■文/李奕霏（國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心）

作為促進技術(shù)要素市場化配置的創(chuàng)新舉措，專利開放許可制度的高效運行有賴于充分發(fā)揮有效市場和有為政府雙重作用，建設(shè)分工明確的全國性信息服務(wù)平臺。從價值平衡角度看，我國專利開放許可充分體現(xiàn)程序便捷的效率追求，但在許可實施過程中亦應(yīng)注意為專利權(quán)人合法權(quán)益提供動態(tài)保護，有必要明確被許可人的通知義務(wù)。同時，對試點運行成效持續(xù)開展實證研究，研判更適宜開放許可的技術(shù)領(lǐng)域，預(yù)防惡意利用開放許可獲得年費減免的行為，推動專利開放許可制度在實際運行中落地生根。

《2 0 2 1 年中國專利調(diào)查報告》顯示，2016—2021年，國內(nèi)有效專利實施率在50.3%～61.8%之間波動，有效專利許可率均在10%以下，我國專利許可及實施效率仍有較大提升空間。而在2020年度該報告關(guān)于制約專利技術(shù)有效實施的因素調(diào)查中，超半數(shù)的高校和科研院所專利權(quán)人認為“信息不對稱造成專利權(quán)許可轉(zhuǎn)讓困難”。為了解決制約我國專利許可效率的信息不對稱問題，《中華人民共和國專利法》（簡稱《專利法》）第四次修改引入專利開放許可制度，為促進專利交易信息傳遞、提高專利許可運用效率提供了新模式新途徑。2021年，國務(wù)院印發(fā)《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃》，提出“建立完善專利開放許可制度和運行機制”，“拓寬專利技術(shù)供給渠道，推進專利技術(shù)供需對接，促進專利技術(shù)轉(zhuǎn)化實施”，進一步明確我國專利開放許可制度的功能定位。

為推動專利開放許可制度平穩(wěn)落地、高效運行，2022年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)《專利開放許可試點工作方案》（以下簡稱《方案》），要求專利轉(zhuǎn)化專項計劃重點支持的省份，組織相關(guān)地市、企事業(yè)單位和服務(wù)平臺開展專利開放試點工作，以期達到激發(fā)供需、儲備項目、探索經(jīng)驗和完善政策等多重效果。

一、我國專利開放許可制度建設(shè)現(xiàn)狀

專利開放許可又稱專利當(dāng)然許可，是指專利權(quán)人在申請取得專利權(quán)后，向?qū)＠姓鞴懿块T申請登記公告，允許他人在其專利有效期內(nèi)可以不經(jīng)談判，直接按公告繳納使用費即可實施其專利的一種許可方式，具有門檻低、非獨占、費用水平低等特點。

（一）程序設(shè)計

為配合新修訂的《專利法》實施，自2021年6月1日起，國家知識產(chǎn)權(quán)局開始接收專利權(quán)人自愿實施開放許可的書面聲明（截至2021年底共收到600余件專利開放申請），待修訂中的《專利法實施細則》施行后，國家知識產(chǎn)權(quán)局將啟動開放許可聲明的審查工作。經(jīng)審查，符合開放許可要求的予以公告。任何單位或者個人以書面方式通知專利權(quán)人愿意實施其開放許可專利，并依照公告的許可使用費支付方式和標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費，專利開放許可實施合同即告成立并生效，不再另行簽署許可合同。開放許可合同經(jīng)專利行政部門備案后，專利權(quán)人可以減繳開放許可實施期間應(yīng)當(dāng)繳納且尚未到期的年費。

（二）試點探索

我國專利開放許可制度正處于推廣預(yù)熱、探索經(jīng)驗的階段，尚未實際落地運行，但已有省份先行先試。早在《方案》印發(fā)前，浙江已率先開展探索實踐（2021年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)局與浙江省人民政府簽署《知識產(chǎn)權(quán)合作會商議定書》，就“支持浙江先行試點實施專利開放許可”達成一致）。2021年10月，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局面向省內(nèi)14所高校、科研院所征集發(fā)布開放許可專利379件，達成許可實施合同306份。2022年4月，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局再次將來自19家高校院所的893件專利，推送至全省10 053家中小微企業(yè)，其中500件專利根據(jù)山區(qū)26縣的產(chǎn)業(yè)特征，向相關(guān)地區(qū)4002家企業(yè)定向開放。兩批開放許可專利全部為浙江省內(nèi)高校和科研院所所有，呈現(xiàn)出發(fā)明專利占比高、單次許可期限較長、許可費全免、覆蓋面廣等特點（中國新聞網(wǎng)，2022）。

從程序規(guī)則來看，試點地方的開放許可仍以簽訂專利許可合同為要件，且由政府承擔(dān)開放專利征集和推送的供需對接角色，與《專利法》意義上的開放許可仍略有不同。此次《方案》也明確指出，試點的相關(guān)工作舉措有別于由國家知識產(chǎn)權(quán)局接收并公布聲明的法定開放許可，是試點省局參照開放許可的理念和方式，促進專利“一對多”快速許可的工作舉措，旨在為制度平穩(wěn)落地運行積累經(jīng)驗。我國專利開放許可如何更好發(fā)揮市場機制作用，仍有待長期觀察。

二、國內(nèi)外專利開放許可制度差異分析

目前，世界上有20多個國家建立實施專利開放許可制度。從數(shù)量來看，2016—2021年間，德國聲明專利開放許可近3萬件，俄羅斯聲明近8000件；英國在2010—2021年間聲明專利開放許可近1.6萬件。數(shù)量上的差異與各國立法背景、制度設(shè)計等因素息息相關(guān)。我國初步構(gòu)建的專利開放許可制度與其他國家也存在一些不同，可從規(guī)則和實踐兩個層面窺見一斑。

（一）制度層面

一是被許可人通知義務(wù)。德國和西班牙均明確規(guī)定了被許可人應(yīng)當(dāng)履行通知義務(wù)。德國專利開放許可制度于1936年建立，規(guī)定在現(xiàn)行《德國專利法》第23條，任何希望使用發(fā)明的人應(yīng)向開放許可專利權(quán)人說明如何使用發(fā)明，并在使用后的每個季度，提供使用發(fā)明的信息并繳納補償費。專利部門根據(jù)當(dāng)事人的書面申請，按照相關(guān)程序確定補償費；補償費確定一年后，由于環(huán)境變化或者眾所周知的情況，導(dǎo)致使用費明顯不合理的，當(dāng)事人可以要求變更。如使用者不按時履行通知義務(wù)，專利權(quán)人可合理延長期限；期滿仍不履行的，專利權(quán)人有權(quán)禁止其使用?！段靼嘌缹＠ā芬惨?guī)定了每個季度末被許可人應(yīng)將專利使用情況通知專利權(quán)人。我國沒有規(guī)定類似義務(wù)。

二是可強制要求開放許可。大多數(shù)國家規(guī)定權(quán)利人可自愿實施專利開放許可，我國也采取該模式。但也有少數(shù)國家規(guī)定了強制情況下的開放許可。例如，英國專利開放許可自誕生之初即被賦予規(guī)制專利權(quán)濫用的功能，同時允許強制或自愿實施開放許可。《英國專利法》第46條規(guī)定，在專利授權(quán)后，只要沒有現(xiàn)存排他許可，即可申請開放許可；任何人都可與專利權(quán)人達成許可協(xié)議，在達不成協(xié)議時，由專利局局長規(guī)定條件。但由于強制開放許可主要起震懾作用，實施實例極為罕見。

三是專利侵權(quán)后的開放許可承諾。這是英國專利開放許可制度中的一個特殊規(guī)定，屬于減輕侵權(quán)責(zé)任的情形之一?！队鴮＠ā芬?guī)定，侵權(quán)人在專利侵權(quán)后作出開放許可實施承諾的，法院不得發(fā)出臨時或者永久禁令；如果承諾是在判決前作出的，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。在2022年人大代表提案中，有代表建議在開放許可專利遭遇侵權(quán)時，限制專利權(quán)人的侵權(quán)救濟方式，即限制作出禁令和賠償。就法律后果而言，與專利侵權(quán)后的開放許可承諾類似，均減損了專利權(quán)人的救濟權(quán)。鑒于我國專利開放許可制度剛剛起步，建議不宜太過激進，在積累起較為豐富的實踐經(jīng)驗后，再從促進專利運用、公正保護當(dāng)事人合法權(quán)益的角度，合理劃定開放許可中專利權(quán)人行使權(quán)利的界限更加穩(wěn)妥。

（二）實踐層面

開放專利通常作為大型企業(yè)的商業(yè)策略，背后邏輯是通過暫時讓渡專有權(quán)，降低相關(guān)企業(yè)進入行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)壁壘，激勵更多企業(yè)采納其技術(shù)路線，達到培育創(chuàng)新生態(tài)和新興市場等戰(zhàn)略性目的，為專利權(quán)人營造更有利的外部環(huán)境。例如，2005年IBM宣布向業(yè)界開放500多件軟件專利權(quán)，2015年豐田宣布開放5680項氫燃料電池專利。

2014—2019年間，特斯拉CEO馬斯克多次表態(tài)免費開放其專利技術(shù)，并在官網(wǎng)公布了包含384項開放專利的列表，但只占其獨立擁有的有效專利的50%左右，并未包含其具有獨特優(yōu)勢的外觀設(shè)計專利，且電池管理和自動駕駛技術(shù)等核心技術(shù)以“源代碼”的形式，通過商業(yè)秘密保護。這些跡象或可表明開放專利已成為大型企業(yè)靈活運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的舉措之一，也在一定程度上為我國完善專利開放許可制度，使其滿足不同市場主體的需求提供啟發(fā)和借鑒。

三、推進我國專利開放許可制度落地運行的政策建議

（一）發(fā)揮有效市場與有為政府雙重作用，搭建全國性專利開放許可信息平臺

以市場為導(dǎo)向的專利開放許可，是促進技術(shù)要素市場化配置的創(chuàng)新舉措，關(guān)鍵在于建設(shè)全國統(tǒng)一大市場。目前試點地方僅在省內(nèi)開放專利，而各地技術(shù)創(chuàng)新水平與產(chǎn)業(yè)需求未必同步，有必要建立全國性的專利開放許可信息平臺，為提升要素資源配置效率創(chuàng)造有利條件。一方面，由國家知識產(chǎn)權(quán)局建立專利開放許可公共服務(wù)平臺，為開放專利的市場化開發(fā)利用提供基礎(chǔ)信息資源，包括專利著錄項目、專利權(quán)人開放許可聲明、許可使用費標(biāo)準(zhǔn)及支付方式等信息。同時，探索專利組合“一攬子”開放授權(quán)方式，為專利許可交易提供便利。另一方面，鼓勵市場化、專業(yè)化的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)建設(shè)全國性的專利開放許可運營服務(wù)平臺，對開放專利的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)進行深加工，為潛在被許可人提供技術(shù)展示、專利說明等服務(wù)，充分發(fā)揮市場機制作用促進供需雙方信息傳遞。

（二）保障專利權(quán)人合法權(quán)益，明確許可實施期間被許可人通知義務(wù)

目前《方案》中提供了三種許可使用費支付方式：入門費和提成費相結(jié)合的方式、一次總付的方式，以及總付額內(nèi)分期支付的方式。其中，“入門費+提成費”的支付方式因其靈活性，有緩解定價難的優(yōu)勢。在這種支付方式下，產(chǎn)品價格、實施專利后新增的產(chǎn)值、利潤或者產(chǎn)品銷售額等專利實施情況均直接影響專利權(quán)人的提成收益，被許可人如實告知專利實施的范圍和獲利對于保障專利權(quán)人的合法權(quán)益尤為重要。而為了最大限度簡化磋商許可程序，我國《專利法》規(guī)定，任何單位或個人以書面方式通知專利權(quán)人愿意實施其開放許可專利，并依照公告的許可使用費支付方式和標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費的，即可實施該開放許可專利，被許可人不需要報告專利實施情況，這在一定程度上可能減損專利權(quán)人的應(yīng)得收益。因此，如何在保障專利權(quán)人合法權(quán)益和開放許可制度效率之間取得平衡，是需要探討的問題?？煽紤]要求被許可人在許可期間定期向?qū)＠麢?quán)人提供使用專利的信息，并賦予專利權(quán)人在維持開放聲明有效的前提下適當(dāng)調(diào)整許可費的途徑。

（三）廣泛開展實證調(diào)研，持續(xù)完善開放許可配套機制

從國外實踐來看，開放許可在不同產(chǎn)業(yè)中的應(yīng)用價值并不相同，起初在傳統(tǒng)制造業(yè)承擔(dān)防止專利濫用的功能（如英國），而在新興產(chǎn)業(yè)則顯露出降低技術(shù)壁壘、培育產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新生態(tài)的作用。我國開放許可制度尚處于起步階段，如何建設(shè)完善配套機制，使開放許可真正起到促進專利技術(shù)實施的作用，歸根結(jié)底在于如何滿足不同產(chǎn)業(yè)對專利開放許可的利益訴求，這有待開展廣泛持續(xù)的實證研究。可考慮在試點地方選取優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，跟蹤開放專利的運用實施情況，研判不同主體對開放許可制度利用的積極性，以及開放許可適用的技術(shù)領(lǐng)域，為下一步細化開放許可配套規(guī)則提供實證研究支撐。同時，專利開放許可制度的建立，是否導(dǎo)致部分低質(zhì)量專利為享受年費減免優(yōu)待而聲明開放許可，甚至影響專利申請量增加，也有待其在全國落地運行后持續(xù)開展相關(guān)性分析。建設(shè)用好年費減免的經(jīng)濟杠桿，優(yōu)化激勵機制，避免滋生惡意利用開放許可牟利的行為，預(yù)防制度空轉(zhuǎn)。