陳 梅

（梧州學(xué)院，廣西梧州 5430002）

監(jiān)察體制改革對我國構(gòu)建更加完備的反腐敗體制機制有重大意義?！吨腥A人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱“《監(jiān)察法》”）的頒布，標(biāo)志著我國新時代法治反腐基本框架的確立。在這一框架下，處理好《監(jiān)察法》與其他法律的協(xié)調(diào)問題是一段時間內(nèi)的重點工作。除了國家反腐敗法律體系內(nèi)的總體協(xié)調(diào)，《監(jiān)察法》的立法理念及其反腐敗基本邏輯在其他部門法中的具體落實也十分重要。因此，從受賄罪的主體界定這一相對微觀的視角出發(fā)，與《監(jiān)察法》中監(jiān)察對象進行比較分析，有助于解決實踐中受賄罪主體認定較為混亂的問題，實現(xiàn)我國刑法與《監(jiān)察法》的無縫對接，進一步提升對職務(wù)犯罪的打擊力度。

一、關(guān)于受賄罪主體的理論爭議及實踐難題

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，廣義的受賄罪包括了（公務(wù)）受賄罪、斡旋受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪以及非國家機關(guān)工作人員受賄罪。在這些罪名中，（公務(wù)）受賄罪與通常意義下的“受賄罪”概念是相對應(yīng)的，（公務(wù)）受賄罪也是理解其他幾種類型的受賄罪的前提與基礎(chǔ)。為此，本文所指的受賄罪主體，指的是（公務(wù)）受賄罪的主體，即國家工作人員。刑法中國家工作人員的身份判斷，有著區(qū)分此罪與彼罪，甚至罪與非罪的重要作用。然而，在司法實踐與理論研究中，對于“國家工作人員”的界定標(biāo)準未能達成一致意見，雖然立法及學(xué)界通說一致主張“公務(wù)說”，但在具體的司法實踐過程中，“身份說”仍不自覺地成為司法實務(wù)人員的首要判斷標(biāo)準，這也表明作為理論通說的“公務(wù)說”不能完全滿足司法實踐的需要。在揭示受賄罪主體本質(zhì)特征方面，“公務(wù)說”也還需要往前再推進一步。

（一）“身份說”與“公務(wù)說”的糾纏

“身份說”起源于1995 年最高人民法院（以下簡稱“最高法”）發(fā)布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定：“《決定》第十二條所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員?！盵1]由于強調(diào)國家工作人員必須具有“國家工作人員”的身份，該司法解釋被形象地稱為“身份說”。該司法解釋出臺后受到了學(xué)界質(zhì)疑，有觀點認為在企業(yè)中劃分國家工作人員本身就是不合理的，而以“國家工作人員”身份（即國家干部身份）界定國家工作人員，即犯了同語反復(fù)的邏輯錯誤，又違背了改革的方向和市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律[2]。還有觀點指出國家干部身份與行使國家權(quán)力之間沒有必然的聯(lián)系，以國家干部身份決定國家工作人員身份會造成打擊受賄犯罪的漏洞，也會導(dǎo)致刑罰失衡[3]。

“公務(wù)說”的法律依據(jù)較“身份說”則要充分得多。1979 年刑法第八十三條將國家工作人員定義為“一切國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員”，其將“從事公務(wù)”作為兜底性的規(guī)定，就表明“從事公務(wù)”是涵蓋國家工作人員特征的核心。在上述引起爭議的1995 年最高法司法解釋頒布之前，最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）也頒布了《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》，兩個司法解釋間隔僅約1 個月，但最高檢采取的立場為“公務(wù)說”①該司法解釋第1 條規(guī)定的“國家工作人員”主要包括：1.國家機關(guān)工作人員，即在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)和軍隊工作的人員；2.在國家各類事業(yè)機構(gòu)中工作的人員；3.國有企業(yè)中的管理工作人員；4.公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員；5.國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員；6.其他依法從事公務(wù)的人員。。1997 年刑法修訂時，進一步突出了國家工作人員從事公務(wù)的特征，其第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！痹摋l款沿用至今，也為后來諸多對“國家工作人員”進行解釋的立法及司法解釋定下了“公務(wù)說”的基調(diào)。

然而，“公務(wù)說”始終沒能擺脫掉“身份說”的糾纏，同時“身份說”自身也在不斷完善和進化。最初理論界與實務(wù)界將國家工作人員“身份”等同于“資格”，即“國家工作人員資格的產(chǎn)生、變更和消滅直接影響到職務(wù)犯罪的成立……在我國現(xiàn)行人事制度下，國家工作人員資格的產(chǎn)生主要通過以下幾種途徑……”[4]后來，這種以干部資格、身份為核心的“身份說”在理論界有了更為細致的發(fā)展，有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)將國家工作人員劃分為兩類四種，并因類別的不同，身份的判斷權(quán)重也要有所區(qū)別②對于國家機關(guān)工作人員，行為主體的身份就是判斷的實質(zhì)標(biāo)準，對于受委派在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員，“受委派”的身份必須予以強調(diào)。 參見曲新久：《論刑法中的“國家工作人員”——“兩類、四種”區(qū)別對待》，載《北大法律評論》2014 年第 15 卷，第 2 輯，第 432-449 頁。。在司法實務(wù)中，“身份說”成了司法工作人員的首要選擇，在判斷行為人是否屬于國家工作人員時，往往首先看行為人工作單位的性質(zhì)，而不是看行為人是否從事公務(wù)。

從刑法規(guī)定的角度出發(fā)，“從事公務(wù)”是國家工作人員的本質(zhì)特質(zhì)，這表明“公務(wù)說”成為理論通說是一種必然選擇。但為何刑法要將“從事公務(wù)”作為國家工作人員的本質(zhì)特征，又為何“身份說”始終不曾偃旗息鼓，這是“公務(wù)說”在完善和發(fā)展中必須考慮的問題，也是進一步明確“國家工作人員”這一概念必須回答的問題。對“公務(wù)說”在司法實踐中的困境揭示和研究，有助于指明完善“公務(wù)說”的必要性和方向。

（二）成為理論通說的“公務(wù)說”的司法實踐困境

現(xiàn)行刑法條文對國家工作人員的定義，明確規(guī)定了“從事公務(wù)”的要素，對于何為“從事公務(wù)”，2003年最高法印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪工作座談會紀要》進行了專門解釋①《全國法院審理經(jīng)濟犯罪工作座談會紀要》對“從事公務(wù)”的規(guī)定為：“從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。 公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)。 ”，但這一司法解釋并未平息理論界的爭議，“從事公務(wù)”的界定仍是理論界聚訟的焦點?？偟膩砜矗蓪⑦@些觀點歸類為狹義說和廣義說。狹義說主張公務(wù)應(yīng)當(dāng)與國家公法事務(wù)相對應(yīng)，“‘公務(wù)’之關(guān)鍵在以國家、政府之名，由法律明確授權(quán)或法定職位特性決定，或政府及其人員委任作為行為依據(jù)”[5]。廣義說則主張將公務(wù)在公共事務(wù)的層面上予以理解，“只要是為了公共利益以公權(quán)力為依托而進行的管理和服務(wù)行為，都應(yīng)作為公務(wù)認定，即將所有與公共職能、公共服務(wù)有關(guān)的活動，都作公務(wù)活動認定”[6]。狹義說將國家工作人員限定在國家機關(guān)工作人員，這一范圍過于狹窄，并不可取。廣義說雖更具合理性，但又存在著對司法實踐指導(dǎo)不足的問題。在此通過對最高人民法院刑事審判參考指導(dǎo)案例1207 號的分析，可對這一問題予以說明。

該案基本案情如下。2007 年8 月至2008 年1月間，前進公司（國有公司）受上海市市政工程管理處委托，負責(zé)本市西藏路道路改建工程2 期一標(biāo)段所涉周邊房屋拆遷工作。周某、朱某分別受前期公司委托，擔(dān)任該標(biāo)段動遷項目總經(jīng)理和經(jīng)理。期間，周某、朱某二人在明知后客堂、底層中客堂、底層灶間及底層前客堂均處于空戶狀態(tài)，動遷安置補償款應(yīng)歸南房集團（國有公司）所有的情況下，接受陳某和丁某的請托，收受二人“好處費”各10 000 元，共同利用審批審核動遷安置費用等職務(wù)便利，按照陳某、丁某提供的涉案房屋虛假占用戶材料，違規(guī)審批內(nèi)容虛假的拆遷安置簽報、居民動遷安置用款申請表等相關(guān)材料，使陳某、丁某等人冒領(lǐng)涉案房屋的拆遷補償款得以成功，導(dǎo)致國家財產(chǎn)計人民幣1 384 130元遭受損失。事成之后，陳某、丁某又將198 000 元按周某要求，轉(zhuǎn)入朱某個人賬戶。2012 年因陳某等人侵吞國家財產(chǎn)被群眾舉報，在陳某等人的催討下，退還170 000 元，余28 000 元被朱花用。一審法院認為周某、朱某系受國家機關(guān)委托從事公務(wù)的人員，判定二人構(gòu)成濫用職權(quán)罪與受賄罪。二審法院認為，周某與朱某為更強公司（非國有公司）的人員，雖前進公司與更強公司簽訂了《委托實施拆遷勞務(wù)協(xié)議》《委托動拆遷勞務(wù)費結(jié)算協(xié)議》，但更強公司不具有國有性質(zhì)，而周某、朱某屬于受合同委托在特定時間段內(nèi)從事特定事務(wù)，此后即無相關(guān)權(quán)限，周、朱二人不能認定為前進公司的人員，故周、朱二人不符合受賄罪主體身份的要求。最終二審法院以非國家工作人員受賄罪對二人定罪量刑。

從二審法院對行為人主體身份的判斷思路上來看，其并未著眼于對行為人所從事事務(wù)性質(zhì)的分析，而是從行為人的人事關(guān)系歸屬上進行判斷，這是典型的“身份說”的思維路徑。為何更具合理性的廣義“公務(wù)說”在司法實踐中未能起到指引實踐的功能？從根本上來說，是刑法理論研究忽視了司法實踐的需求，“法學(xué)理論研究者提供給中國的是一個只能在邏輯上展開、但缺乏內(nèi)在價值追求的理論體系，不具有可操作性”[7]。“從事公務(wù)”的判斷實質(zhì)上是一種價值判斷，而“身份”判斷是一種事實判斷。相比較而言，后者的標(biāo)準顯然更加客觀、容易把握。這就要求學(xué)界對“從事公務(wù)”的內(nèi)涵進行更深入的揭示，并輔助以客觀的判斷標(biāo)準。

二、監(jiān)察體制改革下受賄罪主體本質(zhì)特征的揭示

實現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的公職人員監(jiān)察全覆蓋，是監(jiān)察體制改革的核心之一。根據(jù)《監(jiān)察法》第十五條，監(jiān)察機關(guān)按照管理權(quán)限對六類公職人員進行監(jiān)察，一是中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人大機關(guān)、行政機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、民主黨派機關(guān)和工商聯(lián)機關(guān)的公務(wù)員，以及參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的人員；二是法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員；三是國有企業(yè)管理人員；四是公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；五是基層群眾性自治組織中從事集體事務(wù)管理的人員；六是其他依法履行公職的人員。而“權(quán)錢交易”是受賄罪的表現(xiàn)形式，從理論上來說，凡是有“權(quán)”的地方，都有發(fā)生受賄犯罪的可能，凡是行使“權(quán)力”的主體都應(yīng)當(dāng)符合受賄罪的主體條件。在權(quán)力監(jiān)督這個問題上，《監(jiān)察法》與刑法應(yīng)當(dāng)對接。但《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察范圍與刑法第九十三條的“國家工作人員”，在法條表述上顯然是有差別的。《監(jiān)察法》確定的監(jiān)察范圍體現(xiàn)了對公權(quán)力行使的監(jiān)察全覆蓋，在繼承以往行政監(jiān)察的對象基礎(chǔ)上，以不同的性質(zhì)與思路擴展了監(jiān)察的范圍，這對受賄罪的主體本質(zhì)特征揭示指明了方向。

（一）監(jiān)察體制改革下監(jiān)察范圍的確定及其分析

對權(quán)力進行監(jiān)督是防止權(quán)力異化、確保權(quán)力正確運行，進而保障人民利益的必要舉措。監(jiān)察體制改革整合了過去相對分散的監(jiān)督力量，包括黨內(nèi)紀律監(jiān)督、行政監(jiān)督以及檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪的偵查力量。從監(jiān)督的對象上來看，之前的監(jiān)督體系存在監(jiān)督對象重疊、銜接不暢的問題，而對監(jiān)察體制進行改革有效地解決了這一問題。需要注意的是，監(jiān)察委雖然與紀委合署辦公，但二者的監(jiān)督性質(zhì)并不相同。監(jiān)察委依據(jù)憲法和法律行使監(jiān)督權(quán)，其監(jiān)督的對象只能是對行政監(jiān)督的對象范圍以及檢察機關(guān)職務(wù)犯罪的偵查范圍進行的整合。

2010 年修訂的《中華人民共和國行政監(jiān)察法》（以下簡稱“《行政監(jiān)察法》”），雖然隨著《監(jiān)察法》的頒布已經(jīng)失效，但通過對其中監(jiān)察對象的規(guī)定與《監(jiān)察法》的相關(guān)規(guī)定的演變分析，可以較為明顯地看出《監(jiān)察法》對公權(quán)力行使進行監(jiān)察的沿革與優(yōu)化。根據(jù)《行政監(jiān)察法》，監(jiān)察對象包括：國家行政機關(guān)及其公務(wù)員；法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的組織及其從事公務(wù)的人員；國家行政機關(guān)依法委托從事公共事務(wù)管理活動的組織及其從事公務(wù)的人員?！缎姓O(jiān)察法》的監(jiān)察對象與《監(jiān)察法》規(guī)定的第一類、第二類監(jiān)察對象有承接性，但《監(jiān)察法》不再將“國家行政機關(guān)”作為監(jiān)督的對象。在《行政監(jiān)察法》的基礎(chǔ)上，《監(jiān)察法》將監(jiān)督的范圍從行政機關(guān)的公務(wù)員擴展至所有國家機關(guān)的公務(wù)員，并增添了國有企業(yè)管理人員，公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員，基層群眾性自治組織中從事集體事務(wù)管理的人員，以及其他依法履行公職的人員。

這樣的制度設(shè)計體現(xiàn)了以下三個方面特點，一是突出對“人”監(jiān)督而不是對“事”監(jiān)督。由于監(jiān)察委實質(zhì)上是反腐敗機構(gòu)，在將行政監(jiān)察的職能整合進監(jiān)察委員會時，原行政監(jiān)察機關(guān)的執(zhí)法監(jiān)察和效能監(jiān)察職能不適宜整合進監(jiān)察委，僅能將行政廉政監(jiān)察并入[8]。同時，為了防止監(jiān)察機關(guān)監(jiān)察權(quán)自身的異化，確保其他國家權(quán)力運行的平衡，監(jiān)察委通過對行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，而不是對公權(quán)力機關(guān)的權(quán)力行使進行監(jiān)督來實現(xiàn)其職能是更為合理的[9]。這就意味著，監(jiān)察委對權(quán)力運行監(jiān)察全覆蓋目標(biāo)的實現(xiàn)，是通過對行使公權(quán)力的公職人員全覆蓋來實現(xiàn)的。在這種前提下，明確監(jiān)察對象的范圍就顯得尤為重要。這就決定了監(jiān)察對象的范圍，必然是以公權(quán)力行使為視角設(shè)定的。二是以公權(quán)力行使為核心，設(shè)定監(jiān)察對象體系。任何一項公權(quán)力都不是憑空出現(xiàn)的，從權(quán)力的延伸軌跡來看，公權(quán)力的賦予表現(xiàn)為從機關(guān)再到具體公職人員，從職位到職務(wù)再到具體職務(wù)承擔(dān)者的脈絡(luò)?！侗O(jiān)察法》對監(jiān)察范圍的設(shè)定也遵循了單位性質(zhì)先行的思路，除了第六類兜底性條款以外，其他的五大類機構(gòu)或團體組織都是公權(quán)力的承擔(dān)主體，而其中從事公務(wù)或從事管理的人員正是機構(gòu)或團體組織所享有的公權(quán)力的具體行使者。需要注意的是，《監(jiān)察法》的規(guī)定同時體現(xiàn)了當(dāng)下公共行政改革的新形勢，公權(quán)力從之前單一的國家公權(quán)力發(fā)展出了新型的權(quán)力范疇——社會公權(quán)力，事業(yè)單位、基層群眾性自治組織都是社會公權(quán)力類型代表[10]。當(dāng)社會公權(quán)力對社會公眾或其成員的權(quán)利義務(wù)可能產(chǎn)生重大的影響、該社會公權(quán)力與國家公權(quán)力有著相對密切的關(guān)系、該社會公權(quán)力的行使涉及公共資源或資金的運轉(zhuǎn)時，社會公權(quán)力的行使者就應(yīng)當(dāng)被納入國家監(jiān)察的范圍[11]。三是強調(diào)監(jiān)察范圍的精準性和可操作性。“監(jiān)察法把黨中央關(guān)于對權(quán)力監(jiān)督全覆蓋的要求具體化，便于各級檢察機關(guān)明確其監(jiān)督、調(diào)查、處置對象的具體范圍，深化標(biāo)本兼治，體現(xiàn)制度的針對性、可操作性”[12]。監(jiān)察委的職責(zé)除了調(diào)查、處置以外，還有監(jiān)督職能，監(jiān)察委對行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督不僅是一種事后監(jiān)督，還有廉政建設(shè)及腐敗預(yù)防的事前監(jiān)督內(nèi)容涵蓋其中。為此，對監(jiān)督范圍的精準性和明確性要求更高。

（二）“行使公權(quán)力”應(yīng)當(dāng)是受賄罪主體身份的本質(zhì)特征

刑法總則中“國家工作人員”的概念是涵蓋了貪污罪、受賄罪、瀆職罪等犯罪主體的上位概念，但不同的具體罪名實際上所指涉的行為主體是有區(qū)別的，為了獲得概念的準確性，就不得不從不同具體罪名主體的特征上抽取出共性，而涵蓋的罪名越多，就會使得上位概念越為抽象。正如有學(xué)者指出的，“之所以在國家工作人員的認定上陷入困境，是因為未能把握國家工作人員的本質(zhì)特征……也沒有從各個罪所保護的法益及行為方式的特殊性出發(fā)，對‘公務(wù)’及‘國家工作人員’的內(nèi)涵進行相對性的把握”[13]。為此，在具體判斷某一主體能否構(gòu)成受賄罪時，不能僅從刑法總則中規(guī)定的國家工作人員的概念進行邏輯推演，還應(yīng)結(jié)合受賄罪的罪質(zhì)以及行為方式進行具體判斷。此外，雖然刑法第九十三條對國家工作人員進行了解釋，但針對“公務(wù)”，還需要進行進一步解釋。有學(xué)者認為，“‘公務(wù)’是刑法中的規(guī)范構(gòu)成要素……它有賴于對變遷中的社會政治、經(jīng)濟、文化等因素進行綜合的考量”[14]。這樣定位是合理的，這也表明對受賄罪主體的界定，不僅需要從受賄罪內(nèi)部考慮其罪質(zhì)與行為方式，還需從受賄罪的外部考慮國家工作人員這一概念作為受賄罪主體時應(yīng)當(dāng)反映的政治學(xué)、社會學(xué)內(nèi)涵。

關(guān)于受賄罪的罪質(zhì)，職務(wù)行為的不可收買性說近來正在變得有力[15]。但筆者認為，職務(wù)行為的不可收買性或不可交易性，只是受賄罪行為方式的變相表達。如果以職務(wù)行為的不可收買性作為受賄罪的罪質(zhì)，無法與受賄罪的罪量因素銜接起來，即請托人以5 萬元收買職務(wù)行為，與請托人以500 萬元收買職務(wù)行為，在職務(wù)行為的“不可收買”這個層面上，是難以體現(xiàn)出差異的。如果以職務(wù)行為的“不可收買性”作為受賄罪的罪質(zhì)，可以推導(dǎo)出來的結(jié)論是：越是重要的權(quán)力，越是不可收買的，那么受賄罪量刑的標(biāo)準就應(yīng)當(dāng)是行為人職務(wù)級別的高低。這顯然是不符合現(xiàn)行立法規(guī)定的。刑法之所以設(shè)置受賄罪，目的在于保障公權(quán)力的正常運轉(zhuǎn)?！霸谑苜V罪中，刑法所要保護的對象并非公私財產(chǎn)所有權(quán)，而是國家公權(quán)力”[16]。受賄罪的罪質(zhì)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為侵害了國家對公權(quán)力的管理秩序，從微觀來說，應(yīng)當(dāng)是公務(wù)人員違反了其所承擔(dān)的公共義務(wù)。相對應(yīng)的非國家工作人員受賄罪的罪質(zhì)為侵害了國家對公司、企業(yè)的管理秩序。為此，受賄罪的主體本質(zhì)上的特征應(yīng)當(dāng)為行使公權(quán)力的主體。

當(dāng)前《監(jiān)察法》對行使公權(quán)力的公職人員實行監(jiān)察全覆蓋，其對公權(quán)力行使主體的界定是可以為刑法所借鑒的。由于法律性質(zhì)的不同，《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察范圍雖并不能直接轉(zhuǎn)換至刑法中規(guī)定的國家工作人員，但這種以公權(quán)力為核心的思路是值得重視的。以前文所引用的案例為例，周某、朱某雖不是前進公司（國有企業(yè)）的工作人員，但是在他們接受委托進行審核、審批安置費時，其行為性質(zhì)顯然是行使公權(quán)力。所謂“判斷司法解釋和《紀要》之外的主體是否屬于國家工作人員時, 最重要的是要看其否是依照法律, 在法律的授權(quán)下對包括國家事務(wù)、社會事務(wù)等在內(nèi)的廣泛的公共事務(wù)進行管理，如果管理的權(quán)限不是源于法律的規(guī)定而是來源于其他的行為（如委托），則行為人不能認定為國家工作人員”①參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》（總第111 集）[M].北京：法律出版社，2018：20.，這是一種從形式上對受賄罪主體進行判斷的思路。如果抓住了“行使公權(quán)力”這一核心，就會發(fā)現(xiàn)周某、朱某開展審核、審批工作，與前進公司的內(nèi)部人員開展這項工作在性質(zhì)上一樣的，都是以前進公司的名義進行而不是以周某、朱某的個人名義進行的，其公權(quán)力屬性并不因二次委托而發(fā)生改變。此外，將周某、朱某二人利用職務(wù)便利，收受他人錢財，為他人虛報冒領(lǐng)國家補償金的行為定性為非國家工作人員受賄罪，實際上只對二人收受數(shù)萬元的受賄行為進行了評價，而對二人不當(dāng)使用公權(quán)力造成國家財產(chǎn)損失一百多萬元的部分沒有評價。由此可見，以公權(quán)力行使為核心重構(gòu)受賄罪主體是確有必要的。

三、以公權(quán)力行使為核心的受賄罪主體身份的重構(gòu)

關(guān)于受賄罪主體的重構(gòu)，有學(xué)者主張借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》的相關(guān)規(guī)定，將“國家工作人員”修改為“公職人員”[17]。筆者認為，對受賄罪主體進行重構(gòu)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出以公權(quán)力行使為核心的要求，在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)視角和觀念的轉(zhuǎn)變，達成刑法與《監(jiān)察法》的對接。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，受賄罪主體的主干體系如圖1 所示：

圖1 國家工作人員體系圖

在立法解釋及司法解釋的充實下，國家機關(guān)工作人員的體系發(fā)展得更為具體，如圖2 所示：

圖2 國家機關(guān)工作人員體系圖

相對比監(jiān)察法的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)刑法對受賄罪的主體進行的規(guī)定更為實質(zhì)，其核心重點都在于“從事公務(wù)的人員”，這就十分容易將受賄罪的主體問題攪入“從事公務(wù)”的認定旋渦中。監(jiān)察法為了明確給監(jiān)察人員指出監(jiān)察對象，在表述上更為具體地采取了“身份+公權(quán)”的模式，如“中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人大機關(guān)、行政機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、民主黨派機關(guān)和工商聯(lián)機關(guān)的公務(wù)員，以及參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的人員”指的就是具有公務(wù)員身份的主體，而其余幾款則以從事公務(wù)、從事管理、依法履行公職等為核心表明監(jiān)察對象行使公權(quán)力的實質(zhì)特征。這種“身份+公權(quán)”的模式既具有形式上的明確性，又具有實質(zhì)上的包含性，相對來說是較為科學(xué)的。

在受賄罪的主體問題上，“身份說”之所以在司法實踐中具有一定的生命力，主要還是在于其標(biāo)準的明確性，而明確性也正是司法認定所迫切需要的。從本質(zhì)上來說，國家工作人員也是一種身份，受賄罪更是典型的“身份犯”，身份所具備的表征作用無疑是十分重要的，身份說也并非完全應(yīng)當(dāng)被拋棄。

筆者認為，既然對行為人是否屬于監(jiān)察對象，不能繞開其所屬的組織與團體，孤立地判斷其是否行使公權(quán)力，必須結(jié)合其所屬的團體及其所形成的社會關(guān)系進行判斷。在受賄罪的主體認定上，也可以采納這一思路。在具備形式上的身份時（如具有國家公務(wù)員身份，列入人員編制的人員），可以直接認可其身份對公權(quán)力的表征作用，在主體認定時無需糾結(jié)其是否從事公務(wù)，或是否利用了公權(quán)力，這一問題不是行為主體范疇內(nèi)的問題，而是行為構(gòu)成層面考慮的問題。而在主體不具備形式上的身份時，對“從事公務(wù)”的理解應(yīng)當(dāng)牢牢抓住公權(quán)力這一核心特征，而不應(yīng)當(dāng)像部分學(xué)者那樣在公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分上糾纏。受賄罪與公權(quán)力的連接點，在于受賄罪的“權(quán)錢交易”本質(zhì)，這里的“權(quán)”代表的是國家賦予的公共管理的權(quán)力，而不是一個公司或一個企業(yè)內(nèi)部的管理事項。但是否必須要求公權(quán)力的形式需要在權(quán)力獲得的路徑上進行嚴格解釋？本文認為此處可以做較為緩和的解釋，如前文所提到的“二次授權(quán)”的情形，雖然在形式上看，第二次授權(quán)并不像第一次授權(quán)那樣具有嚴格的形式性，但從法律本質(zhì)上來說，其形式的權(quán)力性質(zhì)并未發(fā)生改變。

此外，由于受賄罪是典型的“身份犯”，對其進行解釋離不開“身份犯”這樣的理論背景。對于身份犯的實質(zhì)，雖然存在著特殊法益侵害說與特別義務(wù)違反說的爭論，且特殊法益論占據(jù)著學(xué)界通說的地位。近年來，特別義務(wù)違反說的主張逐漸有力起來，尤其是部分學(xué)者對德國的義務(wù)犯理論進行深入研究后，發(fā)現(xiàn)義務(wù)事實才是決定身份可罰性基礎(chǔ)的關(guān)鍵[18]，其中以雅各布斯教授的義務(wù)犯理論最為徹底。本文無意在此展開這一宏大的命題，但雅各布斯教授在對義務(wù)犯理論進行構(gòu)建時，并不只是在刑法內(nèi)部進行體系構(gòu)建，而是將義務(wù)犯的理論基礎(chǔ)與社會學(xué)的理論相對接，以社會結(jié)構(gòu)為依據(jù)，確立義務(wù)的可罰性基礎(chǔ)與正犯準則。簡單來說，雅各布斯將社會管轄區(qū)分為組織管轄與制度管轄的不同類別，在組織管轄內(nèi)遵循的是“不得傷害他人”的原則，而在制度管轄內(nèi)遵循的是“共建一個美好社會”的原則。義務(wù)犯便是制度管轄內(nèi)的設(shè)計，其以違反特別的義務(wù)為處罰基礎(chǔ)和正犯準則。通過德國學(xué)者的義務(wù)犯理論可以得知，身份犯理論與社會結(jié)構(gòu)密切聯(lián)系，這與前文所述的國家工作人員身份的認定應(yīng)當(dāng)與刑法之外的社會和政治因素相結(jié)合的內(nèi)容是完全契合的。如果在認定國家工作人員時，不考慮當(dāng)下公權(quán)力運行形式的多樣性，依舊“緊扣”形式上的授權(quán)形式，無疑是為行為人逃避責(zé)任、降低刑事風(fēng)險打開了大門。為此，在行為人不具備形式上的國家工作人員身份時，對從事公務(wù)的認定應(yīng)當(dāng)進行更為實質(zhì)和規(guī)范化的理解，而不是繼續(xù)拘泥于形式，這樣才能在受賄罪的主體問題上，與公權(quán)力的運行現(xiàn)實狀況相吻合，并在諸多新型受賄、變相受賄中發(fā)揮出刑法解釋的功用。