李 佳 倫

(北京大學(xué) 新媒體研究院，北京 100871)

一、問題的界定

德國政治思想家洪堡在《論國家的作用》中認為，國家通過法律的運行對公民正面福利、負面福利、國家外部安全、公民內(nèi)部安全予以關(guān)懷照料，從滿足公民需求角度解釋了國家的功能。具體到國家立法對網(wǎng)民、網(wǎng)絡(luò)商主體、網(wǎng)絡(luò)社會的羈束，不同層級的法律淵源構(gòu)成了國家治理網(wǎng)絡(luò)的系統(tǒng)化法律依據(jù)。聚焦到對網(wǎng)絡(luò)商主體——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，國家發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容治理功能，是通過運用法律來規(guī)范和引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為達成的。根據(jù)我國《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中對“不侵權(quán)聲明”即反通知規(guī)則的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)遵循“通知—刪除”和“反通知—恢復(fù)”規(guī)則。盡管我國的司法解釋對通知的要件、通知的形式、通知的效力等都作出了說明，但是具體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容是否違法的判斷標(biāo)準、什么類型的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷、什么類型的內(nèi)容超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷的能力和范疇、因判斷時間過長導(dǎo)致內(nèi)容繼續(xù)傳播或內(nèi)容禁止傳播的責(zé)任承擔(dān)等等尚有不明確之處。這部分操作空白在刑法增加拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之后更加凸顯。簡而言之，我們要討論的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從收到通知到采取或不采取必要措施這段時間的行為及其依據(jù)。具體而言，應(yīng)當(dāng)解釋的問題有：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)進行判斷的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容范圍，二是超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷范圍的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容如何處置才不至于違法違規(guī)。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷義務(wù)的來源

美國法中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的判斷義務(wù)是從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)情形角度切入的。1998年美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(簡稱DMCA法案)率先明確列出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的四種免責(zé)情形，即提供信息儲存空間服務(wù)、提供搜索和鏈接服務(wù)、提供自動接入或自動傳輸服務(wù)與提供自動緩存服務(wù)對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容可享受免責(zé)。而我國則是遵循“概括+具體”模式，針對包括著作權(quán)在內(nèi)的廣泛權(quán)利體系，從判斷義務(wù)本身出發(fā)，運用《民法典》確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)判斷義務(wù)，再由部門規(guī)章等細化判斷的內(nèi)容及附隨義務(wù)。多數(shù)國家也選擇從刑事責(zé)任角度規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對內(nèi)容的責(zé)任，以美國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第一案“BuffNET.com案”為例，“BuffNET.com案”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由于接到通知后沒有對違法的兒童色情信息采取措施，未履行判斷義務(wù)、刪除義務(wù)，而被判處與內(nèi)容發(fā)布者共同承擔(dān)法律責(zé)任。包括美國、德國、韓國在內(nèi)的多數(shù)國家選擇從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否明知或應(yīng)知違法內(nèi)容的生產(chǎn)及持續(xù)被訪問的狀態(tài)而確認其責(zé)任[1]。我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度認為，沒有通知或者反通知的生效，是無法觸發(fā)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷機制的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容沒有主動判斷的義務(wù)，但可以自覺自律主動審核。北京市高級人民法院在《關(guān)于審理電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》第5條中確認了這一觀點，即電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公開傳播的交易信息一般沒有主動監(jiān)控義務(wù)。不能僅因電子商務(wù)平臺經(jīng)營者按照相關(guān)管理要求進行交易信息合法性的事前監(jiān)控，或者客觀上存在網(wǎng)絡(luò)賣家利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，就當(dāng)然認定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道侵權(quán)行為存在。由此可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不因沒有主動判斷或者審查而負有法律責(zé)任。既然法律從來沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有主動判斷義務(wù)，根據(jù)“法律無明文規(guī)定則為自由”的原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者當(dāng)然可以選擇不主動判斷或者審查[2]。網(wǎng)絡(luò)信息從質(zhì)和量上都為主動判斷提出了難題，主動審查義務(wù)于法于理都不能成立。不僅我國法律沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動判斷的義務(wù)，歐盟、法國、德國等國家和組織的法律也都認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有對內(nèi)容的一般性審查義務(wù)[3]。盡管現(xiàn)實中大部門網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然使用“人工+技術(shù)”結(jié)合手段對內(nèi)容進行事前審核，但是這種審核不是由通知或反通知觸發(fā)的判斷行為。梳理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷義務(wù)的來源可以一定程度解釋“為什么(不)刪除”和“憑什么(不)刪除”的問題,但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對內(nèi)容的判斷工作遠不止這些。我國法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要采取“取下或恢復(fù)”等必要措施，其首要前提就是根據(jù)法律規(guī)定對屬于違法的內(nèi)容進行判斷。我國多元的法律淵源呈現(xiàn)出國家對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容治理的多條管道、不同效力層級的法律文本分工協(xié)作，以確保國家功能的實現(xiàn)。

(一)法律

1.民法：由通知觸發(fā)的判斷義務(wù)

《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第1195條奠定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任承擔(dān)基礎(chǔ)，該條中的通知是一種請求權(quán)[4]。實際上，“有權(quán)”二字賦予了通知人通知的權(quán)利，同時也意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后應(yīng)履行后續(xù)義務(wù)，包括審查通知是否滿足構(gòu)成要件，如果滿足構(gòu)成要件，那么通知產(chǎn)生效力，進而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取必要措施。雖然通知人程序性的權(quán)利是成文法賦予的，但是相對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的通知人實體性權(quán)利能否成立，卻取決于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查的范圍。這里所討論的通知人的實體權(quán)利不等同于從憲法賦予公民的表達自由角度而言的絕對性權(quán)利。

與中國的“通知—取下”和“反通知—恢復(fù)”模式不同，加拿大采用的是“通知—通知”模式?！巴ㄖㄖ蹦Ｊ綄?dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不會急于采取刪除等必要措施，而是及時將通知發(fā)給“侵權(quán)用戶”，同時自己保存通知6個月。兩種模式的重大區(qū)別就是前者苛以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者居中裁判的義務(wù)，后者只需要履行告知義務(wù)和保存義務(wù)，保存義務(wù)不履行的最高額罰款要遠高于告知義務(wù)不履行。因此有學(xué)者評價“通知—通知”模式將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保護到了極致，使其只要充當(dāng)信使即可[5]。既然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不需要承擔(dān)判斷義務(wù)，那么被侵權(quán)人通知的效果不可訴訟，然而訴訟又需要必要的程序期間，因此被侵權(quán)人對侵權(quán)的損害結(jié)果繼續(xù)擴大無計可施。當(dāng)然，這種對侵權(quán)內(nèi)容不判斷并非毫無價值，一方面公共利益不會因濫用通知被侵犯；另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從判斷之累中解脫，集中力量投入經(jīng)營服務(wù)。長遠而言，“通知—通知”模式對公眾的媒介素養(yǎng)教育意義深遠，但確實給中小企業(yè)和微弱自然人的維權(quán)設(shè)置了障礙。簡而言之，“通知—通知”模式下不會產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)提供者的判斷義務(wù)，判斷義務(wù)產(chǎn)生于具有“刪除”要求的模式下。

2.刑法：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用情形和效果

我國網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容違反刑法有關(guān)的罪名包括固有的危害國家安全、泄露國家秘密犯罪等，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在履行網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)活動中沒有法定義務(wù)前提之下，拒不整改的，將由《刑法修正案(九)》新設(shè)置的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪進行懲處。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪被規(guī)定為：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的;(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；(四)有其他嚴重情節(jié)的?！本懿宦男邪踩芾砹x務(wù)罪的犯罪主體特指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，這與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪主體有區(qū)別，不履行行政法規(guī)效力層級以下的法規(guī)不構(gòu)成該罪。拒不履行安全管理義務(wù)罪的適用空間是犯罪主體經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正導(dǎo)致的情節(jié)嚴重、后果嚴重情況。拒不履行安全管理義務(wù)罪的立法目的是防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用中立地位，幫助、鼓勵其他網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪行為。在立法背景上，拒不履行安全管理義務(wù)罪是對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動真空地帶的補充，容易錯認為前者被后者所包含，但是二罪在故意問題上存在適用區(qū)別。對于前者而言，雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“拒不改正”上持故意態(tài)度，但對于造成“違法信息大量傳播”等嚴重后果，則既可能是持放任甚至希望態(tài)度，也可能是因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，但無論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對因拒不改正而導(dǎo)致的嚴重后果是持故意還是過失的態(tài)度，只要具有預(yù)見可能性，都不妨礙拒不履行安全管理義務(wù)罪的成立。具體案件中包括為境外互聯(lián)網(wǎng)提供非法接入服務(wù)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)以及非法控制計算機信息系統(tǒng)。對于后者而言，只要為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持類型幫助，均可成立該罪。

從案例角度看拒不履行安全管理義務(wù)的適用效果，自該罪出臺以來，據(jù)該罪定罪的案件并不多。可見，法官對拒不履行安全管理義務(wù)罪的適用還是比較謹慎的，主要原因是該罪的犯罪主體是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全管理義務(wù)的來源較分散復(fù)雜，是由其他部門法和低層級法律來決定的，而我國特色的“九龍治水”網(wǎng)絡(luò)治理現(xiàn)狀貌似細化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的活動規(guī)范，實則加大了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的明晰難度。

3.行政法：注重網(wǎng)絡(luò)安全

網(wǎng)絡(luò)違法內(nèi)容不足以構(gòu)成犯罪的，但是歸于行政責(zé)任的由行政法進行規(guī)制。以2017年6月實施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》為中心，包括《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》《電子商務(wù)法》和《電子簽名法》。這幾部法律的立法和實踐生動描繪了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一概念模糊概括、探索使用和穩(wěn)定細化的過程。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅僅是最初電子商務(wù)領(lǐng)域的服務(wù)責(zé)任主體，也適用于其他領(lǐng)域，當(dāng)然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同時也是特色服務(wù)提供者、(非)營利服務(wù)提供者、從事相關(guān)業(yè)務(wù)的單位等主體的上位概念[6]。行政法對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的規(guī)范基本用獨立的條款列舉了禁止制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播的信息，內(nèi)容基本圍繞國家主權(quán)、公共秩序和公共利益，約有十款，本文簡稱“禁含十款”?！敖睢钡臈l文設(shè)計有八到十一款不等，也有個別不分款項單獨總結(jié)為一條的設(shè)計，總體以十款形式居多。因不同法規(guī)立法、修訂動因各異，其表述和側(cè)重略有不同，但是基本的內(nèi)容包括，第一，違反憲法確定的基本原則。第二，危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整。第三，泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的。第四，煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的。第五，破壞國家宗教政策，宣揚邪教、迷信的。第六，散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的。第七，宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆他人犯罪的。第八，侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的。第九，危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的。第十，含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。在“禁含十款”基礎(chǔ)上，侵害他人名譽、隱私、知識產(chǎn)權(quán)等侵犯他人合法權(quán)益內(nèi)容也逐漸成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷的內(nèi)容。立法模式和體系框架體現(xiàn)了不同時期人們對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的認識、解決糾紛的思路以及國家與社會關(guān)系的格局。

(二)行政法規(guī)

規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)判斷義務(wù)的行政法規(guī)包括《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》《電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》《計算機軟件保護條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等。其中《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》《電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》都包含“禁含十條”，即對違法網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進行了明文的規(guī)定，有些條文增加了病毒程序、侵犯通信自由和通信秘密、擾亂電信市場秩序為判斷內(nèi)容。此外《計算機軟件保護條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》主要針對軟件著作權(quán)保護。

(三)部門規(guī)章

部門規(guī)章是互聯(lián)網(wǎng)治理法源最集中的部分，部門規(guī)章也是最能快速回應(yīng)現(xiàn)實司法實踐中矛盾問題的法規(guī)，這與我國互聯(lián)網(wǎng)治理實踐和治理模式演變密切相關(guān)。由于我國國家和行政機關(guān)對互聯(lián)網(wǎng)治理一直是秉承“先發(fā)展，后治理”的態(tài)度，一來高位階的法律要維持相對穩(wěn)定的體系，無法及時回應(yīng)不斷變化的矛盾發(fā)展現(xiàn)狀，再者我國成立了從中央到地方的獨立縱向的網(wǎng)信機構(gòu)即網(wǎng)信辦，因此部門規(guī)章成為互聯(lián)網(wǎng)法規(guī)最密集、最密切聯(lián)系實際的法源區(qū)間。部門規(guī)章對互聯(lián)網(wǎng)治理遵循“一般+特殊”的邏輯，對于互聯(lián)網(wǎng)治理做一般性規(guī)定的部門規(guī)章包括《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理執(zhí)行法程序規(guī)定》《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》等。對于互聯(lián)網(wǎng)治理具體服務(wù)類型進行特殊規(guī)定的部門規(guī)章包括《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)域名管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》等。對于兒童這一特殊主體的規(guī)定則體現(xiàn)在《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》中，該規(guī)定的重點在于給予兒童個人信息傾斜性保護，防止兒童個人信息的泄露、損毀和丟失。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)來源除了集中體現(xiàn)在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中，也散見于不斷細化的司法解釋與作為判斷義務(wù)的準法源——行業(yè)規(guī)定和團體規(guī)定中，符合多利益攸關(guān)方模式下，政府、私營部門和民間團體共同治理網(wǎng)絡(luò)糾紛的實際需求[7]。梳理上述互聯(lián)網(wǎng)法律體系中的法律法規(guī)，不難發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)法的調(diào)整的對象基本圍繞關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容展開[8]?；ヂ?lián)網(wǎng)立法的重心在于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并且應(yīng)注重發(fā)揮行業(yè)自治能力[9]。從網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容責(zé)任主體判斷義務(wù)中可以歸納出我國重點關(guān)注以下16類網(wǎng)絡(luò)違法內(nèi)容：(1)煽動顛覆國家政權(quán)；(2)煽動分裂國家；(3)損害國家機關(guān)權(quán)威；(4)宣揚恐怖主義、極端主義；(5)煽動或宣揚民族仇恨、民族歧視；(6)泄露國家秘密(7)暴力、淫穢內(nèi)容；(8)病毒程序；(9)虛假信息；(10)虛假宣傳；(11)教唆犯罪；(12)宣揚邪教和封建迷信；(13)侮辱或誹謗；(14)侵犯名譽；(15)侵犯隱私；(16)侵犯知識產(chǎn)權(quán)。這些違法內(nèi)容大致分布于國家安全、公共秩序以及私權(quán)利三個領(lǐng)域，見下頁圖1。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的判斷界限

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷義務(wù)的來源豐富廣泛，我國早期對互聯(lián)網(wǎng)的認識決定了互聯(lián)網(wǎng)治理的思路，集中體現(xiàn)在動態(tài)化立法進程上。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷界限主要基于合理人的判斷標(biāo)準，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只需要盡到一般人的注意義務(wù)即可。但是合理人的標(biāo)準或“善良家父”(1)“善良家父”是一個來自羅馬法的概念，這意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)是一個具備豐富知識與經(jīng)驗的長者形象，像對待自己的子女和家庭一般，真誠、勤勉、謹慎地履行判斷義務(wù)。的標(biāo)準本身就為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷行為帶來模糊性。這導(dǎo)致在民事領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否需要進行內(nèi)容違法性判斷，但是刑法違法性判斷難度小，要不要進行判斷就偏向明確。

(一)應(yīng)當(dāng)履行判斷義務(wù)的內(nèi)容

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅應(yīng)當(dāng)就犯罪內(nèi)容履行判斷義務(wù)，而且也應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)內(nèi)容進行判斷。其中犯罪內(nèi)容基本圍繞易于判斷的非事實真?zhèn)涡詢?nèi)容，侵權(quán)內(nèi)容則是針對已經(jīng)具備初步證明材料，判斷難度不大以及即便沒有證明材料，但顯而易見的侵權(quán)內(nèi)容。

1.應(yīng)當(dāng)履行判斷義務(wù)的犯罪內(nèi)容

(1)對“刑法分則”有明確罪名的非事實真?zhèn)蝺?nèi)容進行判斷

我國1997年頒布的《刑法》從編章上分為總則、分則和附則，其中總則是對刑法中罪、責(zé)、罰的一般原理性規(guī)定，附則是對生效時間與其他相關(guān)法律的關(guān)系等的規(guī)定。刑法分則規(guī)定具體罪名和法定刑，是法官司法審判活動中定罪量刑重點援引的法條文本來源。對于與網(wǎng)絡(luò)空間國家主權(quán)和國家安全、公共利益相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，根據(jù)犯罪構(gòu)成要件理論中的違法行為侵犯的不同客體、客觀方面的分類，可遷移用于違法網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的分類，即分為煽動顛覆國家政權(quán)、煽動分裂國家、損害國家機關(guān)權(quán)威、宣揚恐怖主義和極端主義、煽動民族仇恨和民族歧視、泄露國家秘密的內(nèi)容。以上行為或內(nèi)容均規(guī)定在刑法分則的頭部章節(jié)，是刑法保障國家安全、公共安全、社會秩序的重要制度保障。再者，我國是典型的成文法國家，刑法領(lǐng)域尤其排斥習(xí)慣法的適用，刑法典章的規(guī)定對侵犯國家安全、公民權(quán)利行為的懲罰是最嚴厲的，也是最明確的。刑法固有罪行法定原則，即遵從“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的立場，據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要持普通公民的樸素是非觀進行判斷，應(yīng)該難度不大。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對煽動顛覆國家政權(quán)、煽動分裂國家、損害國家機關(guān)權(quán)威、宣揚恐怖主義和極端主義、煽動民族仇恨和民族歧視、泄露國家秘密這幾類刑法分則上具名的犯罪行為應(yīng)當(dāng)進行判斷。

刑法中對教唆犯罪行為的評價，一般遵循教唆他人犯什么罪，就按該罪的教唆犯論處，教唆的方式、方法包括請求、勸說、利誘、授意、慫恿、收買、囑托、威脅、強迫等方法。值得注意的是，教唆行為不直接導(dǎo)致被教唆人犯被教唆的罪。但是教唆行為構(gòu)成獨立罪名的，例如教唆他人吸毒罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就應(yīng)該進行判斷。此外，直接傳授犯罪方法也是教唆者主觀方面故意的表現(xiàn)，并且傳授犯罪方法罪是刑法分則規(guī)定的獨立罪名，雖然近年來適用情況較少，但對于傳授犯罪方法的內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)該進行判斷。

(2)對證明責(zé)任、專業(yè)性適當(dāng)?shù)姆鞘聦嵳鎮(zhèn)涡詢?nèi)容進行判斷

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對證明責(zé)任、專業(yè)性不強的非事實真?zhèn)涡詢?nèi)容進行判斷的主要原因是判斷的難度不大，屬于合理的注意義務(wù)范圍之內(nèi)。這種判斷難度較低的內(nèi)容包括病毒程序、宣揚邪教和封建迷信內(nèi)容、侮辱內(nèi)容和公民個人信息。從公民個人信息的立法中不難看出，我國對個人信息的保護側(cè)重在信息安全領(lǐng)域，突出保護個人信息的收集、儲存、處理、使用、傳遞、標(biāo)注、封存、刪除、去身份化、披露、泄露等[10]。

2.應(yīng)當(dāng)履行判斷義務(wù)的侵權(quán)內(nèi)容

(1)必須具備初步證明材料才能判斷的侵權(quán)內(nèi)容

《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》認為，通知必須具備的要件之一是證明內(nèi)容侵權(quán)的初步證明材料。在虛假信息、侮辱誹謗、侵犯個人名譽、侵犯個人隱私、侵犯著作權(quán)、侵犯商標(biāo)權(quán)6類侵權(quán)內(nèi)容中，都需要通知中附帶證明侵權(quán)的初步證明材料，通知才能生效，換言之，不具備初步證明材料，不能啟動判斷義務(wù)。

(2)無需初步證明也應(yīng)判斷的侵權(quán)內(nèi)容

除上述虛假信息、侮辱誹謗、侵犯個人名譽、侵犯個人隱私、侵犯著作權(quán)、侵犯商標(biāo)權(quán)6類內(nèi)容以外，16類內(nèi)容中有10類都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需初步證明也應(yīng)當(dāng)判斷的，即煽動顛覆國家政權(quán)、煽動分裂國家、損害國家機關(guān)權(quán)威、宣揚恐怖主義和極端主義、煽動或宣揚民族仇恨和民族歧視、泄露國家秘密、暴力淫穢、病毒程序、教唆犯罪、宣揚邪教和封建迷信內(nèi)容。

(二)不需判斷的內(nèi)容

1.不應(yīng)當(dāng)判斷的犯罪內(nèi)容

在犯罪內(nèi)容方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需對證明責(zé)任過高的犯罪內(nèi)容、專業(yè)性過硬的犯罪內(nèi)容進行判斷；在侵權(quán)內(nèi)容方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需對虛假宣傳、專利侵權(quán)內(nèi)容進行判斷。

(1)對證明責(zé)任過高的內(nèi)容不進行判斷

第一，虛假信息、虛假宣傳、誹謗內(nèi)容需要具備相應(yīng)調(diào)查能力的組織和機構(gòu)對事實的真?zhèn)芜M行反復(fù)的求證，因此此類內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行判斷[11]。虛假信息不僅包括不真實信息，也包括內(nèi)容不相關(guān)、無意義的信息。虛假信息的類別過于寬泛，也不適宜由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷。第二，個人信息以外的隱私和個人名譽的內(nèi)容更傾向于依據(jù)民法一般性規(guī)定、人格權(quán)法進行救濟，侵犯人格權(quán)的內(nèi)容幾乎都是輕微犯罪或不認為是犯罪。隱私和名譽完全屬于平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中任何一方不應(yīng)以公共利益為由要求對方退讓[12]。

(2)對專業(yè)性過強的內(nèi)容不進行判斷

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不需判斷的內(nèi)容中，專業(yè)性過強的犯罪內(nèi)容不應(yīng)負有判斷義務(wù)，包括：第一，損害國家機關(guān)權(quán)威；第二，暴力；第三，知識產(chǎn)權(quán)。其實，除了專利侵權(quán)內(nèi)容以外，上述3種犯罪內(nèi)容都會被當(dāng)作侵權(quán)信息進行兜底判斷，因此，從內(nèi)容上而言，不需進行判斷的實際上只有專利侵權(quán)內(nèi)容。

2.不必判斷的侵權(quán)內(nèi)容

(1)虛假宣傳侵權(quán)

網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳侵權(quán)中的醫(yī)療虛假宣傳被首次引入公共討論空間是2016年5月的“魏則西事件”。該案中搜索引擎服務(wù)提供者責(zé)任引發(fā)了廣泛爭論，打破了以往人們對搜索引擎提供自然搜索排名與免費服務(wù)的認知。盡管從廣告的角度而言，搜索引擎就競價排名收費作為收入無可厚非，但是涉及關(guān)乎生命健康的醫(yī)療服務(wù)信息排除自然搜索，有償競價排名引導(dǎo)就醫(yī)行為是否正當(dāng)，為此搜索引擎服務(wù)提供者是否承擔(dān)責(zé)任以及責(zé)任分擔(dān)比例便成為十分棘手的問題[13]。該案中的搜索引擎公司接受約談并承諾整改，停止同類醫(yī)療信息商業(yè)推廣，并增設(shè)10億保障基金對今后類似事件進行先行賠付。這也側(cè)面說明了從法律依據(jù)角度而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對虛假宣傳內(nèi)容缺乏判斷義務(wù)的依據(jù)。

(2)專利侵權(quán)

在我國的審判實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)，特別是在網(wǎng)絡(luò)用戶注冊享受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)在用戶身份審核通過之后才能提供服務(wù)。在電子商務(wù)平臺中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常會明確與商戶簽訂協(xié)議，規(guī)定用戶不得銷售侵權(quán)商品或發(fā)布侵權(quán)信息，在天貓與商戶的《服務(wù)協(xié)議》中均明確要求用戶不得發(fā)布侵犯他人合法權(quán)益的商品信息，明確要求用戶承諾不得發(fā)布及銷售侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的商品，這屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到了事前提醒注意義務(wù)。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)與其民事行為能力、民事責(zé)任能力相匹配，不應(yīng)超出其管理能力和技術(shù)能力。對于專利侵權(quán)產(chǎn)品，一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具備專業(yè)的專利知識，是無力進行管理的，甚至連初步核實能力都不具備[14]。司法實踐基本都在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同樣是企業(yè)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到合理義務(wù)之后，對于網(wǎng)絡(luò)用戶是否侵犯他人專利權(quán)、計算機軟件著作權(quán)等無法簡單、直觀判斷。另外，專利侵權(quán)判定的規(guī)則十分復(fù)雜，很多規(guī)則是通過大量的司法實踐，由法官根據(jù)既有規(guī)則不斷地被續(xù)造和修正的[15]。這已超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷能力范圍，應(yīng)由司法機關(guān)作出認定，苛以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過高的義務(wù)，并無法律依據(jù)。

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷之后應(yīng)采取的措施

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷之后應(yīng)采取的措施包括阻斷內(nèi)容流轉(zhuǎn)和繼續(xù)提供服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者阻斷內(nèi)容流轉(zhuǎn)的措施被認為屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合作義務(wù)[16]。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在履行判斷義務(wù)之后采取繼續(xù)提供服務(wù)的措施意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認為涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容不存在侵權(quán)問題，因此決定正常履行與用戶之間的服務(wù)協(xié)議，兼顧保障網(wǎng)絡(luò)言論自由。

(一)阻斷內(nèi)容流轉(zhuǎn)

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情形下，網(wǎng)絡(luò)信息首先發(fā)布者、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、搜索引擎、各種門戶網(wǎng)站、論壇以及無數(shù)的傳播者等，對損害的發(fā)生或者擴大都可能具有一定的過錯[17]。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果不阻斷內(nèi)容的流轉(zhuǎn)，極可能是侵權(quán)行為的縱容者。

1.刪除、阻斷內(nèi)容流轉(zhuǎn)

(1)刪除、屏蔽、斷開連接等

刪除、屏蔽、斷開連接是《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第1195條列舉的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的具體行為，但并不局限于此，與刑法的謙抑性不同，該條用“等”字將其他未列舉措施包含其中，這里的“等”是可以做擴張解釋的。屏蔽內(nèi)容并不是屏蔽網(wǎng)站禁令(blocking injunctions)，法院只有在緊急情況下才能作出屏蔽網(wǎng)站禁令，以解決其他措施不足以減少損害和提供有效救濟的狀況[18]。

(2)禁止評論、轉(zhuǎn)發(fā)

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后、作出判斷前的必要期間內(nèi)，對仍然處于判斷過程中的內(nèi)容可以選擇禁止評論、轉(zhuǎn)發(fā)的處置。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相關(guān)措施的種類或方式可以由其自主選擇，目前行業(yè)內(nèi)采取的做法包括警告、降低信用評級、限制發(fā)布信息直至關(guān)閉該網(wǎng)絡(luò)用戶的賬號等措施，而法律所關(guān)心的只是這些措施的“必要性”和比例性[19]。

2.對特定用戶中止或終止服務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對特定用戶中止或者終止服務(wù)的權(quán)利來源于與網(wǎng)絡(luò)用戶事前簽訂的用戶使用協(xié)議權(quán)利，是網(wǎng)絡(luò)用戶不能履行合同條款造成的違約責(zé)任。但是如果中止或者終止服務(wù)明顯超出了用戶使用協(xié)議的范圍，帶有懲罰性的意味，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的初步核實，采取的措施是否可以帶有懲罰性值得進一步研究，如果可以采取懲罰性措施，那么必須明確權(quán)力的來源。

目前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者普遍被要求建立網(wǎng)絡(luò)用戶個人信用體系，參照“累犯加重”的規(guī)制思路，是對網(wǎng)絡(luò)虛擬人格的警示、懲罰措施。法國“三振法案”與美國采取的相對溫和的六振警告的本質(zhì)都是通過網(wǎng)絡(luò)用戶個人信用體系，通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)用戶進行不斷通知，告知其正在進行侵權(quán)行為[20]。對于已經(jīng)有悖警告、限制服務(wù)、降低信用等級的用戶所發(fā)布的內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)更高。對于已經(jīng)判斷并采取措施又出現(xiàn)的重復(fù)性內(nèi)容應(yīng)一并處理。對于已經(jīng)被列入“黑名單”的用戶，在其他平臺同樣不能注冊享受服務(wù)。判斷義務(wù)從對內(nèi)容的判斷轉(zhuǎn)向了對用戶服務(wù)限制。

3.配合調(diào)查

在配合治理部門調(diào)查工作方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對違法、侵權(quán)行為具有提供信息、保存記錄的義務(wù)。2017年實施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告?！本W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)用戶注冊使用服務(wù)時，對用戶信息進行采集，在司法調(diào)查程序中需要使用用戶個人信息時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)配合。

4.向主管部門報告

2012年實施的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第9條規(guī)定，任何主體都有權(quán)向主管部門舉報和控告網(wǎng)絡(luò)信息違法犯罪行為，這與提起訴訟并不矛盾，只是侵權(quán)訴訟的適格主體僅僅是被侵權(quán)人及其合法代理人。為了保障舉報人對自身合法權(quán)益的合理預(yù)期，與舉報制度配套設(shè)立的是對舉報人信息的保密制度，目的是保護舉報人原有的生活安寧不因舉報行為被干擾。報告制度的主體是廣泛的，其中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有天然知情的便利，因此在具體的舉報和控告行為中，作為經(jīng)營主體應(yīng)承擔(dān)比普通自然人主體更多的社會責(zé)任。

在著作權(quán)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可在內(nèi)容首次發(fā)表后，設(shè)置內(nèi)容抄襲防御裝置。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除了履行判斷義務(wù)之外，也應(yīng)當(dāng)配合權(quán)利人事前對內(nèi)容的防御和保護。事前防御需要依賴內(nèi)容識別技術(shù)，也大部分用于知識產(chǎn)權(quán)糾紛中可技術(shù)性識別的案例，對已經(jīng)發(fā)布的內(nèi)容進行權(quán)屬固定，防止顯而易見的抄襲對著作權(quán)的侵害，防止明顯的商標(biāo)侵權(quán)等，這在阿里巴巴等網(wǎng)站早已經(jīng)有實踐。

(二)繼續(xù)提供服務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷背后的價值取向，一是維持對內(nèi)容是否侵權(quán)的公正判斷；二是不輕易侵害言論自由，除非有必要的理由。

1.判斷能力的邊界是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的能力所及之處

我國互聯(lián)網(wǎng)安全治理一直秉承著與計算機科技長遠發(fā)展并重的理念，鼓勵網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的高質(zhì)量發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的呈現(xiàn)應(yīng)當(dāng)求精向善，提供社會效益和經(jīng)濟效益相統(tǒng)一的優(yōu)質(zhì)的內(nèi)容?；貧w網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的私主體本質(zhì)，判斷內(nèi)容能支配的成本有限，考慮企業(yè)生存需求，營造良好的營商環(huán)境是必要的。在國外的判例中，很多法官否認了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對內(nèi)容進行一般性審查義務(wù)的實踐，即如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查，法院不能把這一事實本身作為依據(jù)來認定其具有過錯[21]。在Google Inc. v. Bac Films案中，“通知—刪除”程序執(zhí)行完畢之后，對于重復(fù)出現(xiàn)的侵權(quán)內(nèi)容，法國最高法院不認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)“刪除與繼續(xù)維持”，原因是阻止對侵權(quán)內(nèi)容的再次出現(xiàn)的義務(wù)相當(dāng)于對平臺提供者施加了主動判斷義務(wù)，這與法國《信任數(shù)字經(jīng)濟法》( Loi pour la confiance dans l'economie numerique)第6條第2款的規(guī)定相違背，也與歐盟的法規(guī)相違背[22]。阿根廷最高法院也認為，搜索平臺的責(zé)任必須基于過錯責(zé)任，不應(yīng)要求其承擔(dān)主動的監(jiān)控責(zé)任。歐盟法院發(fā)布禁令要求ISP安裝過濾軟件過濾共享文件構(gòu)成一項針對著作權(quán)重復(fù)侵權(quán)的普遍審查義務(wù)。過濾義務(wù)指向的是某一特定信息，它不是一項普遍審查義務(wù)，而是普遍審查義務(wù)免除之后的“遺留”義務(wù)[23]。

盡管如此，國內(nèi)外仍然有判決認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅刪除鏈接，沒有有效防范侵權(quán)行為，應(yīng)構(gòu)成過錯責(zé)任。在國內(nèi)的“衣念公司訴淘寶、杜某侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，杜某作為淘寶網(wǎng)上銷售商，其出售的商品直接使用衣念商標(biāo)或使用足以使消費者混淆的商標(biāo)，經(jīng)審理未舉證銷售商品具有合法來源，最終被認定為侵害衣念公司商標(biāo)權(quán)。在事實認定過程中，衣念公司多次通知淘寶后，淘寶在有條件、有能力針對特定侵權(quán)人杜某采取措施的情況下，卻未采取必要措施以制止侵權(quán)，是對杜某繼續(xù)實施侵權(quán)行為的放任、縱容。其故意為杜某銷售侵權(quán)商品提供便利條件，構(gòu)成幫助侵權(quán)，具有主觀過錯，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該案二審維持了原判，理由是：首先，淘寶作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)信息大量存在是明知的。衣念公司投訴通知近三年，淘寶網(wǎng)上仍然存在大量侵犯商標(biāo)權(quán)的信息，反通知情況較少，杜某沒有積極證明自己行為的正當(dāng)性和合法性。其次，淘寶明知刪除的效果十分有限，但并未采取其他必要措施規(guī)制侵權(quán)信息。最后，“衣念”的通知雖不符合形式要件，但是由于通知涉及的內(nèi)容量巨大，證明侵犯商標(biāo)理由相同，同時根據(jù)杜某店鋪公告內(nèi)容可證明杜某具有侵權(quán)的主觀故意，對侵權(quán)的判斷難度不大，不需要花費太多時間，因此可視為通知有效。通知有效的前提下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除后效果不佳，還應(yīng)當(dāng)在力所能及范圍內(nèi)減少同一侵權(quán)人的同類侵權(quán)行為。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“善良家父”的角色中除了履行判斷義務(wù)，采取必要措施，還應(yīng)當(dāng)從有效預(yù)防和救濟侵權(quán)行為的角度，結(jié)合自身技術(shù)能力和服務(wù)特色，而不是借由散漫隨意選擇某種必要措施獲取免責(zé)[24]。

類似的判例歸屬于比利時布魯塞爾一個初審法院管轄，判決直接要求平臺提供商承擔(dān)積極審核義務(wù)。這都是通過判例加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的實務(wù)經(jīng)驗。但是加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷義務(wù)不應(yīng)是普遍的，而應(yīng)當(dāng)是特別情況下的判斷義務(wù)，類似于“累犯加重”的思路。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須處理好繼續(xù)提供服務(wù)與保護公共利益之間的沖突

通常網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行服務(wù)與維護公共利益是齊頭并進的，但是個體的私人權(quán)利則可能受到侵蝕。以提供來電號碼標(biāo)注服務(wù)提供者為例，2019年上半年，騰訊手機管家用戶共舉報騷擾電話1.64億次，360手機衛(wèi)士共為全國用戶識別和攔截各類騷擾電話約114.8億次。電話號碼標(biāo)注服務(wù)在預(yù)防移動通信詐騙等違法犯罪活動和防止騷擾方面取得了無可替代的社會效果。同時，被標(biāo)注方的名譽、個人信息等權(quán)益也存在受到侵害的危險[25]。既有的案例中，面對私人權(quán)利受到服務(wù)侵害的訴訟，電話號碼標(biāo)準服務(wù)提供者基本從電話號碼標(biāo)注信息來自權(quán)威公開渠道、自我標(biāo)注、其他用戶標(biāo)注等方面進行抗辯，而忽視了服務(wù)提供者只應(yīng)提供客觀的標(biāo)注內(nèi)容與標(biāo)注數(shù)量，并不應(yīng)替用戶做決策。

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行服務(wù)與公共利益發(fā)生沖突時，不繼續(xù)提供服務(wù)有造成違約風(fēng)險，繼續(xù)提供服務(wù)則損害公共利益，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將陷入一個十分復(fù)雜的僵局，這個問題或許要另立題目加以研究。以言論自由問題為例，憲法是我國的根本大法，具有最高效力級別。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條規(guī)定了人人有言論自由。毫無疑問，公民的言論自由是憲法賦予公民的基本權(quán)利，是國際公認的基本人權(quán)。隨著實名制、屬地管理等傳統(tǒng)規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法領(lǐng)域的應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由與物理空間的言論自由應(yīng)平等受到保護。但是，沒有任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以保護言論自由的行為正當(dāng)性而取得免責(zé)，只能因履行義務(wù)、盡到合理注意義務(wù)而免責(zé)，在憲法 “國家—公民”二元結(jié)構(gòu)中，言論自由的保障被認為是國家的義務(wù)，而不是第三人的義務(wù)。由于言論自由是憲法上的原則性規(guī)定，在刑法、行政法規(guī)、規(guī)范性文件等明示網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該履行的義務(wù)時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果不作為，就將承擔(dān)警告、罰款、沒收違法所得、吊銷執(zhí)照、禁止?fàn)I業(yè)、記入社會信用檔案等行政責(zé)任，情節(jié)嚴重的甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。歸根到底，懲罰性措施都落腳在對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)利能力和行為能力的限制和剝奪上，針對的主體既包括網(wǎng)絡(luò)虛擬人格主體，也包括最終承擔(dān)實體和程序責(zé)任的法律主體。要求平臺提供商承擔(dān)一般的監(jiān)管義務(wù)意味著其對傳播的內(nèi)容具有選擇性與歧視性，這會造成違憲的風(fēng)險，十分不利于言論自由的保障。因此鮮少有國家和地區(qū)用法律明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一般意義的審查義務(wù), 除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動參與、教唆了網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容[26]。無論是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行決定事前審核，還是自覺履行判斷義務(wù)，保障言論自由從來都不是首當(dāng)其沖要考慮的問題。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)責(zé)任主體而言，無論是深度鏈接還是內(nèi)容聚合，都只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特色服務(wù)，或者說是中立技術(shù)的產(chǎn)物[27]。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型化分析對具體違法、侵權(quán)內(nèi)容是否負有判斷義務(wù)起不了一錘定音的作用。網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者增設(shè)下單功能即可轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供者，因此不宜高估對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做非此即彼的劃分的功能[28]。從網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容角度而言，被動的判斷義務(wù)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施的底線，對內(nèi)容求精向善的期待應(yīng)當(dāng)是包含內(nèi)容生產(chǎn)者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在內(nèi)的多元網(wǎng)絡(luò)參與主體的內(nèi)化素養(yǎng)。