朱明哲

一、導言

以保護人權的名義通過訴訟推動氣候變化應對措施落地不但引起了理論界的關注，而且在全世界范圍內掀起了新的一輪氣候變化訴訟潮流。1See Jacqueline Peel, Hari Osofsky & Anita Foerster, Shaping the “Next Generation” of Climate Change Litigation in Australia, 41 Melbourne University Law Review 793, 793-844 (2017); Jacqueline Peel & Hari M. Osofsky, A Rights Turn in Climate Change Litigation?, 7 Transnational Environmental Law 37, 37-67 (2018); Jacqueline Peel & Hari M. Osofsky, Climate Change Litigation, 16 Annual Review of Law and Social Science 21, 21-38 (2020).本文試圖在現(xiàn)有案例的基礎上，考察這種人權法新實踐的作用與局限，從而幫助我們反思人權法發(fā)展的可能性。自20世紀80年代起氣候變化訴訟開始出現(xiàn)，2在美國，氣候變化訴訟至少可以追溯到1986年的洛杉磯訴美國國家公路交通安全管理局案（City of Los Angeles v. National Highway Traffi c Safety Administration）。在進入新世紀后更呈雨后春筍之勢，據統(tǒng)計已經有超過1,800起案件進入審理程序。3See Joana Setzer & Catherine Higham, Global Trends in Climate Change Litigation: 2020 Snapshot, p. 42, www.lse.ac.uk/granthaminstitute/wp-content/uploads/2021/07/Global-trends-in-climate-change-litigation_2021-snapshot.pdf.早期氣候變化訴訟案件以美國馬薩諸塞州訴聯(lián)邦環(huán)境署（EPA）案4關于本案的中文介紹，參見馬存利：《全球變暖下的環(huán)境訴訟原告資格分析——從馬薩諸塞州訴聯(lián)邦環(huán)保署案出發(fā)》，載《中外法學》2008年第4期，第630—639頁。為代表，這些案件大部分圍繞既有法律條文的解釋展開。5See Jacqueline Peel & Hari M. Osofsky, A Rights Turn in Climate Change Litigation?, 7 Transnational Environmental Law 37, 39 (2018).近年來，關于氣候變化與人權之間關聯(lián)的討論逐漸成為主流。2005年，因紐特人向美洲人權法院起訴美國，認為美國的溫室氣體排放侵犯了《美洲人權公約》所保護的權利。2009年，聯(lián)合國人權事務高級專員辦事處向人權理事會提交了《關于氣候變化與人權的關系問題的報告》，確認氣候變化危害到了生命權、獲取適足食物的權利、水權、健康權、適足住房權、自決權。6參見聯(lián)合國人權理事會：《聯(lián)合國人權事務高級專員關于氣候變化與人權的關系問題的報告》， A/HRC/10/ 61，2009年，第9—15頁。2015年通過的《巴黎協(xié)定》在序言中加入了關于氣候變化與人權關系的表達：各締約方“承認氣候變化是人類共同關心的問題，締約方在采取行動應對氣候變化時，應當尊重、促進和考慮它們各自對人權、健康權、土著人民權利、當地社區(qū)權利、移徙者權利、兒童權利、殘疾人權利、弱勢人權利、發(fā)展權，以及性別平等、婦女賦權和代際公平等的義務”。7關于用人權法處理氣候變化問題的批判性觀點，參見Alan Boyle, Climate Change, the Paris Agreement and Human Rights, 67 International & Comparative Law Quarterly 759, 759-777 (2018).

在此背景之下，以保障人權作為訴訟理由的氣候變化訴訟案件開始出現(xiàn)。學者稱這一轉變?yōu)椤皺嗬D向”。8See Jacqueline Peel & Hari M. Osofsky, A Rights Turn in Climate Change Litigation?, 7 Transnational Environmental Law 37, 37-67 (2018);何志鵬、王菲：《以人權為基礎的氣候變化訴訟探究》，載《青海社會科學》2021年第2期，第132—140、161頁。最早的嘗試出現(xiàn)在巴基斯坦，一位年輕農民主張巴基斯坦政府消極應對氣候變化，侵犯了他享有的基本生命權和尊嚴權。9See Ashgar Leghari v. Federation of Pakistan, W.P. No. 25501/2015, Lahore High Court.最有名的案件則是2019年底作出終審判決的烏爾漢達基金會（Stichting Urgenda）訴荷蘭政府案，原告主張荷蘭政府因為氣候變化應對不力而未能盡到《荷蘭民法典》中規(guī)定的注意義務，從而導致了對《歐洲人權公約》第2條和第8條所保護權利的侵犯。1See Stichting Urgenda v. Government of the Netherlands, ECLI No. ECLI:NL:HR:2019:2007; Comment: State of the Netherlands v. Urgenda Foundation, 132 Harvard Law Review 2090, 2090-2097 (2019); Maiko Meguro, State of the Netherlands v. Urgenda Foundation, 114 The American Journal of International Law 729, 729-735 (2020). 關于本案初審和上訴法院判決的中文介紹，參見張忠利：《應對氣候變化訴訟中國家注意義務的司法認定——以“Urgenda Foundation訴荷蘭”案為例》，載《法律適用》2019年第18期，第99—111頁。當然，并非所有把氣候變化與人權相關聯(lián)的嘗試都能成功。實際上，目前大部分案件中，強調耽于應對氣候變化導致侵犯人權的主張并未獲得司法機關的支持。挪威最高法院便認為政府發(fā)放北極采油許可并不構成對憲法權利的侵犯。2Greenpeace Nordic Association v. Ministry of Petroleum and Energy, Case No. 20-051052SIV-HRET, 2020.除了這些已經裁決的案件之外，還有大量采取了人權進路的氣候變化訴訟案件正在審理之中。3如Future Generations v. Ministry of the Environment and Others, STC4360-2018, Radicación n.° 11001-22-03-000-2018-00319-01; Juliana v. United States, 217 F. Supp. 3d, No. 6:15-cv-01517-TC, 2016 WL 6661146 (D. Or. 2016); Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379.

目前，國際學界對以人權作為氣候變化訴訟的基礎普遍持樂觀態(tài)度。4See Jacqueline Peel & Hari M. Osofsky, A Rights Turn in Climate Change Litigation?, 7 Transnational Environmental Law 37, 37-67 (2018).訴諸人權首先有助于把全球范圍內抽象的氣候威脅具體化為特定的責任主體通過特定的行動對特定人群的權利造成的侵害。5See Annalisa Savaresi, Human Rights and the Impacts of Climate Change: Revisiting the Assumptions, 11 O?ati Socio-Legal Series 231, 231-253 (2021); Annalisa Savaresi & Juan Auz, Climate Change Litigation and Human Rights: Pushing the Boundaries, 9 Climate Law 244, 244-262 (2019).在各國普遍缺少問責機制的情況下，人權法規(guī)范可以暫時填補法律空白。6See Annalisa Savaresi & Juan Auz, Climate Change Litigation and Human Rights: Pushing the Boundaries, 9 Climate Law 244, 244-262 (2019).對侵犯人權的認定可以促使政府采取更積極主動的減排措施，促進對不利人群所承受之不平等影響的承認，帶來更深遠且更不易推翻的政策變革，給予氣候變化破壞作用應有的認可。7Victoria Adelmant, Philip Alston & Matthew Blainey, Human Rights and Climate Change Litigation: One Step Forward, Two Steps Backwards in the Irish Supreme Court, 13 Journal of Human Rights Practice 1, 14 (2021).相比于侵權法的進路，人權進路降低了原告方證明責任的標準。8See Annalisa Savaresi & Juan Auz, Climate Change Litigation and Human Rights: Pushing the Boundaries, 9 Climate Law 244, 244-262 (2019).而且，人權進路還有助于促使法官和立法者證實氣候變化問題，并喚起公眾的重視。9See Jacqueline Peel & Hari M. Osofsky, A Rights Turn in Climate Change Litigation?, 7 Transnational Environmental Law 37, 37-67 (2018).與此同時，反對的聲音則主張，從人權保護推論出溫室氣體減排義務的主張降低了對人權侵犯的因果關系證明標準，有可能把人權降低為非常瑣碎的規(guī)范，且某幾個國家提高減排目標對解決全球范圍內的氣候變化并無實質幫助。10See Fanny Thornton, The Absurdity of Relying on Human Rights Law to Go after Emitters, in Benoit Mayer & Alexander Zahar eds., Debating Climate Law, Cambridge University Press, 2021; Alexander Zahar, Human Rights Law and the Obligation to Reduce Greenhouse Gas Emissions, Human Rights Review (2022), https://doi.org/10.1007/s12142-021-00648-8.更重要的是，過去和現(xiàn)在的溫室氣體排放本身并不違法，特別是沒有違反任何條約義務。1See Alan Boyle, Climate Change, the Paris Agreement and Human Rights, 67 International & Comparative Law Quarterly 759, 759-777 (2018); Alexander Zahar, Human Rights Law and the Obligation to Reduce Greenhouse Gas Emissions, Human Rights Review (2022), https://doi.org/10.1007/s12142-021-00648-8.

在前述各項研究的基礎上，本文把人權轉向作為氣候變化訴訟的一種策略性嘗試，并在此基礎上說明其理論上的優(yōu)點與實際落實中可能存在的局限。目前對人權進路的氣候變化訴訟的批評中，很重要的一種觀點是氣候變化對人權造成的威脅無法構成現(xiàn)有人權法框架中的責任。2See Alexander Zahar, Human Rights Law and the Obligation to Reduce Greenhouse Gas Emissions, Human Rights Review (2022), https://doi.org/10.1007/s12142-021-00648-8.這種觀點雖然有道理，卻忽視了當前氣候變化訴訟實踐中的策略性訴訟特征——原告追求的并不是賠償或具體案件的解決，而是更大范圍的社會和政策變革。從現(xiàn)有以人權為基礎的氣候變化訴訟案件對權利和責任的論證中可以看出原告探索人權法新邊界的嘗試。本文第三部分承認，僅從理論來說，人權法進路可以幫助法官訴諸更高級別的規(guī)范，并在個案中直接創(chuàng)造新規(guī)則。第四部分則指出，求助于人權的訴訟策略必須借助其他的論證獲得具體的政策指標，而且在現(xiàn)階段會受到法官對處理政策問題的猶豫或對氣候變化理解不足的局限而變成一種高風險的司法。除了這些暫時的或技術性的因素外，人權進路可能在一些義務或責任本位的法文化中難以推動。

二、人權在氣候變化訴訟中的策略性使用

（一）誰的權利？何種權利？

當氣候變化訴訟的原告從人權角度提出自己的主張時，他們并不會只主張某個確定人群的某一項權利受到侵犯。相反，為了說服法院著手推動規(guī)范變革，他們往往盡可能多地列舉受到侵害的主體和權利。下文將整理一些有代表性案件中對受害者及其權利的闡述，以概覽氣候變化訴訟演變中形成的“規(guī)范工具箱”。

在確定人權侵犯的受害者方面，代際正義的問題在現(xiàn)有案件中表現(xiàn)得較為明顯。主張生活在當下的公民正在承受氣候變化的不利后果仍是常見的做法，主張年輕人甚至未來世代權利受到侵犯的嘗試也越來越多。在阿什加爾·萊加里（Ashgar Leghari）訴巴基斯坦聯(lián)邦案中，法官簡單提到了代際正義在解釋憲法權利和基本權利時的重要性，但是并未展開闡述。3See Ashgar Leghari v. Federation of Pakistan, W.P. No. 25501/2015, Lahore High Court, Judgement Sheet, para. 12.烏爾漢達基金會案的終審判決反復強調氣候變化直接影響到“目前世代”（current generation）的權利。4See Stichting Urgenda v. Government of the Netherlands, ECLI No. ECLI:NL:HR:2019:2007.法國數個非政府組織也在向巴黎行政法院起訴法國政府時援引了《歐洲人權公約》，它們的訴求仍圍繞著當前法國公民權利受到的侵害展開。5Tribunal administratif de Paris, 3 février 2021, req. n°1904967, 1904968, 1904972, 1904976/4-1. 關于本案的中文介紹，參見朱明哲：《“世紀訴訟”與政府的生態(tài)責任》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第8卷第1輯，商務印書館2022年版，第344—352頁。不過，法官在裁判中并未把人權法作為主要的判決依據，因此一般不認為該案是人權轉向的成功代表。尤其值得一提的是，雖然《挪威王國憲法》第112條明確提出了未來世代的權利，但是挪威最高法院在判決中完全沒有考慮跨世代議題。1《挪威王國憲法》第112條第1款規(guī)定：“每個人都有權享有有利于健康的環(huán)境，并有權享有生產力和多樣性得到維護的自然環(huán)境。自然資源的管理應以能為后代保障此項權利的全面長期考慮為基礎?！北緱l第2款進而規(guī)定“公民有權獲得關于自然環(huán)境狀況的信息，以及計劃或實施中任何對自然之侵犯的信息”。

與此同時，各國司法機關也逐漸意識到，必須正視不穩(wěn)定氣候對于正處于青少年時期甚至尚未出生世代的影響更為深遠的事實。顯而易見的是，現(xiàn)在處于幼年時期的人可能會發(fā)現(xiàn)，他們生命的大部分時間都處于氣候災難的威脅中。這種策略最著名的成功案例是哥倫比亞的“未來世代案”（Demanda Generaciones Futurasv.Minambiente）。25名年齡在7到26歲之間的原告起訴了多個政府部門和企業(yè)。最高法院認為原告的各項基本權利和自由與環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)息息相關，并判決政府必須采取有效措施應對氣候變化。2Future Generations v. Ministry of the Environment and Others, STC4360-2018, Radicación n.° 11001-22-03-000-2018-00319-01.類似的主張也出現(xiàn)在朱麗安娜（Juliana）訴美國案中。3關于本案的中文介紹，參見王苓瑜：《從Juliana案看氣候變化訴訟的權利轉向》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第8卷第1輯，商務印書館2022年版，第328—342頁。同樣發(fā)生在荷蘭、原告和法庭都以烏爾漢達基金會案作為重要參照的地球之友等（Milieudefensie et al.）訴荷蘭皇家殼牌公司（Royal Dutch Shell plc.）案中，法院判決一反烏爾漢達基金會案的用詞，更多強調現(xiàn)在和未來世代都享有那些因為被告的不作為而受到威脅的權利。4Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379. 關于本案的中文介紹，參見杜中華：《讓跨國公司為氣候變化負責——評“地球之友等訴荷蘭皇家殼牌案”》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第8卷第1輯，商務印書館2022年版，第353—363頁。不僅如此，法院還必須考慮到如果現(xiàn)在不采取更激進的減排策略，那么后代就必須承擔過大的減排幅度，以至于無法獲得可以與我們相比的生活標準。所以，德國聯(lián)邦憲法法院在審查《氣候保護法》時，認為該法設定的減排幅度過低，會導致后代的碳預算大幅限縮到甚至無法進行一般日常生活、工作和經濟活動的程度，從而無法保障《基本法》第2條第1款所保護的一般行動自由。5參見段沁：《跨世代的自由保證》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第8卷第1輯，商務印書館2022年版，第320—327頁。

除了權利的主體以外，權利的種類也在緩慢擴張之中。氣候變化并不僅僅是一般意義上的溫度升高，它還會帶來海平面上升、陸地侵蝕、高緯度地區(qū)的強降水、低緯度地區(qū)的干旱和極端高溫、冰川融化加速并造成山洪等問題。2021年夏天發(fā)生在我國中部地區(qū)的洪災就是氣候變化在區(qū)域范圍造成極端氣候事件的體現(xiàn)。6參見陳溯：《中國焦點面對面：河南暴雨與全球氣候變化有何關聯(lián)？——專訪國家氣候中心副主任賈小龍》，載中國新聞網2021年7月23日，https://www.chinanews.com.cn/gn/2021/07-23/9527043.shtml。這些現(xiàn)象都會對人們的生命、健康、財產等利益造成影響，問題僅僅是如何把這些影響轉變成對基本權利的侵犯。荷蘭最高法院認為災難性氣候變化威脅到了《歐洲人權公約》第2條所保護的生命權和第8條所保護的私生活安寧權，解釋《荷蘭民法典》第6章第162條第2款中的“注意義務”時必須加以考慮。7See Stichting Urgenda v. Government of the Netherlands, ECLI No. ECLI:NL:HR:2019:2007.在愛爾蘭最近的一起訴訟案中，原告主張愛爾蘭人民的生命權、健康權、工作權、財產權等一系列相當廣泛的權利都受到了侵犯，但是愛爾蘭最高法院沒有支持他們的請求。愛爾蘭最高法院認為，雖然《愛爾蘭憲法》沒有明確列舉的環(huán)境權可能可以從既有的憲法和公約權利中推論而來，但是原告的論證并不充分。1See Victoria Adelmant, Philip Alston & Matthew Blainey, Human Rights and Climate Change Litigation: One Step Forward, Two Steps Backwards in the Irish Supreme Court, 13 Journal of Human Rights Practice 1, 17-19 (2021).甚至在明確規(guī)定了環(huán)境權的案件中，法院也可能因為油氣開采許可證造成的是境外排放而不支持原告的請求。2See Christina Voigt, The First Climate Judgment before the Norwegian Supreme Court: Aligning Law with Politics, 33 Journal of Environmental Law 697, 697-710 (2021).

在沒有明確的憲法或條約所規(guī)定的權利可以使用時，論證會明顯變得更加復雜和迂回。朱麗安娜案即是一個典型的例子。為了證明享有穩(wěn)定的氣候系統(tǒng)是一項憲法權利，原告分別訴諸美國憲法第5修正案、第9修正案和第14修正案。地區(qū)法院的法官艾肯（Ann Aiken）承認原告對穩(wěn)定的氣候系統(tǒng)享有憲法權利，因為正當程序條款所保護的權利包括了第9修正案所保護的那些“憲法并未列舉”但是“根植于國家的歷史和傳統(tǒng)”或“對自由有序社會至關重要”的權利。所以當政府不作為會導致死亡、預期壽命縮短、財產權損失、食物資源減少、生態(tài)系統(tǒng)顯著改變時，應當視作對正當程序的違反。3Juliana v. United States, 217 F. Supp. 3d, No. 6:15-cv-01517-TC, 2016 WL 6661146 (D. Or. 2016), para. 1250.法院還援引了在20世紀70年代普遍適用于自然資源保護的“公共信托理論”。該理論認為政府作為受托人不能放棄或讓渡對國民福祉最為重要的自然資源以及與其保護相關的權力。法院主張原告已經證明氣候變化造成了海洋酸化和海平面上升等發(fā)生在領海的損害，可以充分說明聯(lián)邦政府耽于保護公共信托資產。4參見王苓瑜：《從Juliana案看氣候變化訴訟的權利轉向》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第8卷第1輯，商務印書館2022年版，第328—343頁。

（二）誰該負責？如何負責？

經過30余年的發(fā)展，氣候變化訴訟案件的被告已經廣泛涵蓋了包括政府、私人企業(yè)、個人、國際組織、金融機構等主體。5See Sandrine Maljean-Dubois, Climate Change Litigation, Max Planck Encyclopedia of Public International Law (last updated June 2018), https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law-mpeipro/e3461.013.3461/law-mpeipro-e3461.不過，在使用人權作為基礎的嘗試中，大部分案件的被告仍然是國家。原告的訴求也大同小異，希望法院確定政府應對氣候變化不力，從而構成對人權的侵犯。荷蘭法院在烏爾漢達基金會案中判決被告有責任采取更積極的減排政策，并明確支持了原告的主張，要求政府在2020年底把溫室氣體排放量降到1990年水平的75%以下。6See Stichting Urgenda v. Government of the Netherlands, ECLI No. ECLI:NL:HR:2019:2007.實際上，在判決當時，包括本文作者在內的研究者并不認為荷蘭政府真的可以實現(xiàn)這一目標，因為荷蘭在1990年的溫室氣體總排放量是204.71百萬噸二氧化碳當量，2016年的排放量則約為187百萬噸。7Hannah Ritchie & Max Roser, Greenhouse Gas Emissions, Our World in Data, https://ourworldindata.org/greenhouse-gas-emissions.要想實現(xiàn)烏爾漢達基金會案的目標，2020年荷蘭必須把排放量降低到153百萬噸。然而，隨著兩個大型發(fā)電站關閉、通過可再生能源代替煤炭發(fā)電等一系列措施取得成效，以及受新冠肺炎疫情等因素的影響大幅降低了電力和交通部門的排放量，按照荷蘭政府的初步測算，2020年的碳排放量可能最終會為1990年排放量的73%—76%。1Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu RIVM, Greenhouse Gas Emissions, 1990-2020, Compendium voor de Leefomgeving (31 August 2021), https://www.clo.nl/indicatoren/nl016539-broeikasgasemissies-in-nederland.無獨有偶，在法國最高行政法院2021年的一個判決中，法院也認為政府在氣候應對方面嚴重不足，必須在2022年3月以前采取一切必要手段減少溫室氣體排放，從而實現(xiàn)其氣候目標，包括在2030年以前實現(xiàn)比1990年排放標準降低30%的具體目標。不過，人權在本案中發(fā)揮的作用并不明顯。Conseil d’état, 6ème - 5ème chambres réunies, 1er juillet 2021, n° 427301, Publié au recueil Lebon.

在其他案件中，法院的判決并未如此具體。如德國憲法法院雖然認為應該采取更積極的減排政策，但并未支持原告提出的在2030年以前降低排放量至1990年標準之30%的具體數據，而是要求立法機關在2022年底之前進一步具體規(guī)定2030年后的減排目標。2參見段沁：《跨世代的自由保證》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第8卷第1輯，商務印書館2022年版，第320—327頁。類似的裁判觀點也出現(xiàn)在比利時。布魯塞爾法院在一起由公民團體提出的訴訟中認為比利時政府違背了其保護人權的義務，但是拒絕了原告關于具體減排百分比的訴訟主張，認為具體減排目標的設置屬于立法和行政機構的權力，法院只能審查而不能越俎代庖。3See VZW Klimaatzaak v. Kingdom of Belgium & Others, no. 2015/4585/A.除了這些從總體上質疑政府減排政策的案件之外，挪威法院處理的則是遠洋石油開采許可證是否符合既有減排目標的問題。4See Christina Voigt, The First Climate Judgment before the Norwegian Supreme Court: Aligning Law with Politics, 33 Journal of Environmental Law 697, 697-710 (2021).不過，即便這一相比之下相當低調的訴求也未得到法院的支持。

目前，以企業(yè)為被告的氣候變化訴訟進展緩慢。以早期的基瓦利納（Kivalina）訴?？松梨诘龋‥xxonMobil Corporation et al.）案5Kivalina v. ExxonMobil Corporation et al., 696 F. 3d 849, 2012 WL 4215921 (9th Cir. 2012). 關于本案相關信息，參見曹明德：《中美環(huán)境公益訴訟比較研究》，載《比較法研究》2015年第4期，第67—77頁。為代表，大部分針對企業(yè)的氣候變化訴訟以失敗告終。近年來，原告提出了新的科學依據、法律論證和憲法要求，使其獲得了更多的成功機會。6See Geetanjali Ganguly, Joana Setzer & Veerle Heyvaert, If at First You Don’t Succeed: Suing Corporations for Climate Change, 38 Oxford Journal of Legal Studies 841, 841-868 (2018).目前最為重要的嘗試出現(xiàn)在荷蘭皇家殼牌公司案中，法院判決荷蘭皇家殼牌公司經由商業(yè)行為和能源生產進行的溫室氣體排放構成違法，荷蘭皇家殼牌公司的減排額度至少應該在2030年以前降到2019年排放量的45%。7See Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379.關于案情的介紹，參見杜中華：《讓跨國公司為氣候變化負責——評“地球之友等訴荷蘭皇家殼牌案”》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第8卷第1輯，商務印書館2022年版，第353—363頁。曾經裁判了烏爾漢達基金會案的海牙法院再次適用了《荷蘭民法典》第6章第162條的注意義務，認為該義務包括了不成文法上的義務。然后，法院詳盡援引了《巴黎協(xié)定》《公民及政治權利國際公約》《歐洲人權公約》《工商企業(yè)與人權：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》《經合組織跨國企業(yè)準則》等國際、區(qū)域條約和“軟法”規(guī)范，以論證公司所負擔的不成文法義務中包括了對氣候變化的責任。8See Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.4.12-4.4.16.此外，菲律賓人權委員會從2015年開始調查化石燃料公司造成的氣候變化責任，研究高碳排企業(yè)是否侵犯了菲律賓人民的權利。在報告中，菲律賓人權委員會確認公司應對氣候危機造成的人權損害負責，此外公司還有可能因為阻撓調查的行為進一步負擔刑事或民事責任。1參見何志鵬、王菲：《以人權為基礎的氣候變化訴訟探究》，載《青海社會科學》2021年第2期，第138—139頁。

（三）從理論教條到策略應用

在反對氣候治理的人權進路的觀點中，非常重要的一種觀點認為從人權法中推論出國家或大型企業(yè)的減排義務面臨著難以逾越的障礙。這種觀點立足于對人權法本身特性的理解上。如果認為人權法存在的意義在于保護弱小的主體免遭一些強大的主體（特別是國家）對于某些特定的重要權利的侵犯，那么氣候變化很難通過人權法機制解決，首先是因為難以精準定義受害者、加害者和受到侵犯的基本權利?！皻夂蜃兓且粋€集體行動問題，對大氣公共物品（atmospheric commons）的過度消耗現(xiàn)在達到了足以定義我們文明的程度，但一開始是無意的。它不是一個有意識針對任何人或群體的權力濫用問題?！?Alexander Zahar, Human Rights Law and the Obligation to Reduce Greenhouse Gas Emissions, Human Rights Review (2022), https://doi.org/10.1007/s12142-021-00648-8.既然每個人都是溫室氣體的排放者，也都是氣候變化的受害者，那么實際上由氣候變化造成的人權減損就既沒有一個明確的受害者，也沒有明確的加害者，或者說每個人都在損害他們自己。3See ibid.特別是考慮到氣候變化的全球性影響，“關鍵問題不是溫室氣體排放量高的國家是否必須減緩對它們自己公民的傷害，而是它們是否有責任去保護其他國家的人民免受這些排放的有害影響”4Alan Boyle, Climate Change, the Paris Agreement and Human Rights, 67 International & Comparative Law Quarterly 759, 771 (2018).。此外，《京都議定書》和《巴黎協(xié)定》均未設定強制的減排目標，國家在氣候變化應對方面的不作為很難構成對既存條約義務或一般國際法的違反。那么，實踐中非常難以證明一國的法律在符合聯(lián)合國氣候變化規(guī)則的同時卻又違背國家的人權保護義務。因此，聯(lián)合國人權事務高級專員辦事處聚焦于“權利擁有者”和“義務負擔者”的路徑同時曲解了人權法和氣候變化規(guī)則。5See ibid., p. 773.

上述理由并非直接針對以人權法為基礎的訴訟，是否認為其構成對氣候變化訴訟的人權轉向的充分反對意見取決于我們的法理論立場。如果認為人權法應該圍繞一個確定的目標形成由原則和規(guī)則構成的內部融貫的獨立體系，那么上述理由或許足以說明從既有的人權法體系中難以追究具體國家或企業(yè)的氣候變化責任。然而，如果認為法律規(guī)則和司法程序都可以是實現(xiàn)某些具體社會經濟安排的手段，那么上述批評意見幾乎是錯置的。下面從目前氣候變化訴訟的策略性特征和氣候變化科學研究的新進展兩方面回應以上批評。

目前的氣候變化訴訟顯然不同于傳統(tǒng)意義上聚焦個案糾紛、確定權利義務的訴訟，原告希望法庭創(chuàng)造性地適用法律，從而改變現(xiàn)有規(guī)范的含義并推動廣泛的社會、政策變革。1Jacqueline Peel, Hari Osofsky & Anita Foerster, Shaping the “Next Generation” of Climate Change Litigation in Australia, 41 Melbourne University Law Review 793, 804 (2017).原告往往要求象征性的賠償金額（如1歐元）和更為有成效的減排手段。法庭的角色更像是社會變革的推動者，而非具體爭議的糾紛解決者。原本恪守權力分立的邊界、追求規(guī)律性、僅僅作為業(yè)已確定之規(guī)范不偏不倚的發(fā)言人和客觀公正的被動執(zhí)行者的自治型司法，正在轉變?yōu)楦幼非髮嵸|正義、視規(guī)范為實現(xiàn)公民個人或社會整體目標之工具、愿意在社會有新的要求時闡明并修正規(guī)范的回應型司法。2關于回應型和自治型法的區(qū)別，參見Philippe Nonet, Philip Selznick & Robert A. Kagan, Law and Society in Transition: Toward Responsive Law, Routledge, 2001.氣候變化訴訟帶來的影響已經不僅限于訴訟資格、對數個相關條文和術語的理解或法律論證的方法，我們必須跳出法教義學的框架，在更一般的社會和政治理論中理解司法乃至整個公權力組織方式的變革。在這個意義上，無論是主張大型基建項目的環(huán)境影響評價缺乏氣候變化考量的進路、侵權法進路，還是現(xiàn)在討論的人權進路，都只是從不同的角度為司法機關提供機會和論證工具，從而發(fā)揮其重新定義公共利益要求并據以革新法律規(guī)范、回應社會要求的功能。

認為難以精確定義受害者、加害者和受到損害的權利的觀點同樣忽略了氣候科學的新進展。確實，歐洲國家的法院已經廣泛承認了政府間氣候變化專門委員會（Intergovernmental Panel on Climate Change，以下簡稱IPCC）報告的權威性，但使用的主要是IPCC報告中的氣候變化檢測部分，對于最新的歸因科學運用較少。兩者的區(qū)別在于“氣候變化檢測是發(fā)現(xiàn)并證明其后變量在一定統(tǒng)計意義上發(fā)生變化的方法，并不關注導致這種變化發(fā)生的原因。氣候變化歸因分析則是在檢測到氣候變化信號后，在一定置信度水平下評估各種影響因子對某一變化或事件的相對貢獻率的過程”3Panmao Zhai, Baiquan Zhou & Yang Chen, A Review of Climate Change Attribution Studies, 32 Journal of Meteorological Research 671, 672 (2018).。實際上，現(xiàn)有研究已經可以計算出單個大排放企業(yè)實際的歷史積累排放，從而取代較不精確的“市場份額理論”4See Richard Heede, Tracing Anthropogenic Carbon Dioxide and Methane Emissions to Fossil Fuel and Cement Producers, 1854-2010, 122 Climatic Change 229, 229-241 (2014); Rupert F. Stuart-Smith et al., Filling the Evidentiary Gap in Climate Litigation, 11 Nature Climate Change 651, 651-655 (2021).。目前針對“大型碳排企業(yè)”（Carbon Majors）的訴訟恰恰建立在對歸因科學的運用上。世界上碳排放最多的100家企業(yè)“貢獻”了19世紀以后超過70%的工業(yè)溫室氣體排放。5Annalisa Savaresi & Jacques Hartmann, Using Human Rights Law to Address the Impacts of Climate Change: Early Refl ections on the Carbon Majors Inquiry, in Jolene Lin & Douglas A. Kysar eds., Climate Change Litigation in the Asia Pacific, Cambridge University Press, 2020, p. 78; Paul Griffin, CDP Carbon Majors Report 2017, p. 7, https://cdn.cdp.net/cdp-production/cms/reports/documents/000/002/327/original/Carbon-Majors-Report-2017.pdf?1501833772.這一科學進展意味著就算每個人都應該對碳排放負責，但為數極少的大實體應當負擔的責任比其他的組織或個人大得多。即使在個人層面，不同國家和地區(qū)、采取不同生活方式的個人對碳排放的“貢獻”也極不平等。6See Lucas Chancel & Thomas Piketty, Carbon and Inequality: From Kyoto to Paris, école d’économie de Paris, 2015.在氣候變化的影響上，新研究也已經可以從數量上界定溫室氣體排放對特定事件的影響，如極端天氣（暴風、干旱、熱浪、洪水），長期的冰川或海平面變化，以及持續(xù)性的溫度與降水變化。1See Panmao Zhai, Baiquan Zhou & Yang Chen, A Review of Climate Change Attribution Studies, 32 Journal of Meteorological Research 671, 672 (2018); Rupert F. Stuart-Smith et al., Filling the Evidentiary Gap in Climate Litigation, 11 Nature Climate Change 651 (2021).換言之，氣候科學的使用完全有可能精確界定哪些人、哪些權利正在受到氣候變化的威脅。

三、人權進路的優(yōu)勢：以漏洞填補創(chuàng)造新規(guī)范

當使用策略性訴訟追求氣候變化領域更大范圍的社會與政策轉型時，人權進路的重要優(yōu)勢在于它可以為法官提供機會創(chuàng)造新規(guī)范，而不僅僅是解釋既有的規(guī)范。從規(guī)范和法律技術上說，人權規(guī)范作為法律原則在論證中的作用使這種回應型司法可以實施。

（一）直接創(chuàng)造新規(guī)范

當原告以人權為基礎提出訴求時，法官便有了通過創(chuàng)造新的規(guī)范填補現(xiàn)行法中的空白或漏洞的機會。當法律中出現(xiàn)違反體系目的的不圓滿時，即謂存在法律漏洞，需要法官進行漏洞填補。2參見［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第149—151頁。承認漏洞的存在和填補漏洞的必要性可謂是19世紀剛性法治觀到20世紀柔性法治觀的巨大進步。3參見雷磊：《適于法治的法律體系模式》，載《法學研究》2015年第5期，第3—27頁。處于立法至上主義支配下的19世紀法學不承認除了代表公意的立法者創(chuàng)造的立法規(guī)則以外還可以有其他規(guī)范，自然也不認為法官有權改造立法。然而，這種過于僵化的立場從一開始就無法應對法律實踐中層出不窮的新情勢。于是從1874年的《德國民法典》草案開始，歷經《明治八年太政官布告第百三號》《大清民律草案》等文本的嘗試，《瑞士民法典》終于以其第1條確定了法官對法律續(xù)造之條件與方法：如果制定法和習慣法均無可以適用的規(guī)范，法官“應依據他作為立法者所規(guī)定的規(guī)范裁判之；于此情形，法官應遵循公認的學理與判例”。4關于19世紀末法律續(xù)造的探討，參見朱明哲：《從民國時期判例造法之爭看法典化時代的法律場》，載《政治與法律》2018年第11期，第127—142頁。如今，法官可以通過訴諸原則所指示的規(guī)范保護目的填補具體規(guī)則中的漏洞已經成為法學方法論的常識。

目前看來，法官在氣候變化訴訟中更加積極地追求創(chuàng)造新的規(guī)范。此前的氣候變化訴訟通過對既有法律概念的擴張解釋實現(xiàn)更好應對氣候變化的結果，而最近法官則試圖以人權作為基礎創(chuàng)造新規(guī)范以填補法律漏洞。在早期案件中，法院試圖把溫室氣體解釋為一種污染物，從而在既有的環(huán)境法框架中實現(xiàn)氣候治理。早在1994年，澳大利亞的法院便提出二氧化碳排放必須納入新火電廠環(huán)評項目的要求。5Jacqueline Peel, Hari Osofsky & Anita Foerster, Shaping the “Next Generation” of Climate Change Litigation in Australia, 41 Melbourne University Law Review 793, 795 (2017).這一思路的巔峰莫過于馬薩諸塞州訴聯(lián)邦環(huán)境署案，原告主張聯(lián)邦環(huán)境署必須把溫室氣體納入空氣污染立法的規(guī)制框架內。6關于本案的中文介紹，參見馬存利：《全球變暖下的環(huán)境訴訟原告資格分析——從馬薩諸塞州訴聯(lián)邦環(huán)保署案出發(fā)》，載《中外法學》2008年第4期，第630—639頁。相比之下，烏爾漢達基金會案的判決不僅僅把《荷蘭民法典》適用于國家行為，更重要的是創(chuàng)造了國家降低溫室氣體排放量的法律義務。同樣具有重要意義的是，荷蘭皇家殼牌公司案二審判決使用一系列工商業(yè)與人權方面的國際“軟法”規(guī)范論證了大型排放企業(yè)所負擔的不成文法義務中包括減排義務。1Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell plc., Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379, 4.4.11.德國憲法法院同樣創(chuàng)造出了國家不過度消耗未來世代之碳排預算的作為義務。2參見段沁：《跨世代的自由保證》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第8卷第1輯，商務印書館2022年版，第320—327頁。這些義務并非由法律規(guī)范所確定，哪怕在最寬泛的意義上說也來自對既有規(guī)范的擴張解釋。而擴張解釋恰恰是規(guī)范續(xù)造的重要方法。當然，荷蘭皇家殼牌公司案以國際法規(guī)范論證的做法存在潛在問題。對國際法進行創(chuàng)造性解釋可能回避締約時的爭議焦點，且無視締約國的妥協(xié)原意。3參見張紅虹：《禁止酷刑委員會的實踐及其對〈禁止酷刑公約〉實施的影響》，載《人權研究》2020年第3期，第100—112頁。由一國國內法院創(chuàng)制某種無法證明是締約國共同意志的具體規(guī)范也不合適。不過，由于絕大部分國際人權規(guī)范以憲法等形式在國內法中得到體現(xiàn)，即使國際法發(fā)揮的空間有限，法官仍然可以以國內法為基礎進行規(guī)范創(chuàng)制。

由法官在個案中創(chuàng)造新規(guī)范符合現(xiàn)代民主法治國的要求。司法機關存在的重要意義就在于為人民提供對立法者和政府的決策提出異議的機會。正如拉合爾高等法院在阿什加爾·萊加里案判決中所說，當人民要求司法機關捍衛(wèi)種種憲法權利時，法院可以也必須審查政府是否在應對氣候變化方面采取了應有的行動。4See Ashgar Leghari v. Federation of Pakistan, W.P. No. 25501/2015, Lahore High Court, Judgment Sheet, paras. 6-7.而且，司法為雙方當事人提供了相對平等的司法救濟機會，雙方有機會通過事實證據和法律論證的呈現(xiàn)說服法官，從而使法官在堅持法律基本價值的情況下讓進步性的、有原則的進展出現(xiàn)在氣候變化法律與政策之中。5See Brian J. Preston, The Contribution of the Courts in Tackling Climate Change, 28 Journal of Environmental Law 11, 11-17 (2016).人權條款正是法律體系之中穩(wěn)定不變的部分——斗轉星移，但法律體系對生命權、私生活安寧權、平等權、財產權等基本權利的保護始終如一；在不同的時代、空間和社會經濟背景下有所不同，從而在個案中引發(fā)爭議的只不過是到底什么樣的規(guī)則最有利于保護這些基本權利。何種氣候變化應對措施方能有效保護上述基本權利成為司法過程的焦點，也讓公開辯論的作用得到最大程度的發(fā)揮。6Ibid., p. 14.正如氣候正在急速變化，我們所生活的世界也在急速變化，其中一個表現(xiàn)就是人們開始認識到大型政治和商業(yè)組織必須積極作為方能讓地球不至于變得不可居住?！皻夂蜃兓讣拖裥盘枱?，告訴我們這一發(fā)展方向?！?Laura Burgers, Should Judges Make Climate Change Law?, 9 Transnational Environmental Law 55, 72 (2020).

法律續(xù)造技術的使用可以回應關于碳排放一直是合法行為的批評意見。就算類推和其他漏洞填補技術仍然在刑法中受到禁止，8實際上，歐洲人權法院早在1996年就主張，在解釋《歐洲人權公約》第7條“法無明文規(guī)定不為罪”時必須同時考慮到成文法和不成文法，而且當一項刑法上的修改在當時的政治、經濟、社會、文化背景下可以預見時，在裁判中回溯性地適用新法就不屬于違背罪刑法定原則。See CR v United Kingdom (1996) 21 EHRR 363.在民事或行政訴訟中續(xù)造新規(guī)則以實現(xiàn)法律體系保護人權的目的并非異端。而且我們必須考慮到，溫室氣體的排放會造成氣候變化的科學結論并不新穎，甚至1896年就有科學家注意到二氧化碳濃度與氣候變暖之間的可能聯(lián)系1See James R. Fleming, T. C. Chamberlin, Climate Change, and Cosmogony, 31 Studies in History and Philosophy of Modern Physics 293, 293-308 (2000).。1988年IPCC建立的時候，關于氣候變化的科學證據早已為學界所知。1991年，我國政府便已經專門探討過北方十年暖冬的應對方案。2參見國家氣象局：《近十年來我國北方冬季明顯變暖》，載國務院環(huán)境保護委員會秘書處編：《國務院環(huán)境保護委員會文件匯編（二）》，中國環(huán)境科學出版社1995年版，第279—284頁。1998年美國白宮已經就氣候變化問題召開過聽證會。之所以氣候變化應對的法律與政策制定如此緩慢，很大程度上是因為大型排放企業(yè)通過游說、媒體公關甚至賄賂等方式讓氣候變化否定論獲得了本不應有的傳播效果。3See Alexander Michael Petersen, Emmanuel M. Vincent & Anthony LeRoy Westerling, Discrepancy in Scientifi c Authority and Media Visibility of Climate Change Scientists and Contrarians, 10 Nature Communications 1, 1-14 (2019).在這個意義上，就算碳排放本身不是非法行為，傳播錯誤的氣候變化信息和在早已知道其顯著負面影響的情況下疏于應對確實可能構成對人權的侵犯。

（二）訴諸原則論證

人權進路的氣候變化訴訟區(qū)別于其他氣候變化案件的一個重要特點是當事人和法官都訴諸法律原則進行論證。法律原則或許在法律文本中明確規(guī)定，或許僅僅隱含地作為法律體系的基礎存在，既包括了憲法性的基本原則如合法性原則、比例原則，也包括了成文或不成文的人權與基本權利承諾。4參見［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第228—229頁。從表現(xiàn)形式上來看，法律原則因為沒有直接規(guī)定各方的權利、義務、責任，從而無法像法律規(guī)則那樣直接運用于裁判。但是，法官既可以通過把法律原則與具體規(guī)則結合創(chuàng)造出一個新的規(guī)則，又可以通過僅僅使用原則判定現(xiàn)存的規(guī)則不足以實現(xiàn)規(guī)范保護的目的進而要求立法機關或政府修改規(guī)則。前者的典型代表是提出了2020年具體減排目標的烏爾漢達基金會案，后者則可以從德國“《氣候變化法》部分違憲案”5參見段沁：《跨世代的自由保證》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第8卷第1輯，商務印書館2022年版，第320—327頁。.中窺見端倪。相比之下，在未采用人權進路的氣候變化訴訟案件中，最重要的法律論證往往是通過分析更具體的政策實現(xiàn)的。最近的典型例證當屬巴黎行政法院在“世紀訴訟”中的判決。法官在論證國家的生態(tài)損害賠償責任時僅僅把《巴黎協(xié)定》作為解釋的背景因素，將判斷違法性的重心放在了法國世紀生產的碳排放量超過了原本的碳預算以及按照每年的執(zhí)行方案勢必無法完成在 2030 年減少排放至 1990 年水平的 40%和 2050 年碳中和這兩個碳排目標上面。6Tribunal administratif de Paris, 3 février 2021, req. n°1904967, 1904968, 1904972, 1904976/4-1, paras. 29-31.

實驗組和對照組都需要在患者月經流凈后的3d后使用,并口服到下一次月經來的前3d。所有患者服藥期間需要進行避孕[3]。

可見，訴諸人權規(guī)范的原則性規(guī)定的重要意義在于法官可以借此改變規(guī)則，而非只是更新對規(guī)則的解釋。巴黎行政法院判決政府必須在2022年底之前采取措施以修復、預防、終結氣候變化帶來的損害，也創(chuàng)造了一個先例，讓公民可以據此監(jiān)督政府是否完成了其在應對氣候變化方面的承諾。但是，這一判例并未制造新的規(guī)則，它充其量只強調了政府必須受其自身設定之減排目標的約束。相反，無論是在烏爾漢達基金會案、“《氣候變化法》部分違憲案”還是在荷蘭皇家殼牌公司案中，人們或看到法院直接創(chuàng)造了新規(guī)則，或可以期待議會修訂規(guī)則。無論是政府的具體碳排標準、未來世代一般活動自由所要求的特定比例碳排預算，還是企業(yè)在不成文法上的照顧義務，都應該視為一種法院對現(xiàn)行法的續(xù)造，而非重新解釋。如果我們進一步考慮挪威和愛爾蘭等國相關訴訟的進展，不難發(fā)現(xiàn)原告希望通過人權法規(guī)范創(chuàng)造出關于未來世代權利和跨國碳排放等方面尚未存在的規(guī)范。而這兩方面恰恰是當代氣候變化法需要應對的難題。1See Annalisa Savaresi & Juan Auz, Climate Change Litigation and Human Rights: Pushing the Boundaries, 9 Climate Law 244, 244-262 (2019).誠然，創(chuàng)造出的新規(guī)則仍然需要在日后的實踐中反復解釋以更新其含義，但是不可否認的是新規(guī)則的創(chuàng)造可以不斷豐富我們的法體系，為將來的實踐提供更多可以直接適用的規(guī)則，并因而帶來更加深遠的影響。

訴諸原則的法律論證在讓私人企業(yè)為氣候變化負責方面可能有較大的作用。在德沃金（Ronald Dworkin）經典的分類中，法律原則保護的是個人的權利，政策考量則保護公共利益。2See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p. 82.如果說國家的作為（發(fā)放采油許可）或不作為（疏于采取政策）都可以構成對國家特定國際或國內義務的違反，那么現(xiàn)代法在規(guī)制非國家行動者時所秉持的“法不禁止即謂許可”的信條讓此前針對大型企業(yè)的氣候變化訴訟很難成功。3See Geetanjali Ganguly, Joana Setzer & Veerle Heyvaert, If at First You Don’t Succeed: Suing Corporations for Climate Change, 38 Oxford Journal of Legal Studies 841, 841-868 (2018).現(xiàn)代法把人的行為想象成一個抽象、空洞、無害、價值中立的概念。自私但是理性而平等的個人可能出于自己的利益而以他所能支配的財產經營自己的生活。法律要規(guī)制的只是行為在非常偶然的情況下對其他人或環(huán)境所產生的負外部性，產生那些外部性的行為本身應該繼續(xù)。4See Jorge Vi?uales, The Organisation of the Anthropocene: In Our Hands?, Brill, 2018, p. 3;朱明哲：《生態(tài)原則與民法的當代轉型》，載《學術月刊》2020年第6期，第84—97頁。然而，這種規(guī)制難題完全可能通過訴諸人權來解決。畢竟為了保護個人或群體更基本、更重要的權利時，可以限制工商業(yè)活動的自由。訴諸原則的法律論證可以幫助法官說明，為什么把為了填補漏洞而創(chuàng)造出的法律規(guī)則回溯性地適用到此前發(fā)生的生產經營行為更有利于保護特定的個人或集體權利。以侵權損害賠償作為主要的訴訟請求只不過延續(xù)了國際法上調整工商業(yè)與人權的規(guī)范一貫以來的“損害補救主義”。5參見梁曉暉、劉慈：《構建聯(lián)合國工商業(yè)與人權條約的規(guī)范路徑選擇與實現(xiàn)悖論》，載《人權研究》2021年第3期，第5—27頁。這種策略性訴訟更根本的訴求還是創(chuàng)造新規(guī)則以促進大型碳排企業(yè)承擔其應有的減排責任。

四、人權進路的限制因素

目前，雖然以人權為基礎的氣候變化訴訟如雨后春筍般在各地出現(xiàn)，頗為振奮人心，但是如果冷靜下來做一下簡單的梳理，不難發(fā)現(xiàn)其實目前真正取得勝訴結果的案件并不多。一方面，大部分成功的氣候變化訴訟案件采用的是人權法之外更具技術性的論證策略；另一方面，以人權為基礎的案件遇到的阻礙使其可能無法成為一種可以普遍移植的模式。除了常見的訴訟資格等程序性障礙外，司法機關的功能局限和對特定法文化背景的強烈依賴都使得人權轉向的重要性大打折扣。具體到我國，應對氣候變化的發(fā)展主義進路可能讓人權進路的氣候變化訴訟難以開展。

（一）司法機關的功能局限

從較長時段、較大范圍的司法實踐看，有一種可以稱之為“回應型法治”的模式讓司法機構得以在辨識變化中的社會公共利益的基礎上改變法律規(guī)則。1參見朱明哲：《司法如何參與氣候治理——比較法視角下的觀察》，載《政治與法律》2022年第7期，第18—33頁。從理論上看，漏洞填補的技術完全可以幫助法官實現(xiàn)這一抱負。但是，一般性的模式和理論上的可能性并不意味著在具體的氣候變化訴訟案件中法院真的會主動承擔推動社會和政策變遷的任務，更不意味著法院的判決真的可以在實踐中取得有益于應對氣候變化的結果。

除了政府權力分立制衡的理論界限之外，借助司法應對氣候變化的另一個尷尬之處在于司法機關無法動用官僚系統(tǒng)、警察甚至軍隊去落實更積極的氣候變化應對措施。的確，荷蘭政府令人驚訝地實現(xiàn)了烏爾漢達基金會案判決所要求的減排幅度，但是其他案件的后續(xù)發(fā)展則多少讓人士氣低落。阿什加爾·萊加里案判決后，巴基斯坦的碳排放量從2015年的169.25百萬噸猛增到2018年的238.31百萬噸，增幅幾乎與此前20年的增長相等。1Hannah Ritchie & Max Roser, Pakistan: CO2 Country Profi le, Our World in Data, https://ourworldindata.org/co2/country/pakistan.國際能源署最新發(fā)布的2021年度能源評論顯示，二氧化碳的排放量反彈了將近5%，幾乎接近2018—2019年的峰值。2International Energy Agency, Global Energy Review 2021, p. 10, https://iea.blob.core.windows.net/assets/d0031107-401d-4a2f-a48b-9eed19457335/GlobalEnergyReview2021.pdf.哥倫比亞“未來世代案”中的法官在判決中步子邁得比他們任何一個國家的同行都要大，不但承認未來世代的權利，還基于原住民哲學提出亞馬孫雨林也是《哥倫比亞憲法》中的“權利主體”。一系列關于自然物權利主體地位的判決或立法例引發(fā)了關于環(huán)境法中“本體論轉型”的思考。3See Mihnea T?n?sescu, Rights of Nature, Legal Personality, and Indigenous Philosophies, 9 Transnational Environmental Law 429, 429-453 (2020); Emille Boulot & Joshua Sterlin, Steps towards a Legal Ontological Turn: Proposals for Law’s Place beyond the Human, 11 Transnational Environmental Law 13, 13-38 (2022).可是極其諷刺的是，亞馬孫河流域的森林退化仍進一步惡化。哥倫比亞75%的森林退化發(fā)生在亞馬孫森林，距離哥倫比亞2020年實現(xiàn)亞馬孫森林凈森林退化為零的目標相距甚遠；而且政府根本沒有表現(xiàn)出任何實質改變的政治意愿。4See Santiago Ardila Sierra, The Colombian Government Has Failed to Fulfi ll the Supreme Court’s Landmark Order to Protect the Amazon, Dejusticia (5 April 2019), https://www.dejusticia.org/en/the-colombian-government-hasfailed-to-fulfi ll-the-supreme-courts-landmark-order-to-protect-the-amazon/.情況甚至可能會更糟糕。因為哥倫比亞長期內戰(zhàn)，流離失所的農民為了逃避戰(zhàn)火進入亞馬孫森林生活。目前，政府正在以環(huán)境保護的名義把他們從森林中遷出，然后把他們開墾過的土地的用益權賣給外國公司進行墾殖活動或地下礦藏開發(fā)。歐美學者曾一度對南方國家的氣候變化訴訟保有十分樂觀的看法，認為在印度、巴基斯坦、哥倫比亞這樣司法獨立和社會組織較為活躍的國家，氣候變化訴訟可以取得長足的進展。5See Jacqueline Peel & Jolene Lin, Transnational Climate Litigation: The Contribution of the Global South, 113 The American Journal of International Law 679, 679-726 (2019).然而氣候變化訴訟的進展卻遠遠不意味著氣候變化應對措施本身的進展。

反對意見可能會主張，司法功能局限并非人權進路所獨有，在任何氣候變化訴訟案件中，甚至在任何案件中，司法機關都會面臨無法直接制定和執(zhí)行政策的問題。這種批評并非沒有道理，但不妨考慮一下其他類型的氣候變化訴訟。如果原告起訴的是政府批準大型基建工程建造或者化石燃料開采項目的行為，那么法院撤銷許可的判決可以防止相關項目上馬，從而具體地減少排放。如果法院判決探礦權的所有人允許電網企業(yè)在礦區(qū)內建設有利于減少溫室氣體排放的輸變電網，那么這一判決也會帶來有據可查的減排效果。6參見承德縣乾宇礦業(yè)有限責任公司訴湖南省送變電工程公司等財產損害賠償糾紛案，北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2016）京0102民初1894號。當法院判決運輸公司可以根據部委的文件終止與高污染汽車所有人的掛靠經營合同7參見周福彬訴湛江市麻章區(qū)大安汽車運輸有限公司掛靠經營合同糾紛上訴案，廣東省湛江市中級人民法院民事判決書（2017）粵08民終110號。、房屋的建造人需要提供太陽能采暖設施8參見賈木杰訴山東海亮房地產開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛案，山東省濟南市槐蔭區(qū)人民法院民事判決書（2018）魯0104民初6255號。或者環(huán)保局必須拆除不符合大氣污染防治要求的鍋爐1參見白城市洮北區(qū)人民檢察院訴白城市洮北區(qū)環(huán)境保護局不履行法定職責案，吉林省白城市洮北區(qū)人民法院行政判決書（2017）吉0802行初51號。時，確實可以在具體的個案或項目中有效實現(xiàn)治理目標。人權進路并不旨在實現(xiàn)這些具體而局部的小進步，而是追求長遠的、大規(guī)模的變革，那么也就要承受隨之而來的高風險。

以上觀察都促使我們在日后的研究中更多考慮司法在整個政府結構中的地位問題。立法與行政權還將會不斷處理氣候變化問題，司法機關過于強調權力分立、保護行政機關的裁量權實質上讓法院無法在出現(xiàn)對未來數代人而言最為嚴重的人權威脅時形成對立法與行政機關的限制。2Victoria Adelmant, Philip Alston & Matthew Blainey, Human Rights and Climate Change Litigation: One Step Forward, Two Steps Backwards in the Irish Supreme Court, 13 Journal of Human Rights Practice 1, 10 (2021).與此同時，當一個國家的司法機關已經獨立到了根本無法影響政府決策和政策落實的時候，法院如何判決可能就真的會被邊緣化到無足輕重的地位。

（二）對權利本位法文化背景的依賴

以人權法規(guī)范為基礎創(chuàng)造新規(guī)則之所以成為可以嘗試的策略，不僅僅因為人權保護有利于啟動原則論證，更因為“權利”本身的法文化意義。雖然對任何一個部門法的研究可以只關心法律制度的構成要件、法律規(guī)范的意義以及規(guī)范之間的關系，但是每個社會法律的運作總是內嵌于特定的非規(guī)范性語境之中。比較法學者常常模糊地稱這些非規(guī)范性因素為“法律文化”，大致可以包括法律體系的內在價值、傳統(tǒng)、分享的信念、共同的思考方式，以及職業(yè)法律人、立法者、一般公民表達利益和進行爭論的特點。3See Roger Cotterrell, Comparative Law and Legal Culture, in Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann eds., The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2006.如果一個社會對人權的重要性有著足夠的共識，那么人權進路確實可以帶來較大的社會和政策轉型效果。實際上，烏爾漢達基金會案能在氣候變化訴訟長期圍繞個案一事一議的背景下異軍突起，和荷蘭法官對人權話語較高的接受程度不無關系。而在那些人權話語較為式微、公民社會不夠活躍、司法機關的獨立權威缺乏保障的社會，人權進路的氣候訴訟可能便會受阻。4See Jacqueline Peel & Jolene Lin, Transnational Climate Litigation: The Contribution of the Global South, 113 The American Journal of International Law 679, 679-726 (2019).

早在1972年，以《樹木應當享有訴訟資格嗎》開啟關于自然物權利討論的斯通（Christopher Stone）就非常坦白地表示，承認山川河流的權利并不是因為這些自然物有著和人對等的道德和精神內核，而是因為“權利”這一術語的使用可以使法律體系中關于環(huán)境保護的規(guī)則以更靈活和開放的形式得以發(fā)展。5Christopher D. Stone, Should Trees Have Standing?—Toward Legal Rights for Natural Objects, 45 Southern California Law Review 450, 488 (1972).畢竟在現(xiàn)代的法律語言中，說某個人、某個群體、某個物種擁有“權利”意味著可以要求法官發(fā)展出一系列具體的規(guī)則保護這種權利。6Ibid., p. 488-489.德沃金更是把權利比作撲克中的“王牌”7Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p. xi.，認為能夠得到準確說明和界定的權利在任何情況下都不應該讓位于社會、經濟、政策等方面的權衡，一旦要求權利為利益權衡讓步就是徹底否定權利。1See ibid., p. 192.所以當一個社會的法官、律師、立法者乃至一般公民都認為基本權利的重要性可以讓經濟發(fā)展和商業(yè)利益讓步時，在氣候變化和人權損害之間建立聯(lián)系就可以引起社會的關注，并通過司法實現(xiàn)變遷。

然而，對于特定人權法文化的依賴是一把雙刃劍。一方面，在那些人權信仰較根深蒂固的法律文化中，司法機關主動創(chuàng)造規(guī)則可以為社會所接受；另一方面，氣候變化訴訟的人權轉型的成功經驗可能最終局限在非常狹窄的地理范圍之內，具體而言就是西歐和南美少數國家。畢竟，并不是所有的法文化都把權利理解為訴訟中的“王牌”。且不說在世界許多法律傳統(tǒng)中，規(guī)范構建的核心以義務或責任為本位，而且這些法律傳統(tǒng)在面對新挑戰(zhàn)時表現(xiàn)出了驚人的韌性，哪怕是在曾經作為“回應型法”之最初典范的美國，以人權為基礎的氣候變化訴訟案件也發(fā)展緩慢。2Jacqueline Peel & Hari M. Osofsky, Climate Change Litigation, 16 Annual Review of Law and Social Science 21, 30 (2020).考慮到美國憲法本身承認的權利范圍很窄，美國長期以來又拒絕批準多項國際人權條約或在批準時加以保留，這一例外其實不難理解。3Victoria Adelmant, Philip Alston & Matthew Blainey, Human Rights and Climate Change Litigation: One Step Forward, Two Steps Backwards in the Irish Supreme Court, 13 Journal of Human Rights Practice 1, 9 (2021).實際上，美國在口頭上推崇普遍人權的同時極其強調自身制度，特別是憲法安排的優(yōu)先性。一旦出現(xiàn)國內法可能與國際人權保護標準沖突的問題時，美國政府“總是堅持本國法律、政策或實踐的優(yōu)先性，確保它們不會因為加入公約而需要作出任何改變，哪怕這些法律、政策或實踐低于國際標準，哪怕諸如禁止對未成年人適用死刑的人權條款在全世界具有最大程度的普遍性”4黃金榮：《論美國的人權文化相對主義》，載《人權研究》2021年第4期，第55頁。?？梢灶A料，以人權為基礎的氣候變化訴訟如果不改變訴訟和論證的策略，可能很難在目前已取得成功的國家和地區(qū)之外獲得認同或推廣。

除了一般意義上對人權的不同觀念之外，應對氣候變化的不同模式也同樣決定了人權轉向在一個區(qū)域是否能夠出現(xiàn)。當各國試圖解決這一人類共同關注的問題時，至少有三種不同的看法并存。歐洲國家傾向于將其理解為環(huán)境問題，美國傾向于從經濟角度來看待它，許多發(fā)展中國家則將氣候政治理解為“更大的歷史和經濟不公正模式的一部分”。5Daniel Bodansky, Jutta Brunnée & Lavanya Rajamani, International Climate Change Law, Oxford University Press, 2017, p. 5.一個特定管轄區(qū)的視角決定了氣候變化問題的框架、決策權的分配和政策目標的設定。6See ibid., p. 5-10.從現(xiàn)有案件可以看出，大部分成功的人權論證都把氣候變化與環(huán)境權聯(lián)系在一起，也就是說與歐洲國家對待氣候變化的立場相一致。所以，氣候變化與人權的議題在歐洲國家可以放在現(xiàn)行的環(huán)境法框架中，通過確定個體或群體的權利、國家或排放者的責任加以解決；但這種解決方案在其他地區(qū)未必適用。

我國在氣候變化應對方面采取的是一種“發(fā)展路徑”：氣候治理主要是那些負責經濟和工業(yè)發(fā)展的國家機關的任務，氣候政策以工業(yè)轉型為目標，應對氣候挑戰(zhàn)不應阻礙經濟增長。中國的國家方案和行動計劃是這種發(fā)展主義方法的最好體現(xiàn)。1參見朱明哲：《司法如何參與氣候治理——比較法視角下的觀察》，載《政治與法律》2022年第7期，第18—33頁。2007年編制的中國第一個應對氣候變化國家方案將“保障經濟發(fā)展”作為其指導方針之一。2參見中國國家發(fā)展和改革委員會組織編制：《中國應對氣候變化國家方案》，第23頁，https://www.ccchina.org.cn/WebSite/CCChina/UpFile/File189.pdf。2018年以前，事實上負責制定和實施氣候政策的機構是國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱發(fā)改委）?？偫頁螄覒獙夂蜃兓肮?jié)能減排工作領導小組組長，由設在發(fā)改委應對氣候變化司的秘書處負責小組日常運行。誠然，2018年的改革將正在準備氣候法草案的應對氣候變化司從發(fā)改委遷至生態(tài)環(huán)境部，并將負責起草能源法的國家能源局分離出來，成為一個獨立的機構；盡管如此，幾乎可以肯定的是，發(fā)改委的影響力將繼續(xù)存在。無論在國家能源局還是應對氣候變化司，擁有制定議程權力的高級成員最初在2018年之前由發(fā)改委招募并在發(fā)改委內部晉升。換句話說，至少在不久的將來，中國的氣候法律和政策設計仍將掌握在這些年富力強的“發(fā)展官僚”手中。

我國在應對氣候變化的發(fā)展路徑引導下生成了一種通過計劃進行治理的模式。一方面，我國氣候變化領域的相關法律法規(guī)缺乏對各方義務和責任的明確規(guī)定；另一方面，我們有大量關于氣候的政策方案或計劃。3See Mingzhe Zhu, The Rule of Climate Policy: How Do Chinese Judges Contribute to Climate Governance without Climate Law?, 11 Transnational Environmental Law 119, 119-139 (2022).在現(xiàn)有的《行政訴訟法》框架內，一般公民無法以權利受到侵害為由提出對于這些政策或者其執(zhí)行的訴訟。這種治理模式當然取得了非常明顯的減排成效，并因而證明氣候政策應對效果和是否出現(xiàn)人權轉向沒有邏輯關系。但是，該模式也存在著透明性、可歸責性和公共參與不足的缺陷。對于本文而言，更重要的發(fā)現(xiàn)可能是這種人權轉向恐怕暫時不會在我國得到本土化。

五、結論

不難看出，司法機關的權力和法文化特征是決定人權進路成敗的兩項重要因素。在回應型司法的模式下，司法機關確實可以借助回溯基本權利、采用原則論證創(chuàng)造新的規(guī)范補充法律漏洞。但是司法權缺乏執(zhí)行的功能，從而難以保證其創(chuàng)造的規(guī)則能夠進一步得到行政機關的實施；而且，司法進行漏洞填補的能力還進一步受到法文化中是否重視人權這項因素的限制。人權轉向目前僅有的成功可能也局限在某幾個國家，因為各國法文化對權利所賦予的價值和保護權利的機制各有千秋、應對氣候變化的模式各不相同?；蛟S正是在認為權利可以作為一種要求國家在規(guī)則缺位時仍必須提供保護并把氣候變化作為一種環(huán)境問題處理的國家，人權轉向才更有可能帶來積極的后果。無論如何，權利進路并不是氣候變化訴訟唯一可行的策略，更不必然就是最優(yōu)的選擇。這種策略性嘗試方興未艾，還有大量有價值的議題需要進一步探討、大量新的進展有待觀察和研究。