摘要：1939年西康建省后，當(dāng)?shù)氐乃痉C(jī)構(gòu)和程序逐漸完善。本文以清朝趙爾豐的改土歸流為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，對(duì)康區(qū)改土歸流前后的司法情況進(jìn)行梳理。涉及康區(qū)歷代的法律內(nèi)容及其特征，其中側(cè)重于刑事方面的內(nèi)容。在實(shí)際生活中，康區(qū)人民以習(xí)慣法作為執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)西康建省以前康區(qū)司法概況進(jìn)行梳理，為建省后完善當(dāng)?shù)氐姆审w系有很大的幫助。

關(guān)鍵詞：康屬地區(qū);司法;西康;習(xí)慣法;改土歸流

西康位于四川、云南、西藏和青海之間，靠近印度和緬甸。它不僅是連接各省的咽喉，也是通往外國(guó)的重要門(mén)戶(hù)。[1]“康區(qū)”是“康巴藏區(qū)”的簡(jiǎn)稱(chēng)，又叫“康藏”，康區(qū)是指今四川省甘孜州和阿壩州的一部分、西藏的昌都地區(qū)、青海省的玉樹(shù)州和云南省的迪慶州等地區(qū)，大致包括西藏丹達(dá)山以東，大渡河以西，巴顏喀拉山以南、高黎貢山以北的一帶地方。[2]康區(qū)地域遼闊，人口眾多。康區(qū)藏族是我國(guó)藏族的一大組成部分，大致形成于公元7世紀(jì)至12世紀(jì)。[3]自吐蕃王朝滅亡之后，歷代封建王朝為了實(shí)現(xiàn)有效統(tǒng)治，實(shí)現(xiàn)以“土官治土民”的方式。

土司制度在藏區(qū)又稱(chēng)封建農(nóng)奴制，從元朝開(kāi)始在各民族聚居的府、州、縣設(shè)立土官，是其所轄地區(qū)的最高統(tǒng)治者，具有絕對(duì)權(quán)力，這一做法逐漸形成制度。在土司制度下，土官的話語(yǔ)就是絕對(duì)的權(quán)力，因此在這種情形下，康區(qū)的社會(huì)秩序與是否僅靠土司的絕對(duì)權(quán)力進(jìn)行維持。

一、改土歸流前康區(qū)的司法概況

改土歸流前，康區(qū)就已經(jīng)有成文法了。西康司法在秦漢以前已不可考，至唐時(shí)藏王松贊干布制定頒行康藏之法典，西康亦一體奉行。其法共四十條，十分之二五為破和合僧律，四分之一五為民律。舉其要著，如殺人者抵罪，爭(zhēng)斗者罰金，盜賊者照其所竊財(cái)物之九倍罰之，寇盜他國(guó)者斷肢，誑言者割舌，實(shí)為康藏成文法之嚆矢，亦即康藏土司喇嘛迄今奉行刑律之淵源也。關(guān)于民事方面，有度量衡制及敬孝等條例，后皆沿用之。[4]清雍正十二年（1734年）對(duì)清海藏區(qū)頒布《西寧青海番夷成例》，共計(jì)六十八條。在此前后對(duì)康區(qū)頒布了《夷律》六十條。[5]它們的不同之處在于條目數(shù)量上《番例》比《夷例》多八條，且法人之間的等級(jí)有差別，但是在處罰牲畜的基數(shù)上是相同的。在刑事法規(guī)上鼓勵(lì)舉報(bào)具有犯罪行為的人和事，判案重證據(jù);盜竊犯罪是過(guò)去部分藏區(qū)較為普遍的犯罪形式。因此為了保護(hù)個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)，在《夷律》中關(guān)于偷盜和搶劫的條例也比較多。

康區(qū)藏族因地勢(shì)關(guān)系，人們居住分散，因此法律條文無(wú)法普及的地區(qū)，主要是采取的鄉(xiāng)規(guī)民約或者地方的習(xí)慣法。康區(qū)的大部分農(nóng)業(yè)區(qū)，每年春播之后，所有牲畜一律禁止敞放。如果牲畜進(jìn)入田地里踐踏農(nóng)作物，將會(huì)根據(jù)農(nóng)作物的損壞情況對(duì)牲畜主人進(jìn)行一定的處罰?？祬^(qū)人民的家庭結(jié)構(gòu)比較簡(jiǎn)單，尤其是牧區(qū)。傳統(tǒng)承繼之制，亦無(wú)男女之分?；橐鲋贫纫话銥橐环蛞黄拗疲芙?jīng)濟(jì)條件、生存環(huán)境等因素的制約，間或有兄弟共妻、姊妹同夫者;或女贅佳婿，子作喇嘛，或女婿承繼，親子他從。從不為家庭財(cái)產(chǎn)的一次次分割而勞神火削弱其經(jīng)濟(jì)勢(shì)力。[6]在婚姻方面多由男女自由結(jié)合，自由解體，很少有人進(jìn)行訴訟。在家庭財(cái)產(chǎn)方面的繼承，不分親疏、老幼、男女都可以進(jìn)行繼承。在牧區(qū)，女性也是合法的額繼承者?！翱得穸鄶?shù)信佛，凡是兩個(gè)兒子的人家，終得送一個(gè)去學(xué)喇嘛，兒子較多的人，當(dāng)然送去學(xué)喇嘛的人也比較多，直接承繼子好的，普通只留一個(gè)兒子?！盵7]如果沒(méi)有子女的人家，則最終根據(jù)遺囑分配，沒(méi)有遺囑則財(cái)產(chǎn)的十分之六就捐贈(zèng)給寺廟。

在訴訟程序方面，訴訟沒(méi)有訴狀，也沒(méi)有訴訟費(fèi)，但是要繳納手續(xù)費(fèi)。由土司審判的案件，如果判決后起訴人不服，則是沒(méi)有權(quán)利進(jìn)行申訴的。土司具有絕對(duì)的權(quán)力，由于沒(méi)有權(quán)利的制約，因此案件的審判與土司的個(gè)人能力與喜惡有關(guān)。土司、千戶(hù)、百戶(hù)、百戶(hù)長(zhǎng)、部落頭人等用刑較為殘酷，且往往意氣用事，輕罪重罰的情況也不少見(jiàn)。

康區(qū)藏族民間通用的刑律，即無(wú)完整而有據(jù)可循的法律條文，也沒(méi)有官府適時(shí)公布的法律典章。立法依據(jù)多為百年來(lái)形成的并被公眾所默認(rèn)的傳統(tǒng)規(guī)范和土司、頭人的意志。在刑律方面，（1）有侵害個(gè)人利益罪;（2）人身傷害罪;（3）掘毀墳?zāi)辜耙C瀆祀典罪;（4）侵害財(cái)產(chǎn)及權(quán)益罪;（5）侵占罪;（6）欺詐罪;（7）侵害公共利益罪;（8）妨害社會(huì)秩序罪;（9）放火決水罪;（10）對(duì)寺廟不敬罪;（11）侵害部落利益罪;（12）外患罪;（13）血親復(fù)仇。這些刑律的處置都比較嚴(yán)厲和野蠻，大都數(shù)都是處以死刑?？等说男谭埧?，罰金，鞭笞，禁錮，剜目，割鼻，剁手，刖足，投河，剝皮，惟無(wú)大辟耳。其捕擒賊盜，仍有槍斃斬首碎尸之事，其刑皆由土司，呼圖克圖，鐵棒頭人任意為之。刑具有皮鞭，黑屋，鐵鐐，鐵煉，鐵刀等項(xiàng)。[8]其中的血親復(fù)仇更是有原始部落的野蠻，凡是同村有人被他村人所殺，則全村人都要為他報(bào)仇，如果遇到他村人，則不管是否仇家及兇手有無(wú)關(guān)系，都將會(huì)被殺害。這一刑律是被認(rèn)可且合法的。如果要想這種爭(zhēng)端能夠停止，則請(qǐng)第三村寨頭人或者有威望的人出面進(jìn)行調(diào)停。調(diào)停后的結(jié)果則是令被告進(jìn)行賠命價(jià)，賠命價(jià)折算成現(xiàn)金。松贊干布時(shí)代的法律規(guī)定，殺人者償命，后來(lái)由于宗教和經(jīng)濟(jì)原因，演變?yōu)闅⑷苏哔r償命價(jià)，附加必要的懲罰。命價(jià)的多少，依據(jù)死者身份的高低、家族權(quán)勢(shì)的不同而有所不同。[9]由此可見(jiàn)，這樣的刑律其實(shí)也并沒(méi)有做到公平公正，對(duì)特權(quán)階層也進(jìn)行了維護(hù)，將人的生命用金錢(qián)分成了三六九等。有權(quán)行使法律職權(quán)者為土司、千戶(hù)、百戶(hù)、百戶(hù)長(zhǎng)。土司、千戶(hù)、百戶(hù)、百戶(hù)長(zhǎng)以下有小頭人、村長(zhǎng)及部落頭人階層。罪大惡極者，由土司、千戶(hù)、百戶(hù)、百戶(hù)長(zhǎng)處分;輕者則由當(dāng)?shù)仡^人等裁判。[10]

二、改土歸流后康區(qū)司法概況

1905年（光緒三十一年），積極在巴塘推行川邊新政的駐藏幫辦大臣鳳全被保守的當(dāng)?shù)乇Ｊ貏?shì)力殺害，清廷震動(dòng)，大大加快了川邊新政的推進(jìn)速度。1905 至 1911 年，川滇邊務(wù)大臣趙爾豐雷厲風(fēng)行地在川邊藏區(qū)推行了以改土歸流為主要內(nèi)容的經(jīng)邊措施，對(duì)川邊地區(qū)的政治有巨大深遠(yuǎn)的影響。所謂改土歸流，即改世襲的土司制廢除，設(shè)立府﹑廳﹑州﹑縣，由中央政府派遣有一定任期的流官進(jìn)行管理。清代大規(guī)模的改土歸流一共發(fā)生過(guò)兩次，第一次是雍正四年至雍正九年（1726-1731）之間在云南、貴州、四川、湖北、廣西等地推行的改土歸流;第二次即趙爾豐在清末推行的川邊改土歸流。[11]

文中所講的改土歸流主要指的是趙爾豐在清末推行的川邊改土歸流，并于光緒三十二年七月頒布《鄉(xiāng)城改土歸流章程》。對(duì)設(shè)官、頭人、糧、賦、墾田、訴訟、差役、寺廟、學(xué)堂、司法、社會(huì)風(fēng)俗等均做了詳細(xì)規(guī)定，共計(jì)39條。[12]《章程》在訴訟刑事案件方面，規(guī)定“凡漢蠻僧俗教民人等，皆歸地方官管理。無(wú)論何人，不行干預(yù)其事”;“殺人必須抵命，其中或有情節(jié)輕重之間，聽(tīng)官審斷，自能為之剖白，不準(zhǔn)私自賠銀了案”“凡有夾壩搶人謂之劫，拿獲立予正法”;“偷物者謂之竊，被人拿獲者送官，除追還原贓物外，初犯者杖，犯二次者責(zé)枷，犯三次者罰，永遠(yuǎn)為人奴，犯四次者充軍”，“若與他婦女茍合謂之奸，犯奸者男婦皆有罪，男杖責(zé)-千，罰銀兩平。女掌嘴五百，罰銀兩平。無(wú)銀則作苦工三年。犯兩次者，男女責(zé)罰皆加倍。犯三次者，責(zé)罰遞加后，仍于充軍”;“強(qiáng)奸者，男子正法，女子免罪”。[13]

康區(qū)的藏族土司、千百戶(hù)，不同程度地受到清末改流的沖擊。但是后來(lái)由于政府管理松弛，土司、頭人的勢(shì)力又逐漸抬頭，仍然操縱著當(dāng)?shù)氐氖挛锖驼乒苤来髾?quán)。這一時(shí)期的法律特征則是習(xí)慣法與成文法兼收并蓄，奉行“在上者應(yīng)受于法律，窮民應(yīng)受制于合理之制度;立度量衡;開(kāi)阡陌;教民寫(xiě)讀;爭(zhēng)斗者罰金;殺人者抵罪;盜賊則照其所竊財(cái)物之九倍罰之;寇盜他部者，斷其一肢而流之;誑語(yǔ)者割舌;使民祀神;孝敬父母叔伯;以德報(bào)怨;勿與良民斗;熟讀圣經(jīng)，明其儀理;信業(yè)報(bào);凡背教義者棄之;助汝鄉(xiāng)里;節(jié)飲有禮;還債宜速;勿用偽度量衡;勿聽(tīng)汝妻之所言;茍有然諾，以神為證”的立法理念。[14]

民國(guó)成立后在西康地區(qū)設(shè)立了司法機(jī)構(gòu)?？h知事兼任訴訟，適用現(xiàn)行法令，司法經(jīng)費(fèi)無(wú)專(zhuān)項(xiàng)，惟征收訴訟費(fèi)以充之。民國(guó)十三年駐軍內(nèi)移，司法權(quán)遂操諸喇嘛土司之手，民國(guó)二十七年，西康建省，中樞令設(shè)司法籌備處。

三、康人刑事習(xí)慣法

在這個(gè)具有獨(dú)立的語(yǔ)言、文字、宗教和生活習(xí)慣的地方，習(xí)慣法沿襲千年，順應(yīng)著當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，在上者應(yīng)受于法律，窮民應(yīng)受制于合理之制度。對(duì)于當(dāng)?shù)氐陌傩諄?lái)說(shuō)，習(xí)慣法是他們世代流傳并約定俗成應(yīng)當(dāng)遵守的條文?？等说娘L(fēng)俗習(xí)慣與內(nèi)地迥然不同，西康地處邊遠(yuǎn)，漢藏雜居，一切民刑訴訟向來(lái)都多遷就習(xí)慣。[15]西康地區(qū)的習(xí)慣法主要分為民事、刑事及行政這三個(gè)方面。本文主要對(duì)康區(qū)建省前得刑事習(xí)慣法進(jìn)行研究。刑事方面的刑法主要涉及搶劫、殺人和碎尸這三個(gè)方面。西康原為未經(jīng)開(kāi)化之地，所有法律行為多為隨俗雅化，毫無(wú)準(zhǔn)則可循。不過(guò)在任何社會(huì)所公認(rèn)者，如侵害部落利益之罪，則必科以死刑。[16]康人的刑事習(xí)慣法中，主要分為搶殺、喪葬。

西康地區(qū)的搶劫十分普遍，并且有搶劫謀生的人。因?yàn)樵诹?xí)慣上，搶劫是不犯死刑，甚至是不犯罪的。如果甲地的人到乙地進(jìn)行搶劫，乙地在被搶劫后只會(huì)實(shí)行兩種方法，一是仍然施以搶劫的報(bào)復(fù)，二是找到第三者，然后約合雙方進(jìn)行談判。[17]如果進(jìn)行搶劫報(bào)復(fù)，必然會(huì)最后陷入循環(huán)無(wú)終止。這時(shí)就需要請(qǐng)第三方進(jìn)行說(shuō)合。第三方多為當(dāng)?shù)赜型娜嘶蛘咄了绢^人。在談判的過(guò)程中主要是側(cè)重于賠償，而不在于懲罰。如果甲乙兩方曾經(jīng)互相搶劫，則根據(jù)兩方的損失大小進(jìn)行賠償。損失較大的與損失較小的部分抵消后，多出的部分則由損失較小的加倍賠償。審判結(jié)束后，雙方遵守履行，并要拿出相當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)報(bào)酬酬謝第三方說(shuō)理人。

西康人嗜殺成性，酒后更為厲害。當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)貧⑷瞬槐貎斆矡o(wú)需坐牢，被殺的一方可以實(shí)行暗殺或者報(bào)復(fù)。成仇則會(huì)繼續(xù)拼殺，若講和則償付相當(dāng)?shù)你y兩為命價(jià)。命價(jià)的等級(jí)一般依死者的身份而定，普通以6稱(chēng)銀子為準(zhǔn)，多則在10稱(chēng)以上，在償付后一場(chǎng)命案即可宣布解決。[18]如果受害人是沒(méi)權(quán)沒(méi)勢(shì)力的人，他們只能忍氣吞聲。相反有權(quán)勢(shì)的有錢(qián)人則可以肆意妄為，并且搶殺成為了一種增加財(cái)富與權(quán)勢(shì)的手段，并逐漸成為一種風(fēng)俗習(xí)慣。

在西康地區(qū)，當(dāng)?shù)氐娜藗冊(cè)趩试岱矫嬗腥N形式，分別是天葬、火葬和水葬。人們根據(jù)自己的財(cái)富，選擇一種。天葬則必須把死者的尸身用利刀斷碎，和著糌粑，供雕鳥(niǎo)吃盡而后止。水葬則把斷碎了的尸體，任其 浮沉水中，以飽魚(yú)腹。這在普通的刑法看來(lái)，碎尸的犯罪，并不亞于殺生人。[19]這在當(dāng)?shù)厝搜壑惺且环N虔誠(chéng)的宗教行為，因此不能以我們的文化背景去審視對(duì)錯(cuò)。這些特定的習(xí)慣法反映了西康地區(qū)社會(huì)的全貌，維持了這一地區(qū)的獨(dú)立的長(zhǎng)期性，但也擾亂了西康的社會(huì)治安和阻礙了該地區(qū)的現(xiàn)代化。[20]

康區(qū)建省前的已經(jīng)有一定的法律基礎(chǔ)，這對(duì)建省后的西康司法改革奠定了基礎(chǔ)。雖然建省以前，康區(qū)人民的司法意識(shí)淡薄，但是他們遵循著傳統(tǒng)約定俗成的習(xí)慣法，以此維持著社會(huì)秩序。對(duì)建省前康區(qū)的司法沿革進(jìn)行梳理，有利于后期西康建省后，內(nèi)地現(xiàn)行成文法在該地區(qū)的推行，遵循當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，便能更好地實(shí)現(xiàn)司法改革。

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本文受西南民族大學(xué)2021年研究生創(chuàng)新科研項(xiàng)目（CX2021SP137）資助。

作者簡(jiǎn)介：何倩（1996-），女，漢族，四川達(dá)州人，西南民族大學(xué)，研究方向?yàn)閷?zhuān)門(mén)史，20級(jí)在讀研究生。