具有連貫性，而電子數據在交接的過程中存在階段性分離。網絡服務提供者對證據本體的占有導致其承擔了對內容的提取過程，公安機關接收的是電子數據的內容。也是基于此，《電子數據取證規(guī)則》作出了第三方提交完整性校驗值等保護電子數據完整性方法的說明以及錄音錄像的規(guī)定。作為資源占有者的第三方參與電子數據取證活動，其權力已然擴大，而責任尚未明確。

（三）第三方的參與程序不健全

首先，“專業(yè)技術人員”“有專門知識的人”在勘驗檢查、提取電子數據和電子數據檢查中提供技術協助，缺乏具體的操作程序?！缎淌略V訟法》《電子數據規(guī)定》《電子數據取證規(guī)則》等規(guī)定了偵查人員在必要時可以指派或聘請“專業(yè)技術人員”或“有專門知識的人”提供技術協助，并未對其在勘驗檢查、電子數據收集、提取過程中的參與范圍、程度、方式等進行具體規(guī)定。這樣導致的后果是，由于偵查人員不懂技術，整個提取過程都是由第三方來完成，偵查人員只需在提取筆錄中簽字，而第三方的行為過程在提取筆錄中卻未顯示，甚至簽名也沒有。

其次，見證人參與偵查取證，不論從見證人的選取還是見證人參與取證的過程，均沒有具體的參照標準和運行程序。長期以來，偵查取證中見證人參與只是一種程序性的必要規(guī)定，被簽名制度所取代?！峨娮訑祿?guī)定》和《電子數據取證規(guī)則》中增加了“符合條件的人員”才能擔任見證人的要求，卻沒有選取的標準和程序。第三方見證無法實現該制度設立的目的，即對偵查取證活動進行實質性的監(jiān)督，甚至還不如程序性監(jiān)督的效果。

最后，配合偵查人員調取電子數據中，第三方的提取過程自主進行，沒有操作規(guī)程和記錄?！峨娮訑祿∽C規(guī)則》規(guī)定了必要時的錄音錄像，但該規(guī)定的適用存在任意性。這也導致第三方的提取過程只能通過事后的完整性校驗值來進行驗證。但是調取過程中有些技術修改是不能通過校驗值核實的，例如證據記錄時間的修改。

（四）第三方的權力監(jiān)督不到位

權力行使的監(jiān)督包括事中監(jiān)督和事后審查兩個階段?！皩I(yè)技術人員”參與協助收集、提取電子數據存在事中監(jiān)督，即是要在偵查人員的主持下開展技術協助，但是缺乏事后監(jiān)督。2021年《刑訴法解釋》和2021年最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規(guī)定》中，關于電子數據合法性的審查，均沒有提及第三方技術協助人員，只規(guī)定了審查調查人員、偵查人員、取證人員、持有人、提供人、見證人的簽名或蓋章。

第三方見證型和第三方配合型中，見證人、電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門的權力監(jiān)督只有事后審查，而缺少事中監(jiān)督。見證人本身所承擔的就是監(jiān)督職能。由于相關配套的制度措施不完善，導致司法實踐中出現偵查人員不邀請或隨意邀請見證人的現象。[13]108見證人是否履行監(jiān)督職能以及是否正確履行監(jiān)督權力缺乏有效的監(jiān)督，事后對見證人簽名的形式審查很難起到作用。由于電子數據載體與內容的分離，第三方對電子數據的提取過程不受偵查人員的監(jiān)督。事后的校驗值核驗只能對電子數據完整性進行一定程度的核實，提取過程中的權力濫用無法得到有效監(jiān)督。相應的監(jiān)督制度的缺失可能會產生對公民的基本權利和商業(yè)秘密侵犯的現象。如果不對取證主體進行限定，可能導致權利侵害的泛濫。[14]一是第三方缺乏取證權限必然是對公民基本權利的侵害；二是第三方對與案件事實無關的數據隨意取證，也會侵害權利人的隱私權和商業(yè)秘密。[15]

四、第三方參與偵查取證的完善路徑

制度是根據實踐活動制定的，并用于指導實踐。第三方參與制度指導和保障偵查取證工作的合法開展同時，也應充分考慮實踐中參與形式的變化，重新審視第三方參與制度的缺陷，并予以完善，從而更好與實踐相匹配。

（一）合理界定第三方資格準入條件

對第三方資格準入條件的合理界定，要充分考慮第三方參與偵查取證活動的性質和價值，借鑒“有專門知識的人”的資格條件要求，通過理論研究和實踐探索來逐步實現。

首先，第三方必須是中立的，中立性是第三方參與偵查取證的前提。根據第三方理論，狹義層面的第三方主體僅僅包含社會非營利組織或者第三部門，其主要從事第一部門（政府）和第二部門（市場）無法或不愿意作為的社會公益事業(yè)，服務社會公眾，其業(yè)務范圍包括環(huán)保、醫(yī)療、教育、慈善、治安、宗教等眾多領域。[16]而廣義層面的第三方主體則是指獨立于政府、有意愿且有能力參與到公共事務治理中來的企業(yè)、社會組織與公民。[17]

其次，要根據不同模式下第三方參與的特點來設定資格準入條件。一是“專業(yè)技術人員”和“有專門知識的人”應當滿足必要的技術條件，具備相應的資質。關于“專業(yè)技術人員”的界定，有學者提出不宜過早建立資格準入制度，而是要加強偵查人員的主持、指揮和監(jiān)督，[18]但是沒有一定的準入限制會導致委托的隨意性。二是第三方司法鑒定應當嚴格適用司法鑒定相關規(guī)范性文件，對公安部或最高人民檢察院指定的“尚未取得鑒定資質的機構”應重新審視是否納入司法鑒定范疇。三是見證人應當根據偵查取證的技術程度不同來進行區(qū)分。只有熟悉偵查程序規(guī)則并且具備相應專業(yè)知識的人，才能明白相關的偵查行為是否按照法律程序進行或者證據的收集是否合乎法律規(guī)范。[4]70四是網絡服務提供者需要有專門的技術人員負責配合偵查人員調取電子數據，并且該類人員應當通過必要的資質認證和技術培訓。

（二）客觀構建第三方參與機制

構建第三方參與機制應當依據客觀性的標準，在正當性原則的指導下，合理設置參與規(guī)程。一般來講，要綜合考慮第三方在偵查取證中的作用、取證工作的性質和參與的實際情況三個方面。

首先，公安機關要結合第三方參與的作用來進行機制構建。一是為偵查取證提供技術性支持。第三方技術協助和司法鑒定模式中，第三方參與應當依據通用的技術標準和規(guī)則開展工作。二是對偵查取證進行程序性監(jiān)督。第三方見證模式中，應當對需要監(jiān)督的階段、內容和方式進行合理設定，從而保證見證過程實質化。三是為偵查取證提供資源支持。第三方配合是基于第三方的資源占有而存在的，即使電子數據持有者、網絡服務提供者和相關部門對電子數據擁有占有權，也并不代表其可以隨意支配，公安機關應當設置具體的操作程序來約束第三方的行為。

其次，公安機關應根據偵查取證工作的性質來完善第三方參與機制。第三方技術協助一般是針對取證主體只能是偵查人員的勘驗檢查、收集提取電子數據、查封、扣押等偵查取證活動，因此需要嚴格區(qū)分技術協助工作的范圍，明確偵查人員的責任。第三方司法鑒定亦屬于偵查取證活動，只不過其在司法實踐中具有獨立于偵查的地位，也具有嚴格的程序性規(guī)則。第三方見證中，不同的取證活動對第三方見證的要求是不同的。例如勘驗檢查中的技術性取證需要第三方了解偵查取證規(guī)則和專業(yè)知識才能實現有效監(jiān)督，而查封扣押活動中只需要第三方作為旁觀者對該事項進行親眼見證。第三方配合涉及到資源占有者對電子數據等證據的技術提取工作，其已經與提供電子數據應當由偵查人員進行的法律規(guī)定相違背，因此有必要嚴格限定其參與行為。

最后，公安機關也要根據第三方參與的實際情況，客觀地評價第三方的參與行為。第三方技術協助是由于電子數據的專業(yè)性，需要專業(yè)技術人員進行技術操作，那么就不能因為其代替?zhèn)刹槿藛T技術操作就否定取證主體的合法性，應設定客觀的參與標準。第三方配合要考慮到第三方對數據資源的合法占有，其對數據信息擁有一定的支配權，但其提取電子數據的行為應當按照法律程序和技術規(guī)程進行。

（三）嚴格設定第三方參與的證據審查程序

設定第三方參與的證據審查程序是為了解決第三方的參與行為缺乏事后監(jiān)督的現象。司法部門可以根據第三方參與模式特點，在現行法律制度的基礎上，進一步嚴格設定證據審查程序。

首先，第三方技術協助型要重視對專業(yè)技術人員參與過程的合法性審查，其證據形態(tài)一般表現為筆錄類和報告類證據。一方面要審查專業(yè)技術人員的技術資質和參與權限；另一方面要對其參與取證的過程進行審查，即審查記錄其參與事項、內容的筆錄。

其次，第三方見證型要注重見證過程的實質化，防止見證虛化。第三方見證多反映在筆錄類證據中，司法機關不能僅僅審查見證人是否在筆錄中簽字，見證人是否存在、見證人是否滿足條件、見證人是否參與見證等均需要進行審查。因此，司法機關需要對見證人的主體資格條件、見證人參與過程文字、錄像記錄和見證人簽名等進行全面審查。

最后，第三方配合型關注的是脫離公安機關視線的提取電子數據的過程。目前來看，唯有調取電子數據通知書能夠反映此類型的第三方主體參與偵查取證，但這一證據已經直接轉化為電子數據本身。事后的證據審查基本遵循傳統的調取證據的審查方式，缺乏對第三方的身份、行為的合法性進行審查，應當增加對電子數據提取過程的記錄審查。

（四）全面規(guī)范第三方的權力監(jiān)督體系

任何權力的無限擴大都會帶來負面的效應。偵查取證中的第三方參與，在其功能和作用的不斷強化下，逐漸形成了新的權力體系。這一權力在現存的制度中并未得到有效的限制和制約，公安機關應當將其納入制度設計考慮范疇，對技術協助、見證和配合協助中的第三方權力進行全面規(guī)范。

首先，在刑事案件電子數據取證中，專業(yè)技術人員等第三方技術協助參與數量的增加和參與程度的深入，實際上已經使第三方技術人員獲得了取證的部分權力，但對這些專業(yè)技術人員的監(jiān)督僅限于偵查人員的主持。在第三方參與制度的完善中應當進一步明確專業(yè)技術人員在電子數據取證中所起的作用，在此基礎上，加強對專業(yè)技術人員的事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。事前監(jiān)督就是要進一步明確專業(yè)技術人員的偵查轉入機制，防止專業(yè)技術人員的泛濫；事后監(jiān)督就是要對專業(yè)技術人員在電子數據取證中的行為進行事后審查，并設置相應的責任承擔機制和處罰機制。

其次，第三方見證參與中，見證人的主觀能動性缺失導致見證虛置的現象應當予以改善。對刑事見證人的權力監(jiān)督要從偵查人員忽視見證制度和見證人過度參與取證兩個方面進行。一方面要從程序上進一步加強公安機關踐行刑事見證制度的自覺性，另一方面要控制見證人的行為，避免見證過度影響案件辦理，以及侵犯涉案人員的權益。尤其是在當下電子數據取證過程中，對見證人不僅要從程序層面進行約束，還要從技術層面加以控制。在事后監(jiān)督保留的情況下，加強刑事見證的事中權力行使的合理限制。

最后，在電子數據取證中，第三方配合的參與程度加深和參與性質的轉變，要求對第三方電子數據持有者、網絡服務提供者和有關部門的提取電子數據的行為進行事中監(jiān)督。公安機關應當采取內部監(jiān)督與外部監(jiān)督相結合的方法，實現公正和效率相結合的權力監(jiān)督機制。一方面，公安機關可根據案件的嚴重程度為劃分標準決定是否由偵查技術人員對其進行外部監(jiān)督，現場查看和記錄第三方提取電子數據的行為；另一方面，電子數據持有者、網絡服務提供者和有關部門應當基于其對數據的占有而承擔相應的保真義務，通過內部規(guī)定來約束監(jiān)督提取電子數據人員的操作行為，形成常態(tài)化機制。

五、結語

第三方參與偵查取證是技術和法治雙重因素作用下的結果，需要經過實踐檢驗和制度規(guī)范。隨著數字化時代的到來，第三方參與的程度、方式發(fā)生改變，偵查取證工作對第三方的要求也越來越高。技術的迭代更新和資源的散狀分布，導致公安機關在整合和調配技術和資源方面已不再具有絕對的優(yōu)勢，需要大量地借助第三方的力量來完成偵查取證工作。因此，過去關于第三方參與偵查取證的制度逐漸不能適應新時代的要求，需要重新審視和構建數字化時代的第三方參與制度。偵查取證中第三方參與制度的完善，仍然需要結合每一種參與類型的特點，進行具體而細致地實踐探索和制度重塑。因此，公安機關需要對第三方參與工作重新定位，在參與人員、方式、程序等方面進行制度健全和完善。