張凇綸

一、引 論

自 “三權(quán)分置” 政策確立以來，關(guān)于土地承包權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界爭論不斷。承包權(quán)屬于用益物權(quán)，①比如蔡立東、姜楠：《農(nóng)地三權(quán)分置的法實現(xiàn)》，《中國社會科學(xué)》2017年第5期。屬于身份權(quán)或成員權(quán)，②高飛：《農(nóng)村土地 “三權(quán)分置” 的法理闡釋與制度意蘊》，《法學(xué)研究》2016年第3期。兼有財產(chǎn)權(quán)與資格權(quán)的剩余權(quán)，③馬俊駒、丁曉強：《農(nóng)村集體土地所有權(quán)的分解與保留——論農(nóng)地 “三權(quán)分置” 的法律構(gòu)造》，《法律科學(xué)》2017年第3期；宋志紅：《論〈農(nóng)村土地承包法〉中的土地承包權(quán)》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2020年第1期。各種觀點可謂針鋒相對，互不相讓。厘清承包權(quán)的性質(zhì)，對于解決實踐中的各種問題意義重大；但現(xiàn)有關(guān)于承包權(quán)性質(zhì)的分析，無論是身份權(quán)或成員權(quán)的認定，都有失片面，亟待修正和改進。本文希望廓清這一爭議，進而為承包權(quán)提出全新的理論框架與制度構(gòu)想。

二、 “身份權(quán)” 之證偽：從實然到應(yīng)然

主流觀點認為，承包權(quán)是身份權(quán)與成員權(quán)。以此來描述基于集體成員身份支配身份利益，與財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)并列構(gòu)成新的混合型權(quán)利，是取得土地承包經(jīng)營權(quán)等具體權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。①以上認識，參見王利明、周友軍：《論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善》，《中國法學(xué)》2012年第1期；陳小君：《我國農(nóng)民集體成員權(quán)的立法抉擇》，《清華法學(xué)》2017年第2期；韓松：《農(nóng)民集體所有權(quán)和集體成員權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任法適用》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期；楊一介：《農(nóng)村地權(quán)制度中的農(nóng)民集體成員權(quán)》，《云南大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2008年第5期。不過， “承包權(quán)＝身份權(quán)＝成員權(quán)” 的等式果真成立嗎？首先，身份權(quán)并不是天然地等同于成員權(quán)，反之亦然。雖然學(xué)界一般認為承包權(quán)是自益權(quán)和共益權(quán)等聚合在一起的復(fù)合性權(quán)利，除去對承包地的財產(chǎn)權(quán)利主張，還包含行使內(nèi)部管理以及決定共同事務(wù)的決議等內(nèi)容。②王雷：《農(nóng)民集體成員權(quán)、農(nóng)民集體決議與鄉(xiāng)村治理體系的健全》，《中國法學(xué)》2019年第2期。但這最多只能說明承包權(quán)具有成員權(quán)的屬性，③陳 小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關(guān)內(nèi)容解讀》，《法學(xué)研究》2014年第4期；孫聰聰：《民法典編纂中承包地 “三權(quán)分置” 的制度體系重塑》，《法學(xué)評論》2019年第4期。不能證成承包權(quán)是身份權(quán)，因為也存在非身份權(quán)的成員權(quán)——比如學(xué)者常用建筑物區(qū)分所有權(quán)或股權(quán)來說明成員權(quán)，但似乎無人認為區(qū)分所有權(quán)人或股東享有一項身份權(quán)?？梢?“身份權(quán)＝成員權(quán)” 是不成立的；那么，承包權(quán)是身份權(quán)嗎？

按照余延滿教授的總結(jié)，身份權(quán)包含如下三方面特質(zhì)：（1）特定的身份；（2）針對特定的人或事實；（3）針對身份利益，具有非財產(chǎn)性和行使上的專屬性。④余延滿：《親屬法原論》，北京：法律出版社2007年版，第114—115頁。但這恐怕都太過寬泛，很難作為認定一項新權(quán)利是否屬于身份權(quán)的依據(jù)。事實上，身份權(quán)的種類和適用范圍都應(yīng)受到嚴格的限定，因為現(xiàn)代社會中的 “身份” 普遍存在身份利益比比皆是，如果不加限制，一切權(quán)利都很有可能基于某種身份而具有身份利益（比如基于 “性別” 或 “種族” ），身份權(quán)很可能會遍地開花，從而與其他權(quán)利（主要是財產(chǎn)權(quán)利）因無限競合而喪失意義。有學(xué)者逆用梅因 “從身份到契約” 的名言，認為現(xiàn)代民法體系出于對弱者（如消費者、雇員）的保護呈現(xiàn)出了 “從契約到身份” 的趨勢，可用身份權(quán)制度來矯正契約自由和市場所造成的偏差。⑤鄧 小榮：《契約、身份與近現(xiàn)代民法的演變》，梁慧星主編：《民商法論叢》（第15卷），北京：法律出版社2000年版，第723—725頁。但對弱勢群體的各種保護仍然是針對合同的調(diào)整和約束，歸根結(jié)底還是通過財產(chǎn)權(quán)，如果能利用財產(chǎn)權(quán)規(guī)則來規(guī)范某種權(quán)利，就沒有必要創(chuàng)設(shè)或認定身份權(quán)。那么，農(nóng)村集體成員資格表面是成員身份，背后實際是利益分配。⑥管 洪彥：《村規(guī)民約與農(nóng)民集體成員資格認定》，陳小君主編：《私法研究》（第12卷），北京：法律出版社2012年版，第290頁。實證調(diào)查顯示，隨著國家政策的調(diào)整，越來越多的農(nóng)民開始重視土地的權(quán)屬和經(jīng)營，過去無償讓給其他村民，甚至干脆直接棄耕的土地，如今又成了利益爭奪的 “香餑餑” ：在主張權(quán)利之時，當(dāng)事人的依據(jù)之一，便是自己基于集體成員身份享有承包權(quán)。參見郭亮：《地根政治：江鎮(zhèn)地權(quán)糾紛研究（1998—2010）》，北京：社會科學(xué)文獻出版社2013年版，第89、102、139頁。既然如此，為什么還要說承包權(quán)是身份權(quán)呢？

退一步講，從實然的層面上看，將農(nóng)民承包權(quán)認定為身份權(quán)，是否符合傳統(tǒng)民法的基本原理？雖然權(quán)利常常與義務(wù)相關(guān)，但身份權(quán)背后的義務(wù)往往要遠大過權(quán)利即德國法上所講的義務(wù)性權(quán)利（Pflichtrechte），對權(quán)利的主張更多是出于表明對方未能履行義務(wù)的批評。正因如此，最基本的身份權(quán)往往源自（以血緣為基礎(chǔ)的）家庭，后者往往被視為最大化利他的場域。這種結(jié)構(gòu)是身份權(quán)的核心特質(zhì)之一。那么農(nóng)民的集體成員身份呢？在取消了農(nóng)業(yè)稅與三提五統(tǒng)之后，農(nóng)民負擔(dān)的義務(wù)可謂少而又少，基本接近于零。在這種局面下，難道還能說農(nóng)民的權(quán)利是一種身份權(quán)嗎？⑦正如學(xué)者所言，以實現(xiàn)私利為目的，是成員權(quán)區(qū)分于身份權(quán)（親屬權(quán)）的關(guān)鍵。參見任中秀：《德國團體法中的成員權(quán)研究》，北京：法律出版社2016年版，第122頁。當(dāng)然，關(guān)于成員權(quán)的問題，我們將在后文加以展開，此處不贅述。

再退一步講，傳統(tǒng)身份權(quán)的 “身份” 具有極強的固定性，無法選擇且無法拋棄，這或許是承包權(quán)與身份權(quán)最像的地方。但與后者基于家庭（婚姻或血緣）關(guān)系不同，承包權(quán)的強制性來自計劃經(jīng)濟的人為設(shè)計，特定的農(nóng)民身份因享有獨特的資格而在權(quán)利市場（取得）中占據(jù)了優(yōu)先地位，①一個重要的原因，在于計劃經(jīng)濟之下身份可能具有可流轉(zhuǎn)性。一個例子是大城市中 “辦理戶口” 的黑市；另一個例子來自20世紀70年代末的子女頂替制度，后者是在大批知識青年返城、城鎮(zhèn)就業(yè)形勢極其嚴峻的形勢下，為了推進解決待業(yè)青年就業(yè)問題而采取的一種手段，即子女可以接替父母的工作崗位?？紤]到 “編制” 所具有的身份屬性，這本質(zhì)上就是身份借助 “繼承” 而實現(xiàn)流轉(zhuǎn)。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，這種制度也已經(jīng)被取消了。參見 “人民網(wǎng)—中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)” ，http：／／dangshi．people．com．cn／GB／9666681．html，北京：最后訪問時間：2022年3月28日。不過，農(nóng)民本不該是一個身份，正如城市人口同樣不該是一個身份一樣。如今的局面源自我國借鑒蘇聯(lián)經(jīng)驗，實屬抑制人口流動的權(quán)宜之計。但正如周其仁教授所言，國家無權(quán)強制農(nóng)民務(wù)農(nóng)，特別是出現(xiàn) “高于務(wù)農(nóng)收入的機會” 之時，應(yīng)允許后者轉(zhuǎn)行。②周 其仁：《城鄉(xiāng)中國》，北京：中信出版集團2017年版，第40—46、54—56頁。事實上， “三權(quán)分置” 政策的核心要義之一，就是要實現(xiàn)城鄉(xiāng)要素流動背景下的土地配置效率提高和社會秩序平穩(wěn)，③高 帆：《中國農(nóng)地 “三權(quán)分置” 的形成邏輯與實施政策》，《經(jīng)濟學(xué)家》2018年第4期。從而最終祛除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)這一計劃經(jīng)濟所遺留下來的結(jié)構(gòu)性痼疾。誠然，城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)的改革不能一蹴而就；但如果將農(nóng)民在集體中的權(quán)利認定為身份權(quán)，就等于是為這一結(jié)構(gòu)的固化提供了一個理論上、觀念上和制度上的強化，而學(xué)者已經(jīng)發(fā)出了警示：在既有的制度框架下實施鄉(xiāng)村振興，鄉(xiāng)村的衰敗只會加劇。④劉 守英教授在此所指的，正是一整套對鄉(xiāng)村發(fā)展的歧視性制度框架。參見劉守英：《土地制度與中國發(fā)展》，北京：中國人民大學(xué)出版社2018年版，第29頁。可見從應(yīng)然的角度講，承包權(quán)的身份權(quán)定位具有價值層面的缺陷。

這樣看來， “承包權(quán)＝身份權(quán)” 以及 “身份權(quán)＝成員權(quán)” 的說法，不僅是一個時代錯誤，也不符合民法的基本法理，是一個想當(dāng)然的錯誤認識。那么，承包權(quán)能否被稱為成員權(quán)呢？由于成員權(quán)的本質(zhì)是成員資格，⑤李可：《集體重構(gòu)中的成員權(quán)——以江蘇南通 “農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員數(shù)據(jù)庫” 為例》，《社會發(fā)展研究》2015年第4期。與承包權(quán)非常相似，因此支持這一判斷的學(xué)者明顯更多，故仍有詳加討論的必要。

三、 “成員權(quán)” 之否定：從德國到中國

根據(jù)學(xué)者的考察，中文的 “成員權(quán)” 來自德語的 “Mitgliedschaft” （《德國民法典》第38條），因受日語的影響，也曾被譯做 “社員權(quán)” 或 “社員資格” ，⑥任中秀：《德國團體法中的成員權(quán)研究》，北京：法律出版社2016年版，第17—18頁。與人格權(quán)、親屬權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)加以并列。⑦謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，《法學(xué)研究》1996年第2期。有學(xué)者為了 “逐步破除農(nóng)地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)和繼承的身份障礙” （這確實很正確），強調(diào)用物權(quán)性的成員權(quán)來取代人身性質(zhì)的社員權(quán)，實現(xiàn) “社員權(quán)向成員權(quán)的身份轉(zhuǎn)換” 。⑧楊遂全、韓作軒：《 “三權(quán)分置” 下農(nóng)地經(jīng)營權(quán)主體成員權(quán)身份探究》，《中國土地科學(xué)》2017年第6期。但在民法學(xué)的層面看，這是一個偽命題：不僅由于成員權(quán)和社員權(quán)不過是能指之異（筆者以下均用 “成員權(quán)” 的說法），更因為人身性與財產(chǎn)性的復(fù)合乃是成員權(quán)的基本特質(zhì)。⑨王雷：《農(nóng)民集體成員權(quán)、農(nóng)民集體決議與鄉(xiāng)村治理體系的健全》，《中國法學(xué)》2019年第2期。

考諸德國法，成員權(quán)乃是被限定在團體之中，包含經(jīng)濟團體（如公司、合伙以及合作社等），也包含非經(jīng)濟團體（家庭、繼承以及公法人團體等）。0參見任中秀：《德國團體法中的成員權(quán)研究》，北京：法律出版社2016年版，第25—31頁。但若仔細考察， “成員權(quán)” 所欲規(guī)范的對象可以存在于一切財產(chǎn)關(guān)系中，比如一切合同都將因其相對性而使當(dāng)事人具有 “成員權(quán)” 。這是 “成員權(quán)” 概念的致命困境：非團體局面下不是不存在 “成員權(quán)” ，而是相應(yīng)的權(quán)利已被其他制度所規(guī)范或涵蓋：比如在（雙方的）合同關(guān)系中，合同（法）本身就會體現(xiàn)并包含成員權(quán)所欲起到的功能；再如在共有關(guān)系中，共有協(xié)議其實正是希望實現(xiàn)成員權(quán)的功能。①事實上，德國學(xué)者就認為按份共有的抽象份額非常接近成員權(quán)。參見唐勇：《論共有》，北京：北京大學(xué)出版社2019年版，第199頁。由此看來， “成員權(quán)” 實際是一個功能性的制度設(shè)計，意在表述和規(guī)范多人共享財產(chǎn)局面下的協(xié)調(diào)。共享主體越多，結(jié)構(gòu)越復(fù)雜，實現(xiàn) “成員權(quán)” 功能的制度構(gòu)成就越豐富，也越重要，但這并不能掩蓋如下事實：所謂的 “成員權(quán)” 本質(zhì)上就是財產(chǎn)權(quán)的一部分；它源自財產(chǎn)權(quán)，也是為了更妥當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)和保護財產(chǎn)權(quán)。

根據(jù)學(xué)界的一般認識，成員權(quán)是一種復(fù)合性的權(quán)利：包含自益權(quán)與共益權(quán)。②王利明、周友軍：《論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善》，《中國法學(xué)》2012年第1期。自益權(quán)具有財產(chǎn)性，一般少有質(zhì)疑；比較有爭議的是共益權(quán)的部分。但當(dāng)多人共同享用財產(chǎn)權(quán)之時，必然需要磋商與協(xié)調(diào)（包括身份認證的內(nèi)容），這便是 “共益權(quán)” 的功能基礎(chǔ)：即為了更好地實現(xiàn)自益權(quán)。正如學(xué)者所言，即便是團體本位，仍然強調(diào)追求成員利益的最優(yōu)化；不保護團體成員的個體利益，團體和團體法就將失去存在價值。③葉林：《私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型——一個團體法視角的觀察》，《法學(xué)家》2010年第4期?？梢姡惨鏅?quán)無非是自益權(quán)得以實現(xiàn)的工具和手段。④類似的一個局面是，共有雖然是典型的物權(quán)，但德國民法同樣承認，共有兼具物權(quán)屬性與債之屬性。參見參見唐勇：《論共有》，北京：北京大學(xué)出版社2019年版，第28頁。

由此看來，成員權(quán)要想成為一個獨立的權(quán)利，必須配套大量的額外限定。這恰好是德國法的做法：除了前述的 “團體” 限定，德國法還設(shè)計了 “禁止分離原則” （德國《民法典》第717條），禁止成員之間的請求權(quán)與成員權(quán)進行分離，繼而區(qū)別成員權(quán)與一般債權(quán)（債務(wù)關(guān)系）。⑤參見任中秀：《德國團體法中的成員權(quán)研究》，北京：法律出版社2016年版，第78頁；任中秀：《民法典編纂中成員權(quán)入典之立法構(gòu)想》，《江海學(xué)刊》2019年第4期。這個理論的牽強程度，恰恰說明一般債權(quán)與成員權(quán)在經(jīng)濟層面幾無差別：⑥相關(guān)討論，參見任中秀：《德國團體法中的成員權(quán)研究》，北京：法律出版社2016年版，第120—128頁。無論是欠缺支配客體（區(qū)別于所有權(quán)），還是強調(diào)團體的長期性（區(qū)別債權(quán)的一次性給付）和受限于團體終結(jié)和成員權(quán)喪失（區(qū)別于債權(quán)受限于確定給付），欠缺足夠的理論說服力。首先，以上界分明顯只針對共益權(quán)，完全不適用于自益權(quán)；其次，認定成員權(quán)是統(tǒng)一的 “法律地位” 等于同義反復(fù)：因為一切權(quán)利都能被認定為法律地位；再次，說成員與團體之間是一種長期穩(wěn)定的關(guān)系，不同于債權(quán)通常表現(xiàn)的一次性給付，這明顯難以成立。長期債權(quán)關(guān)系與短期團體在現(xiàn)實中都很常見，而團體終結(jié)導(dǎo)致成員權(quán)喪失，本質(zhì)上與債務(wù)的解除同義，即法律關(guān)系的喪失導(dǎo)致相應(yīng)的權(quán)利滅失。最后，認為成員權(quán)是針對團體的支配權(quán)， “以一種特殊的方式捆綁住了成員以及團體的人格” ，更是一個令人難以理解的隱喻：具體成員對具體團體的影響有時可能微乎其微（譬如資本多數(shù)決下的小股東），根本無法構(gòu)成支配。歸根結(jié)底，這些理論無非是預(yù)設(shè)了 “成員權(quán)” 的 “為賦新詞強說愁” ，極好地體現(xiàn)了霍菲爾德所說的 “術(shù)語的貧乏與含糊反映了相關(guān)概念的欠缺與混亂” 。⑦［美］霍菲爾德著，張書友編譯：《基本法律概念》，北京：中國法制出版社2009年版，第28頁。成員對團體的參與管理，無非源自資產(chǎn)形態(tài)的轉(zhuǎn)換所帶來的管理權(quán)限與協(xié)作需求，對這些問題設(shè)計相應(yīng)的法律規(guī)范，可謂意義重大，但抽象成為一個全新的權(quán)利，只會帶來無謂的制度浪費與學(xué)說爭議。

事實上，成員權(quán)的獨立化還會面對另一個困境，這就是受侵犯之時的救濟。在德國法上，作為 “支配權(quán)” 的成員權(quán)被納入了侵權(quán)法（德民第823條第1款）的涵蓋范圍，但問題在于，如果尚不是成員，而只是有資格成為成員，那么縱使被納入侵權(quán)法，也難謂對成員權(quán)的侵權(quán)；而若已成為成員，那么成員權(quán)必然會涵蓋在財產(chǎn)權(quán)之中（諸如股權(quán)），對 “成員權(quán)” 之侵犯的成立、救濟標準以及形態(tài)，恐怕都要以財產(chǎn)權(quán)為基準。換句話說，從救濟法的層面看，成員權(quán)制度是雞肋：當(dāng)沒有最終權(quán)利之時，成員權(quán)懸而未決；而有了最終權(quán)利，成員權(quán)也就沒什么用了。⑧或許正因如此，有學(xué)者直接指出，成員權(quán)的概念并無必要。參見張永健：《農(nóng)村耕地的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)——成員權(quán)、三權(quán)分置的反思》，《南大法學(xué)》2020年第1期。

退一步講，暫時擱置成員權(quán)獨立化認定的困境，直接繼受德國法上成員權(quán)的規(guī)范來描述農(nóng)村集體 “成員” 所享有的 “資格” 和 “權(quán)利” ，是否可行？回答仍然是否定的。因為德國法上成員權(quán)的團體強調(diào)私法自治，其權(quán)利基礎(chǔ)乃是合同。①參見任中秀：《德國團體法中的成員權(quán)研究》，北京：法律出版社2016年版，第128、163頁。相比之下，我國農(nóng)村的團體——無論是合作社、人民公社還是如今的三級集體——都很難和意思自治搭上關(guān)系。如果是基于公法的管理性規(guī)范使個人得以享有獲得農(nóng)村土地（包括宅基地）的資格，那么這種權(quán)利就很難說是民法上的成員權(quán)。如果再考慮到集體成員欠缺退出（退社）的權(quán)利，②林毅夫先生就曾指出，退出權(quán)是決定農(nóng)業(yè)績效的關(guān)鍵。而我國從一開始對退出權(quán)就較為保守，盡管1956年6月中央發(fā)布的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》中允許了退出權(quán)，但正如趙陽先生所言，由于政治因素，社員實際是不享有退出權(quán)的。參見趙陽：《共有與私用：中國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)濟學(xué)分析》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第27、56頁。時至今日，學(xué)者仍然指出，我國農(nóng)民成員的退出制度仍然有較大缺陷，不夠徹底和片面單一的問題仍然存在。參見陳明：《 “集體” 的生成與再造：農(nóng)村土地集體所有制的政治邏輯解析》，《學(xué)術(shù)月刊》2019年第4期。加上以戶籍和土地管制政策對城市人口進入團體的硬性限制，我國農(nóng)村集體的成員權(quán)根本無法立基于意思自治之上，從根本上斷絕了繼受德國法規(guī)則的可能。

綜上訴述，成員權(quán)與身份權(quán)的說法，似乎都不能完整準確地表明承包權(quán)的法律性質(zhì)。正因如此，剩余權(quán)的理論應(yīng)運而生。

四、 “剩余權(quán)” 之不足：從私有到公有

或許不滿于身份權(quán)與成員權(quán)的認定，有學(xué)者希望以剩余權(quán)來描述承包權(quán)。比如高圣平教授就認為，土地承包權(quán)是承包農(nóng)戶的剩余權(quán)利，與土地承包經(jīng)營權(quán)本屬同一，是受到（分離出的）土地經(jīng)營權(quán)限制的土地承包經(jīng)營權(quán)的便宜稱謂；法律（指新《農(nóng)村土地承包法》） “無意將土地承包權(quán)作為一種新生的民事權(quán)利來對待” ，也無須專門設(shè)置 “土地承包權(quán)” 來反映承包農(nóng)戶的剩余權(quán)利。③高圣平：《農(nóng)村土地承包法修改后的承包地法權(quán)配置》，《法學(xué)研究》2019年第5期；高圣平：《承包地三權(quán)分置的法律表達》，《中國法學(xué)》2018年第4期。不過，《農(nóng)村土地承包法》對承包權(quán)是有所規(guī)范的（如第十六條），只是沒有寫明 “承包權(quán)” 概念。概念是否寫入成文法，并非某種權(quán)利是否存在的依據(jù)，比如德國《民法典》并未明確規(guī)定擔(dān)保物權(quán)概念，后者來自德國民法學(xué)對抵押權(quán)、土地債務(wù)、定期金土地債務(wù)等制度的概括，④［德］鮑爾、施蒂爾納著，申衛(wèi)星、王洪亮譯：《德國物權(quán)法》（下冊），北京：法律出版社2006年版，第5頁。但恐怕不能說，德國法上就不存在擔(dān)保物權(quán)。更重要的是，讓渡了經(jīng)營權(quán)，原土地承包經(jīng)營權(quán)當(dāng)然仍是渾然一體，但這并不意味著承包權(quán)就不能或不應(yīng)成為新生權(quán)利，諸如股東以所有權(quán)出資以后，其所有權(quán)同樣仍是渾然一體，但并不排除其享有剩余權(quán)性質(zhì)的股權(quán)。

考慮到以上弱點，宋志紅教授提出了純剩余財產(chǎn)權(quán)的觀點，認為新《農(nóng)村土地承包法》第九條下的 “土地承包權(quán)” ，乃是土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶在流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)之后的剩余權(quán)利，但此僅為財產(chǎn)權(quán)能的總和，并不包含承包資格，一方面，資格享有并不確保成員取得 “土地承包經(jīng)營權(quán)” ，若要取得后者還需借助發(fā)包（以及 “有地可包” ）；另一方面，用益物權(quán)一旦設(shè)定便具有獨立性，并不會隨著成員資格的喪失而喪失。⑤宋志紅：《論〈農(nóng)村土地承包法〉中的土地承包權(quán)》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2020年第1期。以上論證都不成立。首先，享有資格從來不代表權(quán)利必然實現(xiàn)，就像參加奧運會不一定會取得金牌一樣，這并不能證成 “承包資格與土地承包經(jīng)營權(quán)并非相伴相生” ，而是資格的應(yīng)有之義；其次，喪失資格但并不喪失土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)實，實際來自國家破除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的希冀?！掇r(nóng)村土地承包法》第二十七條意在保護土地經(jīng)營承包權(quán)人的經(jīng)營收益，與承包權(quán)的資格內(nèi)涵并無關(guān)系：因本法并未規(guī)定城市人口可以取得土地承包經(jīng)營權(quán)，這已經(jīng)足夠了。最后，也是最重要的，土地承包經(jīng)營權(quán)不包含承包資格，并不能說明 “土地承包權(quán)” 不包含承包資格，因為這兩個本來就不是同一層面的問題。

宋志紅教授還認為，新《農(nóng)村土地承包法》第九條的 “承包權(quán)” 不宜解釋為 “純承包資格” ，因為《農(nóng)村土地承包法》第九條、第二十七條和第三十三條未規(guī)定喪失承包資格，因此 “新《承包法》于第九條強調(diào)保留承包資格，會讓人誤以為在轉(zhuǎn)讓或互換的情形下，承包資格也一并轉(zhuǎn)讓或互換了” 。這種邏輯令人難以理解：為什么保留承包資格，轉(zhuǎn)讓或互換的時候就會理解為互換承包資格？宋教授指出，因為承包資格本身是不可轉(zhuǎn)讓的，所以如果將新《農(nóng)村土地承包法》第九條的 “土地承包權(quán)” 理解為承包資格，反推的結(jié)果是得出 “流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)的情形下保留承包資格，轉(zhuǎn)讓或互換情形下不保留承包資格” 的荒謬結(jié)論。這個結(jié)論確實很荒謬，但它絕不是 “經(jīng)營資格說” 所反推出來的。第二十七條明確的是土地承包經(jīng)營權(quán)人的經(jīng)營收益，第33條明確的是土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，這兩條與土地承包權(quán)不能說沒有關(guān)系，但絕無可能被理解為轉(zhuǎn)讓或互換的時候?qū)е鲁邪Y格互換，事實上，按照教義學(xué)的理解，第九條規(guī)定的就是三權(quán)分置下的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，這種保留承包權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之時的承包權(quán)保留，可以說完全是兩個層面的問題。

與成員權(quán)理論相比，剩余權(quán)理論的優(yōu)勢在于，它堅持在財產(chǎn)權(quán)的層面來分析承包權(quán)。那么，如果說承包權(quán)是剩余權(quán)，為什么是土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余？由于三權(quán)分置看起來是對承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)的 “拆分” ，①亦即2016年一號文件中的重要指示： “落實集體所有權(quán)，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)，放活土地經(jīng)營權(quán)” 。有學(xué)者遂認為 “土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離是承包經(jīng)營權(quán)中部分權(quán)能的流轉(zhuǎn)” ；承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)依據(jù) “權(quán)能分離” 而產(chǎn)生。②潘?。骸掇r(nóng)村土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的實現(xiàn)路徑》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2015年第4期；李國強：《論農(nóng)地流轉(zhuǎn)中 “三權(quán)分置” 的法律關(guān)系》，《法律科學(xué)》2015年第6期。但對于此種觀點，蔡立東教授指出：一者因為土地承包經(jīng)營權(quán)在時間上發(fā)生在先，二來二者同體，有此必有彼，因此 “土地承包權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)的分置并不意味著對土地承包經(jīng)營權(quán)本體的分解” 。③蔡立東：《土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)闡釋》，《交大法學(xué)》2018年第4期。這個結(jié)論是正確的，但理由欠妥：按照產(chǎn)生的時間標準，承包權(quán)與集體土地所有權(quán)同時誕生，甚至還要先于土地承包經(jīng)營權(quán)。事實上，經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)固然會凸顯土地承包權(quán)的意義；但沒有經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，承包權(quán)同樣會發(fā)揮作用，亦即作為當(dāng)事人簽訂承包合同，取得土地承包經(jīng)營權(quán)的資格。承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)雖然被稱為 “三權(quán)分置” ，但這里的 “分置” 并非意在整體與部分，而是強調(diào)農(nóng)民在現(xiàn)實中權(quán)利的不同層次。我們認同高飛教授的洞見： “所謂承包權(quán)是由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員初始取得該集體經(jīng)濟組織發(fā)包的土地的土地承包經(jīng)營權(quán)的一種資格，那么，這種承包權(quán)就明顯不屬于土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容，而是外在于土地承包經(jīng)營權(quán)的一種權(quán)利，……不存在從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來的問題?！雹芨唢w：《農(nóng)村土地 “三權(quán)分置” 的法理闡釋與制度意蘊》，《法學(xué)研究》2016年第3期。可見真正與承包權(quán)比肩的并非土地承包經(jīng)營權(quán)，而是集體所有權(quán)。⑤韓松教授所言堪為佐證：侵害集體所有權(quán)就是侵害集體成員的集體所有權(quán)，侵害的就是集體成員權(quán)益。參見韓松：《農(nóng)民集體所有權(quán)和集體成員權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任法適用》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。類似的見解，參見王利明、周友軍：《論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善》，《中國法學(xué)》2012年第1期。

那么，能說承包權(quán)是集體所有權(quán)權(quán)能分離之后的剩余權(quán)利嗎？學(xué)界確實一般將承包權(quán)視為集體所有權(quán)的產(chǎn)物。比如蔡立東教授便曾指出，農(nóng)戶承包權(quán)派生于集體所有權(quán)……；所有權(quán)是農(nóng)戶承包權(quán)的母權(quán)，農(nóng)戶承包權(quán)是經(jīng)營權(quán)的母權(quán)。⑥蔡立東、姜楠：《農(nóng)地三權(quán)分置的法實現(xiàn)》，《中國社會科學(xué)》2017年第5期。耿卓教授也認為，農(nóng)村土地集體所有權(quán)是土地承包權(quán)的前提，農(nóng)戶享有承包經(jīng)營權(quán)是集體所有的具體實現(xiàn)形式。①耿卓：《農(nóng)地三權(quán)分置改革中土地經(jīng)營權(quán)的法理反思與制度回應(yīng)》，《法學(xué)家》2017年第5期。這仍然是在適用權(quán)能分離為基礎(chǔ)的權(quán)利生成理論。盡管學(xué)界對權(quán)能分離理論已有批評，②比如，所有權(quán)的權(quán)能不過是所有權(quán)人支配可能性的高度概括，與所有權(quán)本身不可分離；土地承包經(jīng)營權(quán)并不是前者權(quán)能分離的結(jié)果，而是土地所有權(quán)人行使其所有權(quán)的表現(xiàn)。參見高圣平：《新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯》，《法學(xué)研究》2014年第4期。更早的批評來自孟勤國教授，他指出一種權(quán)利派生另一種權(quán)利的觀點，不符合權(quán)利的本質(zhì)。參見孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論》，北京：人民法院出版社2004年版，第14—21頁。但權(quán)能分離理論，意在強調(diào)所有權(quán)的完整性來對抗封建時代的多層／重所有權(quán)，因此在私人所有權(quán)的領(lǐng)域中保留也無傷大雅。不過關(guān)鍵是，權(quán)能分離理論是用在所有權(quán)與他物權(quán)的關(guān)系之中，那么，承包權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，甚或他物權(quán)嗎？追問至此，承包權(quán)的性質(zhì)已經(jīng)呼之欲出。

五、重探承包權(quán)的性質(zhì)：絕非他物權(quán)的物權(quán)

承包權(quán)是財產(chǎn)權(quán)嗎？有學(xué)者否認之，認為承包權(quán)意在表明成員獲得承包土地的資格。③劉?。骸锻恋爻邪?jīng)營權(quán)性質(zhì)探討》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第2期。這個觀點并不成立，因為權(quán)利的本質(zhì)就是資格。④有學(xué)者認為，憲法上的所有權(quán)才是一種資格，而民法上的所有權(quán)有明確和具體指向的客體。參見趙世義：《論財產(chǎn)權(quán)的憲法保障與制約》，《法學(xué)評論》1999年第3期。徐滌宇先生據(jù)此認為，與民法所有權(quán)僅成立于有形客體相比，憲法上的財產(chǎn)要比民法中的物范圍更廣。參見徐滌宇：《所有權(quán)的類型及其立法結(jié)構(gòu)》，《中外法學(xué)》2006年第1期。這個結(jié)論是有缺陷的。首先，所有權(quán)只有一種，憲法和民法代表了對所有權(quán)的不同規(guī)制方式，因此憲法有時不強調(diào)財產(chǎn)權(quán)的客體；其次，不強調(diào)客體不代表不承認所有權(quán)是有客體的；第三，強調(diào)了客體，不能否認民法的所有權(quán)同樣是一種排他獨享的資格。承包權(quán)作為資格的核心和本質(zhì)，正是指向?qū)ν恋剡M行農(nóng)業(yè)經(jīng)營而取得收益的權(quán)利，無可置疑地具有財產(chǎn)權(quán)的屬性。正因如此，又有學(xué)者指出，承包權(quán)可以界分為承包資格意義上具有成員權(quán)性質(zhì)的承包權(quán)，以及在財產(chǎn)意義上具有用益物權(quán)性質(zhì)的承包權(quán)；后者才是 “三權(quán)分置” 中能使承包權(quán)人持續(xù)獲取承包地流轉(zhuǎn)收益的承包權(quán)，而成員權(quán)性質(zhì)的承包權(quán)是取得用益物權(quán)性質(zhì)的承包權(quán)的前置條件。⑤高海：《論 “三權(quán)分置” 與集體土地所有權(quán)的堅持》，《中國農(nóng)村觀察》2019年第3期。這個描述很準確，卻又無可避免地會使承包權(quán)被人為地復(fù)雜化，有疊床架屋之嫌。而承包權(quán)目前不可流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實，更不能證偽其財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，因為緣自政策而限制流轉(zhuǎn)（取得）的私法所有權(quán)（物權(quán)）并不少見。

另一種觀點來自高飛教授，其認為承包權(quán)應(yīng)被 “包含于集體土地所有權(quán)主體制度中” ，⑥高飛：《農(nóng)村土地 “三權(quán)分置” 的法理闡釋與制度意蘊》，《法學(xué)研究》2016年第3期。這個說法有點含糊。承包權(quán)當(dāng)然不是 “自然人” 或 “法人” 一類直接規(guī)范主體的制度，那么應(yīng)當(dāng)如何理解這里的 “包含于” ？如果說這是指承包權(quán)在內(nèi)容上屬于（集體土地所有權(quán)的）主體制度，那么就失于寬泛，因為主體法一般或是針對主體構(gòu)成（如《公司法》），或是針對主體認定（如《民法典》 “總則編” 中關(guān)于自然人的相關(guān)制度），承包權(quán)很難歸于此類制度之中。雖然說承包權(quán)確實表明了一種資格，但這種 “資格” 與 “權(quán)利能力” 或 “行為能力” 之類相比，差距仍然較大。承包權(quán)的確是對享有財產(chǎn)權(quán)（土地承包經(jīng)營權(quán)）的主體施加了范圍上的限制，但據(jù)此將其納入主體制度，意味著諸如《民法典》第247條到254條的規(guī)定，都可以說包含于主體制度之中，豈非怪事？筆者認同來自官方層面的認定：承包權(quán)就是實實在在的物權(quán)，⑦中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組副組長、辦公室主任陳錫文便曾指出，承包權(quán)是物權(quán)（但不能抵押）。參見《陳錫文：農(nóng)村土地制度改革，三條底線不能突破》，來源：中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)，http：／／theory．people．com．cn／n／2013／1205／c40531-23749491．html，最后訪問時間：2020年4月30日。那么，它究竟是何種性質(zhì)的物權(quán)？

按照傳統(tǒng)民法的規(guī)則，他物權(quán)包含用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。承包權(quán)顯然不是擔(dān)保物權(quán)：它缺乏擔(dān)保物權(quán)的一切特質(zhì)。那么，承包權(quán)是用益物權(quán)嗎？有學(xué)者認定如此，理由之一來自新《農(nóng)村土地承包法》第十六條，認為土地承包權(quán)屬于農(nóng)民家庭，因此 “農(nóng)戶承包權(quán)屬于集體土地所有權(quán)派生之用益物權(quán)” 。①參見蔡立東：《土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)闡釋》，《交大法學(xué)》2018年第4期；蔡立東、姜楠：《農(nóng)地三權(quán)分置的法實現(xiàn)》，《中國社會科學(xué)》2017年第5期。事實上， “承包權(quán)歸農(nóng)戶” 的判斷存疑：首先，此處法條用語乃是 “承包方” ，指向取得土地承包經(jīng)營權(quán)的當(dāng)事人（同法第十四條），并未指向承包權(quán)；其次，本條實為落實 “確權(quán)到戶” 的政策追求，避免按照人口變動來調(diào)整土地而實現(xiàn)減免土地上債務(wù)的考慮，②周其仁：《城鄉(xiāng)中國》，北京：中信出版集團2017年版，第236頁。并不能據(jù)此認為承包權(quán)的主體就是農(nóng)戶。 “農(nóng)戶才享有承包權(quán)” 不僅是一種 “過于簡單化的處理方式” ，③孫聰聰：《民法典編纂中承包地 “三權(quán)分置” 的制度體系重塑》，《法學(xué)評論》2019年第4期。而違背同法第五條，即 “農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地” ，可見享有承包權(quán)的是作為私主體的集體成員。但即便說土地承包權(quán)屬于農(nóng)民家庭（農(nóng)戶），也不能跳躍性地直接得出 “承包權(quán)就是用益物權(quán)” 的說法，因為此處亦可聲稱農(nóng)戶享有成員權(quán)，而成員權(quán)未必等同于用益物權(quán)。而且《民法典》在 “用益物權(quán)” 中并未規(guī)定承包權(quán)。在物權(quán)法定之下，用益物權(quán)說就更加可疑。事實上，現(xiàn)有的討論要大費周章大概是在潛意識中看到了承包權(quán)與用益物權(quán)之間的差異，故而才試圖使用其他的權(quán)利范疇來描述承包權(quán)。但正如前文已述，這些嘗試都有各種不成功的地方；更重要的是，承包權(quán)與用益物權(quán)的差異同樣不?。呵罢卟⒉话苯訉嶋H用益的內(nèi)容（這部分乃是由土地承包經(jīng)營權(quán)加以表現(xiàn)）。當(dāng)然，或許有人會認為，用益物權(quán)人亦可將此權(quán)利轉(zhuǎn)讓而收取利益，但如果某項權(quán)利只能通過化為其他權(quán)利而實現(xiàn)直接用益，那么這種權(quán)利就不是用益物權(quán)。換句話說，直接用益是用益物權(quán)的必要條件（盡管不是充分條件）：沒有直接用益，一定不是用益物權(quán)。

綜上訴述，承包權(quán)不是他物權(quán)，但它又是物權(quán)。那么，排除了其他可能，答案只有一個：承包權(quán)的本質(zhì)是所有權(quán)，是農(nóng)戶（民）所擁有的所有者權(quán)益。承包權(quán)實際就是集體所有權(quán)的私法版本，它是一種物權(quán)，而且是代表所有者權(quán)益、與所有權(quán)同一的私法權(quán)利。誠如孫憲忠教授一針見血地指出： “不是農(nóng)民家庭或者個人的權(quán)利來源于集體，恰恰相反，而是集體的權(quán)利來源于農(nóng)民家庭或者個人；傳統(tǒng)民法中所有權(quán)和用益物權(quán)的關(guān)系，是兩個完全不相干的權(quán)利人之間的關(guān)系；以農(nóng)民家庭或者個人對于土地的權(quán)利，本質(zhì)上是一種‘自物權(quán)’” 。④孫憲忠：《推進農(nóng)地三權(quán)分置經(jīng)營模式的立法研究》，《中國社會科學(xué)》2016年第7期。這個結(jié)論正是敏銳洞察到了傳統(tǒng)物權(quán)在結(jié)構(gòu)層與公有制存在的齟齬與緊張，而承包權(quán)恰是這種緊張的解決方案。

這個觀點似乎非常離經(jīng)叛道：因為已經(jīng)有了集體所有權(quán)，怎么可能還有另一種所有權(quán)？無論是身份權(quán)說、成員權(quán)說還是剩余權(quán)說，不同的觀點背后有著相同的基礎(chǔ)，這就是集體所有權(quán)是所有權(quán)的一個類型。盡管從《物權(quán)法》到《民法典》 “物權(quán)編” ，集體所有權(quán)一直是與私人所有權(quán)和國家所有權(quán)并置，但對集體所有權(quán)的分析工具和進路，卻一直與私人所有權(quán)保持相同，這是一個很值得反思的范式。盡管公有制之下的所有權(quán)同樣可以參與市場，但這并不意味著其與私法上的所有權(quán)完全等同。原因在于，與一般的私法團體權(quán)利結(jié)構(gòu)相比，公有制下的財產(chǎn)形成是完全反向的。在傳統(tǒng)私法中，團體源自或依賴于私有財產(chǎn)，是先有私有財產(chǎn)，后有團體財產(chǎn)；當(dāng)個人財產(chǎn)投入團體之后，其財產(chǎn)之性質(zhì)便會從所有權(quán)轉(zhuǎn)化為成員權(quán)。⑤尤佳：《團體法視角下業(yè)主對公共物業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)之反思》，《法學(xué)家》2013年第2期。從這個角度講，甚至可以說是私人所有權(quán)向成員權(quán)的轉(zhuǎn)化，促成了團體所有權(quán)的誕生；在資合性的私人團體中，出資人（股東）財產(chǎn)的資本化和股份化使其足以利用所有者權(quán)益獲益，一般無須再為其成員創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)，否則有可能會違背禁止資本返還與出資充實之義務(wù)，構(gòu)成對債權(quán)人的欺詐；①參見［德］托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾著，高旭軍等譯：《德國資合公司法》，北京：法律出版社2005年版，第616頁以下。但公有制的局面則完全不同。首先，農(nóng)村集體不是資合團體，集體土地不可能實現(xiàn)普遍的資本化和股份化。盡管根據(jù)我國的近代史，在農(nóng)村的公有制改造中，農(nóng)民的確是喪失了（原來私有的）土地而換來 “成員權(quán)” ，②韓松教授指出，在公有制之下，不允許發(fā)生成員以最終所有權(quán)分配剩余財產(chǎn)而解散集體所有制，更不允許剝奪成員集體所有權(quán)解散集體所有制。參見韓松：《我國民法典物權(quán)編應(yīng)當(dāng)界定農(nóng)民集體所有權(quán)類型的本質(zhì)屬性》，《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2019年第3期。但這里是與私有制之下完全不同的財產(chǎn)邏輯：從政治層面講，從私有土地入社到集體土地所有權(quán)，是土地性質(zhì)的質(zhì)變，團體是第一位的，而私人是團體的分子；從技術(shù)層面講，農(nóng)民并不享有最終的財產(chǎn)權(quán)，其對公社經(jīng)濟無創(chuàng)制權(quán)，不能投票改變集體體制，自由退出的權(quán)利也受到極大限制；③周其仁：《改革的邏輯》，北京：中信出版社2017年版，第143—144頁。而且在我國的現(xiàn)實中，農(nóng)業(yè)經(jīng)營不僅僅是一項財產(chǎn)活動，還負擔(dān)著政府的行政績效與國家安全，因此村集體的所有權(quán)人權(quán)限實際非常有限。學(xué)者們的討論顯示：集體的權(quán)限僅僅是作為發(fā)包方，④根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第十四條和第十五條的規(guī)定，發(fā)包方的權(quán)利除了發(fā)包以外，集中體現(xiàn)為監(jiān)督、制止濫用等管理性內(nèi)容，并不具有直接進行土地經(jīng)營的權(quán)限和能力。其所享有的所有權(quán)權(quán)能有著明顯欠缺，⑤正如高飛教授指出，集體土地所有權(quán)除了占有權(quán)能之外，其他三項權(quán)能均受到了一定的限制。參見高飛：《集體土地所有權(quán)主體制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2017年版，第192頁；周其仁教授也有類似的觀點，并且考察指出，集體所有權(quán)伊始就是為了禁止出租和買賣。參見周其仁：《城鄉(xiāng)中國》，北京：中信出版集團2017年版，第187、229、236頁。因此其與民法上的所有權(quán)從一開始就完全不同。集體公有制經(jīng)濟一開始就處在國家的控制之下。⑥周其仁：《改革的邏輯》，北京：中信出版社2017年版，第128頁。這一切都向我們展示，雖然名為所有權(quán)，但集體所有權(quán)根本不是民法上一般認知的所有權(quán)，這種差異并非源自意識形態(tài)，而是源自二者之間在形成路徑與權(quán)利結(jié)構(gòu)上的區(qū)別。

既然如此，那么將承包權(quán)認定為私法層面的所有權(quán)，就不存在制度上的困境。特別是《民法典》物權(quán)編未在 “用益物權(quán)” 的部分明確規(guī)定承包權(quán)，這就為將承包權(quán)解釋為 “所有權(quán)” 留下了余地。而且，集體所有權(quán)本來就不同于私有的所有權(quán)，其與一物一權(quán)的沖突自然也無從談起。事實上，公有所有權(quán)雖然名為所有權(quán)，但其制度目的與私人所有權(quán)完全不同，因此完全有跳開私有財產(chǎn)局面下一物一權(quán)的余地與必要。究其根源，一物一權(quán)（以及物權(quán)法定）的存在，本來就是為了降低交易中的搜尋成本，⑦關(guān)于物權(quán)原則與一物一權(quán)的演進，參見［德］維甘德著，遲穎譯：《物權(quán)類型法定原則》，《中德私法研究》（第二卷），北京：北京大學(xué)出版社2007年版，第87—105頁。但公有所有權(quán)在一級市場上（也就是不動產(chǎn)所有權(quán)的市場）本來就為國家權(quán)力所壟斷，不會參與私人交易，自然無須適用本來是為了便利私人交易而創(chuàng)設(shè)出來的物權(quán)原則。⑧正如學(xué)者所言，集體所有權(quán)是維系集體社區(qū)的物質(zhì)基礎(chǔ)，必須保障其安全與穩(wěn)定。張先貴：《集體經(jīng)濟組織享有集體財產(chǎn)所有權(quán)的繆誤與補正》，《安徽師范大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2021年第3期。更重要的是，在集體所有權(quán)無法進入市場的前提下，正需要一個私法上的所有權(quán)概念來落實公有制的財產(chǎn)內(nèi)核，這源自并體現(xiàn)著承包權(quán)制度目的之衰變，把握這一點，對我們深刻理解承包權(quán)意義重大。

六、承包權(quán)制度目的之衰變

眾所周知，集體土地從來不是一個單純的財產(chǎn)，其使用范圍被設(shè)定了嚴格的限制，加之城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下的單邊流動與計劃生育政策又壓縮了農(nóng)業(yè)人口的供給；同時農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的風(fēng)險也會更多地依靠政府的扶持。在這種情況下，傳統(tǒng)私法的適用必然會被更為迅捷和有效的行政權(quán)力介入所壓縮。①一個佐證就是，《土地管理法》與《民法典》之間，存在著一定程度的隔膜，后者的私法邏輯難以全盤應(yīng)用于更偏向行政管理法的前者。這就是公有制必然會面臨的市場悖論：適用市場手段，會使得公有制的所有權(quán)因交易成本而面對市場化的低效率；但如果利用計劃手段，則又會面對管理上與經(jīng)濟上的低效率。在這種情況下，為了保持集體對成員的控制力，需要一個既有強制性，但又能實現(xiàn)內(nèi)生性收益的機制來作為二者之間相互銜接的法律標準，這就是承包權(quán)：其制度目的從一開始便是公有制之下實現(xiàn)集體治理農(nóng)民個體的法律機制。但頗值得注意的是，伴隨著我國的治理方式實現(xiàn)了從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，承包權(quán)的制度目的也發(fā)生了衰變：原本是為了維護城鄉(xiāng)二元體制、固化農(nóng)民身份的承包權(quán)，②正如學(xué)者所言，承包權(quán)具有封閉性和不可交易性。參見羅湖平：《中國土地資源配置中的隱形市場研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社2018年版，第97頁。進化成了維護農(nóng)民獲取土地利益的機制，甚至被學(xué)者認定為一種可期待利益。這種制度目的的衰變，導(dǎo)致承包權(quán)的性質(zhì)呈現(xiàn)多元甚至沖突的外觀，從而催生了 “承包權(quán)是身份權(quán)／成員權(quán)／剩余權(quán)” 的認識，掩蓋了其為私人層面的所有者權(quán)利的本質(zhì)。

學(xué)界對此并無明確認識，反而往往強調(diào)（三權(quán)分置中）承包權(quán)的保障功能：保障農(nóng)民獲得經(jīng)營權(quán)，也保障集體的所有權(quán)，甚至還會延伸到宅基地的獲取。③比如，參見蔡立東：《土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)闡釋》，《交大法學(xué)》2018年第4期；吳義龍：《 “三權(quán)分置” 論的法律邏輯、政策闡釋及制度替代》，《法學(xué)家》2016年第4期；管洪彥、孔祥智：《集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓中的集體成員權(quán)體系與實現(xiàn)》，《河南社會科學(xué)》2017年第3期；孫聰聰：《民法典編纂中承包地 “三權(quán)分置” 的制度體系重塑》，《法學(xué)評論》2019年第4期；程秀建：《宅基地資格權(quán)的權(quán)屬定位與法律制度供給》，《政治與法律》2018年第8期。但以獲得土地經(jīng)營權(quán)利為核心內(nèi)容的承包權(quán)來實現(xiàn)對農(nóng)民的保障功能必然是低效率的選擇。從經(jīng)濟學(xué)的角度講，單一的實物式福利形態(tài)由于拒斥了價格機制的介入，局限性越來越明顯，早該以貨幣保障模式取而代之。④李鳳章、李卓麗：《宅基地使用權(quán)身份化困境之破解——以物權(quán)與成員權(quán)的分離為視角》，《法學(xué)雜志》2018年第3期。且在農(nóng)村社會保障不健全的情況下，承包權(quán)被賦予了本不該兼有的額外保障屬性（如失業(yè)、養(yǎng)老等保障），必然會給農(nóng)地要素的流動配置帶來高昂的交易成本。⑤這具體包含兩個方面：一是人多地少的國情會促成農(nóng)地經(jīng)營規(guī)模過小和細碎化的現(xiàn)象；二是農(nóng)地社會保障存在不確定性（如金融危機時期農(nóng)民工突然大規(guī)模返鄉(xiāng)）。參見李寧、陳利根、孫佑海：《現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展背景下如何使農(nóng)地 “三權(quán)分置” 更有效——基于產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)細分的約束及其組織治理的研究》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》，2016年第7期。這仍然源自制度目的的衰變：承包權(quán)本來是源自固化城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的計劃經(jīng)濟根據(jù)，目的是為了保障農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但時至今日，中國農(nóng)村適齡勞動人口的一半（且是最有活力的一半）農(nóng)民已經(jīng)到城市轉(zhuǎn)入非農(nóng)產(chǎn)業(yè)就業(yè)，⑥華生教授將其稱為 “中國農(nóng)村和中國社會在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中最深刻的變化” ，參見華生：《城市化轉(zhuǎn)型與土地陷阱》，上海：東方出版社2014年版，第65頁。這就加劇了承包權(quán)的閑置，與農(nóng)業(yè)發(fā)展和保護糧食生產(chǎn)南轅北轍；同時由于我國的征收補償開始增加， “占有” 承包權(quán)但不經(jīng)營土地（以期待未來包括征地補償在內(nèi)的收益）的現(xiàn)象越來越普遍。⑦正如學(xué)者指出，擁有土地承包權(quán)（資格）但不擁有土地承包經(jīng)營權(quán)、擁有土地承包經(jīng)營權(quán)但不擁有土地承包權(quán)（資格）的情形均可能存在，參見宋志紅：《三權(quán)分置下農(nóng)地流轉(zhuǎn)權(quán)利體系重構(gòu)研究》，《中國法學(xué)》2018年第4期。而劉守英教授通過實證調(diào)查指出，由于農(nóng)村集體成員的成員權(quán)無須考慮是否使用，結(jié)果各地做買賣的村里人沒有一個放棄對土地的權(quán)利。參見劉守英：《土地制度與中國發(fā)展》，北京：中國人民大學(xué)出版社2018年版，第93、103頁。這實際向我們顯示，承包權(quán)作為保障機制必然異化，實踐中必須有所改變。

由此看來，承包權(quán)制度是一個因時代變遷而引發(fā)的深層制度矛盾的關(guān)節(jié)點。身份權(quán)和成員權(quán)的定位，實際體現(xiàn)著計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟在認知上的不同立場：前者將承包權(quán)視為強化公有制和城鄉(xiāng)二元的機制和限制農(nóng)民進城的手段；①據(jù)說我國第一代領(lǐng)導(dǎo)人便堅持 “城里人就是城里人，鄉(xiāng)下人就是鄉(xiāng)下人” 的想法，但周其仁教授也指出，這一說法并無其他佐證。不過，盡管1954年憲法寫進了公民的居住和遷徙自由權(quán)，但隨后7份政策文件實際限制了農(nóng)民進城。參見周其仁：《城鄉(xiāng)中國》，北京：中信出版集團2017年版，第46—48頁。而后者的承包權(quán)則是農(nóng)民承包集體土地、取得宅基地甚至獲取征收補償?shù)闹匾u判標準。②李可：《集體重構(gòu)中的成員權(quán)——以江蘇南通 “農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員數(shù)據(jù)庫” 為例》，《社會發(fā)展研究》2015年第4期。從某種意義上講，這背后實際是國家對農(nóng)地的觀念與政策的扭轉(zhuǎn)與變革。甚至可以說，承包權(quán)是一把鑰匙，是今日國家財政試圖借此來彌補建國初期的片面城市化和工業(yè)化政策，以及當(dāng)初不當(dāng)壓低農(nóng)民生產(chǎn)成本與生活水準而造成的農(nóng)村問題；但今日與當(dāng)初，承包權(quán)都是實現(xiàn)政策的工具之一。

既然如此，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注承包權(quán)背后的政策演進，繼而按照未來的發(fā)展趨向來形塑今日的法律制度。換句話說，承包權(quán)的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)自覺和有意地向未來的目標加以靠近。這或許是看待承包權(quán)性質(zhì)的正確方法：問題的關(guān)鍵并不在于承包權(quán) “是” （be）什么，而在于我們希望承包權(quán) “會是” （to be）什么。在市場經(jīng)濟的大趨勢下，農(nóng)地的市場化必然是未來的發(fā)展目標。市場與傳統(tǒng)集體之間的深層矛盾，必然會推動承包權(quán)的動態(tài)進化。既然承包權(quán)是公有制與其個體之間的銜接機制，那么農(nóng)地的市場化程度與這種銜接機制的強制性必成反比：市場化程度越高，成員與集體之間銜接機制的強度就會越低；反過來，強度越高的銜接機制，標志著市場化程度越低。要言之，市場化對資產(chǎn)流轉(zhuǎn)的需求會克制甚至逼退銜接機制的強制性。正如周其仁教授所言，傳統(tǒng) “農(nóng)村集體” 的經(jīng)濟性質(zhì)根本上是要阻礙土地的轉(zhuǎn)讓與再轉(zhuǎn)讓，③周其仁：《城鄉(xiāng)中國》，北京：中信出版集團2017年版，第236頁。一個佐證是，在傳統(tǒng)的集體經(jīng)濟之下，我國農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場發(fā)展一度極為緩慢。④趙陽：《共有與私用：中國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)濟學(xué)分析》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第33—34頁。時至今日，伴隨著 “三權(quán)分置” 政策的全面展開，在農(nóng)地（使用權(quán)）交易與流轉(zhuǎn)的意義已獲認定，且相關(guān)機制正在發(fā)展與推行的局面下，⑤之 前楊小凱等學(xué)者指出，如果允許土地自由貿(mào)易，那么中國農(nóng)民的人均真實收入會得到大幅增加。轉(zhuǎn)引自羅湖平：《中國土地資源配置中的隱形市場研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社2018年版，第17—18頁。自2014年中央一號文件提出三權(quán)分置政策之后，土地（使用權(quán)）流轉(zhuǎn)問題就是從中央到地方一直獲得認可的基本認識，也是在制度上進行各種嘗試與改革的基本出發(fā)點。從治理的層面看，所有權(quán)的認定或許是最好的結(jié)論。

在這種情況下，承包權(quán)的財產(chǎn)化同樣是可以預(yù)期的未來。可以預(yù)見，在農(nóng)村土地市場成熟之際，財產(chǎn)權(quán)（或者說以財產(chǎn)權(quán)為核心的成員權(quán)）將是承包權(quán)的最終形態(tài)，但在今天，將承包權(quán)認定為成員權(quán)的做法未免操之過急，但身份權(quán)的說法明顯又是過時之舉，都無法全面且準確地描述當(dāng)下承包權(quán)的內(nèi)容。誠如學(xué)者所提出的批評：農(nóng)地制度仍然面對 “制度供給滯后” 的局面，⑥參見劉守英：《土地制度與中國發(fā)展》，北京：中國人民大學(xué)出版社2018年版，第29頁。缺乏一套合適的財產(chǎn)機制來描述農(nóng)村土地各方當(dāng)事人所享有的財產(chǎn)權(quán)利，導(dǎo)致只能硬性借用城市不動產(chǎn)規(guī)則所遵循的基本規(guī)則（即物權(quán)規(guī)則），而這個規(guī)則明顯是成熟市場經(jīng)濟之下的規(guī)則，與中國農(nóng)村的現(xiàn)實和訴求都差別較大。三權(quán)分置之下的承包權(quán)，究竟該何去何從？

關(guān)于這個問題，我們或許應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換一種思路。一方面，既然承包權(quán)本來就是一個不斷進化的制度，那么或許其相關(guān)的制度規(guī)范就不該交給學(xué)術(shù)界和司法界；另一方面，如果我們承認承包權(quán)的本質(zhì)是私法層面的所有權(quán)，那么所有權(quán) “變現(xiàn)” 方式的復(fù)雜性，同樣不可能由立法加以明確規(guī)定。因此，對承包權(quán)而言，必須留下充足的制度空間以備未來的土地市場發(fā)展。從這個角度講，承包權(quán)制度的答案恐怕最終還是要交給在農(nóng)村實際生活、與其命運休戚相關(guān)的當(dāng)事人：與其耗費理論精力與制度成本，不如放手給農(nóng)民集體，讓他們用實踐來展示，看看會給理論提供哪些新東西。也就是說，承包權(quán)的動態(tài)和進化的局面決定了立法和解釋應(yīng)當(dāng)秉承著寬容的姿態(tài)?；谶@一思路，我們需要重新審視對承包權(quán)的標準認定。

七、尾論：承包權(quán)之標準的應(yīng)然認定

關(guān)于承包權(quán)的認定標準，無論是在理論上還是實踐中，戶籍都扮演著重要的角色。①包括對集體所盡的義務(wù)、以集體土地作為基本生活保障、出生與收養(yǎng)、結(jié)婚與離婚；還應(yīng)當(dāng)尊重集體長期形成的習(xí)慣法。王利明、周友軍：《論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善》，《中國法學(xué)》2012年第1期。有頗多學(xué)者支持這一觀點，比如，高飛：《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定的立法抉擇》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2019年第2期；余練：《地權(quán)糾紛中的集體成員權(quán)表達》，《華南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第1期；唐浩：《集體成員權(quán)界定標準問題研究》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與管理》2019年第1期。但也有學(xué)者認為，戶籍制度不能為成員權(quán)提供支持，也不可能有效地成為成員權(quán)的基礎(chǔ)；以戶籍制度和地緣邊界來確定身份既不符合民事法的基本規(guī)則，也與公民的基本權(quán)利背道而馳。②楊 一介：《農(nóng)村地權(quán)制度中的農(nóng)民集體成員權(quán)》，《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》，2008年第5期。類似的觀點，楊攀：《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格標準的法律分析與實踐》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2011年第3期。筆者認同后一種觀點：戶籍制度的本質(zhì)是限制人口遷徙的管理性規(guī)則，③周 其仁教授指出，戶籍制度對農(nóng)民流動的制度限制，源自蘇聯(lián)出于限制農(nóng)民流動的普羅皮斯卡（propiska），后者是沙俄禁錮農(nóng)奴所采用的機制。限制遷徙自由和擇業(yè)自由的制度，既不合理，也是低效率的。參見周其仁：《城鄉(xiāng)中國》，北京：中信出版集團2017年版，第55—74頁。以其作為財產(chǎn)權(quán)利的限定標準，無論如何是欠缺合法性的。盡管一夜之間放棄戶籍標準仍不現(xiàn)實，但從長遠的角度看，必須切斷承包權(quán)與戶籍標準的硬性勾連，以戶籍作為承包權(quán)認定標準的做法必須逐步加以廢止。筆者的建議是：逐步以 “集體協(xié)議＋司法審查” 模式來取代戶籍標準。

在現(xiàn)實中，存在大量低位階文件（諸如地方性法規(guī)和政府規(guī)章）作為認定集體成員標準的做法，學(xué)者對此頗有批評。④參見高飛：《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定的立法抉擇》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2019年第2期。不過，既然集體成員資格認定在實踐中尚無明確標準，⑤蔡立東：《土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)闡釋》，《交大法學(xué)》2018年第4期。而且高飛教授也指出，有關(guān)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的法律尚未出臺，那么低位階法律加以規(guī)范就很難說欠缺合法性。正如有學(xué)者所言，中央事實上并沒有足夠的能力與資源對所有事項作出細致、有效的全面規(guī)定；實踐中地方出于治理需要必須做出更為細致、符合地方實際的立法，這實際上導(dǎo)致了中央專屬立法權(quán)的名不副實。⑥沈廣明：《論中央與地方立法權(quán)限的劃分標準——基于公共服務(wù)理論的研究》，《河北法學(xué)》2020年第4期。因此從這個角度的批評似乎欠妥。真正的問題不在于位階，而是要看到基于計劃經(jīng)濟傳統(tǒng)，我國仍然強調(diào)以立法針對私法的所有權(quán)做出統(tǒng)一標準，未能看到此種公權(quán)力的介入方式有越俎代庖之嫌。如果我們承認承包權(quán)的本質(zhì)是所有權(quán)，而考慮到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織已經(jīng)被《民法典》認定為特別法人，那么合理的推論便是：應(yīng)當(dāng)逐步將承包權(quán)資格的認定交由集體來自主決定，一如公司經(jīng)營內(nèi)容交由公司章程、共有交由共有協(xié)議一樣。

這應(yīng)當(dāng)是未來發(fā)展的大方向，但在農(nóng)村的局面下或許有操作的困難，因為集體協(xié)議（包括村規(guī)民約）必然存在欠缺科學(xué)性的風(fēng)險，當(dāng)前欠發(fā)達地區(qū)農(nóng)村的狀況加劇了這個問題：一是對出嫁女、兒童以及外來人等弱勢群體利益的剝奪；二是諸如村規(guī)民約與國家制定法或公序良俗會存在沖突；三是集體之決議或許會決定從事非農(nóng)行業(yè)，從而影響整個農(nóng)業(yè)績效。以至于有學(xué)者認為，成員資格地位的重要性決定了不宜由村規(guī)民約規(guī)定。⑦管洪彥：《村規(guī)民約與農(nóng)民集體成員資格認定》，陳小君主編：《私法研究》（第12卷），北京：法律出版社2012年版，第296頁。這里的關(guān)鍵在于，首先，存在不科學(xué)的村規(guī)民約與集體協(xié)議，不代表所有的集體協(xié)議都不合理，就像不應(yīng)因為存在可撤銷甚至無效的合同，便推論所有的合同都應(yīng)當(dāng)為立法所取代。其次，正因存在以上問題，所以司法的事后介入與審查才格外重要，其會起到一個保底作用，防止弱勢群體的利益以及公序良俗受損。但與立法事前規(guī)定不同，司法介入面向的是集體協(xié)議條款，是針對具體條款之科學(xué)性與利益沖突的審查與判定。這會減輕行政機構(gòu)的壓力與工作強度，并且對糾紛處理和解決提供更有針對性的方案。再次，無可否認，我國農(nóng)村仍然存在各種不文明現(xiàn)象，但立法不可能從根本上杜絕這種現(xiàn)象，相反會激發(fā)當(dāng)事人的規(guī)避甚至抗拒，而官方法律在農(nóng)村的執(zhí)行從來不甚樂觀。因此與其事倍功半地進行立法規(guī)定，不如轉(zhuǎn)而在司法層面明確對集體協(xié)議進行審查的實體標準與訴訟程序。鑒于篇幅，關(guān)于具體制度的設(shè)計，筆者將另文討論。