謝炳城

勞動合同是企業(yè)與員工進(jìn)行雙向選擇、確定勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是保護(hù)雙方合法權(quán)益的基本依據(jù)，具有雙務(wù)性、諾成性、有償性等特征。《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”?？梢?，我國勞動法對簽訂書面勞動合同進(jìn)行了強(qiáng)制規(guī)定，對于違反這一規(guī)定的企業(yè)，法律予以懲罰。然而，什么情況下算是簽訂了勞動合同，在實(shí)務(wù)中卻有著不同的觀點(diǎn)，這個(gè)看似簡單的問題在實(shí)踐中依然是操作難點(diǎn)。

董某于2019年6月17日入職某公司擔(dān)任技術(shù)工程師。入職前，雙方經(jīng)過面試達(dá)成用工意向，6月10日，該公司通過電子郵件向董某發(fā)送《聘用通知書》，其中載明了董某的崗位為技術(shù)工程師、合同期限為3年、試用期3個(gè)月、月工資7000元，另外對工作地點(diǎn)、社會保險(xiǎn)等事項(xiàng)也進(jìn)行了明確。董某入職后，公司未再與其簽訂勞動合同。2020年4月30日，董某離職。隨后，董某向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦暾垊趧又俨?，主張公司支付未簽勞動合同二倍工資6.6萬余元，未獲支持。

董某不服，訴至法院。法院認(rèn)為，該公司提供的《聘用通知書》，明確了董某的職位、工作地點(diǎn)、合同期限、試用期、工資報(bào)酬、福利待遇等，已具備了勞動合同的必備條款，應(yīng)視為雙方已簽訂勞動合同，董某主張未簽訂勞動合同的二倍工資，不予支持[詳情參見上海第一中院（2021）滬01民終412號民事判決書]。

本案爭議的焦點(diǎn)是，企業(yè)給應(yīng)聘者發(fā)送的《聘用通知書》，求職者入職后，該通知書能否代替勞動合同？司法實(shí)踐中存在兩種不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《聘用通知書》由企業(yè)制作并發(fā)送給應(yīng)聘者，是發(fā)出要約的行為，應(yīng)聘者依此通知入職，即為承諾，雙方在客觀上完成了要約、承諾的過程，合同已經(jīng)成立并生效。該通知書雖未冠以《勞動合同》的名稱，但只要該載明了《勞動合同法》第十七條規(guī)定的大部分的勞動合同必備條款，明確了雙方最重要的權(quán)利義務(wù)，可視為雙方已簽書面勞動合同。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，勞動合同有別于普通民事合同，勞動關(guān)系雙方地位具有不平等性，員工對企業(yè)具有強(qiáng)烈的人身依附關(guān)系，因此非常有必要強(qiáng)調(diào)簽訂書面勞動合同、明確和細(xì)化雙方各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)，這樣有利于減少勞動爭議的發(fā)生，合同條款不僅要有法律規(guī)定的必備條款，其他非必備條款也是需要明確的，而《聘用通知書》僅載明部分必備條款，內(nèi)容過于簡單，不應(yīng)視其為書面勞動合同。

認(rèn)定是否已簽勞動合同的難點(diǎn)在于，實(shí)務(wù)中有很多似簽非簽的情形，雖未正兒八經(jīng)地簽訂以《勞動合同》為名的書面合同，但是簽訂了其他相關(guān)的書面文件，對雙方主要權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了明確，最常見的有《員工入職表》《錄用通知書》《任職協(xié)議書》等。

對于這類似簽非簽的情形，我國有些地區(qū)明確規(guī)定視為已經(jīng)簽訂書面勞動合同，員工以未簽勞動合同主張二倍工資的，不予支持。摘錄如下：

《廣西壯族自治區(qū)高級人民法院、廣西壯族自治區(qū)人力資源和社會保障廳關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》（桂高法會〔2020〕2號）第二條：用人單位與勞動者訂立勞動合同的書面形式包括書面勞動合同、用人單位與勞動者之間為建立勞動關(guān)系而形成的具備勞動合同基本條款的往來信件和數(shù)據(jù)電文等。勞動者簽署的招聘、就業(yè)協(xié)議、聘用書等書面文件，具備《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規(guī)定的必備條款，且用人單位與勞動者實(shí)際履行的，可以認(rèn)定雙方已訂立書面勞動合同。

《陜西省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》（陜高法〔2020〕118號）第十三條：用人單位與勞動者雖未簽訂書面勞動合同，但雙方所簽訂的入職申請表、應(yīng)聘登記表、聘用通知書、員工登記表等文件內(nèi)容中僅約定了工作崗位、工作期限、勞動報(bào)酬等部分內(nèi)容，不完全具備《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規(guī)定勞動合同的必備條款，但明確了雙方的主要?jiǎng)趧訖?quán)利義務(wù)，符合勞動合同的本質(zhì)特征，可以視為雙方訂立了書面勞動合同。用人單位無需向勞動者支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資，上述有效的勞動合同條款對雙方都具有約束力。

《佛山市中級人民法院、佛山市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2011年2月25日發(fā)布）第十五條：用人單位與勞動者雖未簽訂書面勞動合同，但雙方所簽訂的入職登記表、審批表或其他協(xié)議、合同文件的內(nèi)容具備《勞動合同法》第十七條第一款規(guī)定的必備條款的，應(yīng)視為雙方簽訂了書面勞動合同。

《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法〔2018〕2號）第八條：勞動者與用人單位雖未簽訂名稱為勞動合同的書面協(xié)議，但雙方簽訂的包含工資、崗位、工作時(shí)間、勞動期限等內(nèi)容的書面協(xié)議，具備勞動合同本質(zhì)特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方已經(jīng)訂立書面勞動合同。

前述兩種觀點(diǎn)相比而言，筆者更傾向于第一種觀點(diǎn)，對勞動合同的理解不應(yīng)局限于《勞動合同》這一種形式，而應(yīng)作泛勞動合同的理解，只要具備《勞動合同法》所規(guī)定的大部分必備條款對雙方主要權(quán)利義務(wù)作了約定的，就應(yīng)視為已簽訂書面勞動合同。

其一，簽訂書面勞動合同的含義。勞動關(guān)系建立后，企業(yè)與員工是管理與被管理的關(guān)系，雙方地位并不平等，若不明確雙方權(quán)利義務(wù)，一旦發(fā)生爭議，員工往往處于弱勢，合法權(quán)益難以得到維護(hù)。鑒于此，立法者特別強(qiáng)調(diào)并嚴(yán)格規(guī)制書面勞動合同制度，雙方之間必須簽訂書面勞動合同，違反者則予以支付二倍工資懲罰，就是為了防止企業(yè)利用優(yōu)勢地位侵害員工合法權(quán)益，減少勞動爭議的發(fā)生。例如，《勞動合同法》第十條第一款就規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！?/p>

其二，簽訂書面勞動合同的立法本意?！秳趧雍贤ā返诎耸l第一款所規(guī)定的懲罰制度，是引導(dǎo)企業(yè)簽訂書面勞動合同，強(qiáng)化企業(yè)簽訂勞動合同的責(zé)任。同時(shí)，該法第十七條對勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的條款進(jìn)行了規(guī)定，包括雙方主體信息、勞動合同期限、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、勞動報(bào)酬、休息休假等。法律如此規(guī)定，其立法本意是規(guī)制企業(yè)不僅要與員工簽訂勞動合同，而且必須得具備前述內(nèi)容。至于雙方所簽訂協(xié)議在形式上是否冠以“勞動合同”的名稱，則沒有嚴(yán)格限制，也就是說，法律只強(qiáng)調(diào)簽沒簽、簽了什么內(nèi)容、是否雙方合意等，至于未冠以“勞動合同”的名稱，則屬于形式上的瑕疵，不影響合同效力。

本案中，該公司向董某發(fā)送的《聘用通知書》已經(jīng)包括了法律所規(guī)定的必備條款，明確了雙方最重要的權(quán)利義務(wù)。該通知書經(jīng)過了董某確認(rèn)，具有勞動合同的本質(zhì)特征，符合必須簽訂勞動合同的立法本意，合法有效。法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律法規(guī)正確。

需要指出的是，在司法實(shí)踐中，《聘用通知書》《入職登記表》等非冠以“勞動合同”名稱的書面文件能否視為已簽訂勞動合同，其前提是這些書面文件必須具備了大部分的勞動合同必備條款，如果沒有或只有少部分必備條款，則不得視為勞動合同，這一點(diǎn)是沒有爭議的。此外，企業(yè)不得用規(guī)章制度代替勞動合同，規(guī)章制度即使載明了《勞動合同法》所規(guī)定的必備條款，因其屬于企業(yè)單方面制定的用工規(guī)范，不具有雙務(wù)性，因此不得視為勞動合同。

書面勞動合同是明確勞動關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)最重要的法律文件，簽訂書面勞動合同有利于減少勞動爭議，進(jìn)而構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。于用人單位而言，未簽勞動合同的事實(shí)一旦被認(rèn)定，則面臨支付二倍工資的法律責(zé)任，無疑加重了企業(yè)的用工成本。

筆者認(rèn)為，企業(yè)可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行合規(guī)操作，規(guī)避因未簽勞動合同而帶來的二倍工資風(fēng)險(xiǎn)：

一是擬定好勞動合同文本，員工多的企業(yè)可以一次性印刷一定量的通用文本備用；

二是規(guī)范簽訂勞動合同的流程，比如固定每月的1日和16日簽訂或續(xù)簽過去半個(gè)月新入職員工或合同期滿員工的勞動合同；

三是指定專人對勞動合同進(jìn)行管理，并且對其就勞動合同的專業(yè)知識進(jìn)行全面培訓(xùn)，保證其充分掌握簽訂和續(xù)簽的相關(guān)知識和流程；

四是建立監(jiān)督檢查機(jī)制，除勞動合同管理人自我檢查外，人力資源部門負(fù)責(zé)人定期對勞動合同的簽訂和續(xù)簽情況進(jìn)行檢查，分管人力資源的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)也可以不定期對員工勞動合同的簽訂和續(xù)簽情況進(jìn)行抽查；

五是利用人力資源管理系統(tǒng)、釘釘、OA辦公平臺等，借助其提醒功能，提醒勞動合同管理人在法律規(guī)定的期限內(nèi)及時(shí)與員工簽訂或續(xù)簽勞動合同。

此外，為保證“萬無一失”，企業(yè)還可以在《入職登記表》《錄用通知書》等雙向性的文件中加入《勞動合同法》第十七條規(guī)定的必備條款，萬一哪天真忘記簽訂勞動合同，員工申請勞動仲裁主張二倍工資，企業(yè)可以用這些書面文件進(jìn)行抗辯，“視為”已簽訂勞動合同，雖然不一定會得到支持，但在確實(shí)沒有簽訂勞動合同的情況下，可以用來“擋一擋”，司法實(shí)踐中也確實(shí)有不少支持企業(yè)的判例——本文所引用的案例就是如此。

合規(guī)用工是企業(yè)勞動關(guān)系管理的重要課題，只有完善勞動合同管理制度，及時(shí)與新入職員工簽訂書面勞動合同，合法合規(guī)用工，才能降低用工風(fēng)險(xiǎn)，減少勞動爭議，節(jié)約用工成本，保障企業(yè)健康穩(wěn)定運(yùn)行。

作者 深圳華創(chuàng)印刷有限公司 人力資源總監(jiān)