楊坤鑫

(中國(guó)海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266100)

2021年6月，我國(guó)開始施行“三胎”政策。但鑒于“高房?jī)r(jià)”“高育兒成本”等現(xiàn)實(shí)問題使許多夫妻沒有養(yǎng)育多個(gè)孩子的條件，而具備相應(yīng)經(jīng)濟(jì)條件的夫妻中又有相當(dāng)部分已超過最佳生育年齡，或因?yàn)楦鞣N原因無(wú)法自然受孕。因此，這些特殊家庭就需要采用體外授精等輔助生殖技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)其生育目的。從目前研究來(lái)看，通過人工輔助生殖技術(shù)出生的嬰兒與自然受孕的嬰兒在身體與智力發(fā)育方面并無(wú)差異，每一天都有成千上萬(wàn)的“試管寶寶”出生。而在嬰兒出生之前，將配對(duì)成功的胚胎進(jìn)行冷凍是人工輔助生殖技術(shù)至關(guān)重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。受精卵從細(xì)胞分裂成具備移植條件的胚胎，最后移植，這個(gè)過程中會(huì)有諸多不確定因素發(fā)生，如夫妻雙方或一方死亡、女方子宮突然喪失孕育能力乃至夫妻雙方離婚、失聯(lián)、遺棄胚胎等情況，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何合法地處理冷凍胚胎?諸如此類問題在今后將愈發(fā)突出。因此，冷凍胚胎的法律屬性以及其歸屬等法律問題成為法學(xué)界亟須解決的課題。

一、冷凍胚胎面臨的法律困境

衛(wèi)生部于2003年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》等規(guī)范性文件規(guī)定了“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”“禁止實(shí)施胚胎贈(zèng)送”“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”等內(nèi)容，但其規(guī)定所適用的范圍較為單一，并且未提及冷凍胚胎的法律屬性及處置規(guī)則等關(guān)鍵問題。冷凍胚胎的法律地位、適用規(guī)則等方面，理論界尚未達(dá)成共識(shí)，仍存在巨大爭(zhēng)議。在具體的司法實(shí)踐中，相關(guān)案例也依然是法官對(duì)個(gè)案做出的解釋認(rèn)定，衛(wèi)生部對(duì)于特殊事件作出的回應(yīng)批復(fù)，由此在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了法官無(wú)法可依，也不能拒絕裁判的困境。[1]2020年12月17日，最高人民法院司法案例研究院舉辦了第25期“案例大講壇”，專門就體外受精技術(shù)有關(guān)的問題進(jìn)行了全面深入的研討。由此可見，由體外受精技術(shù)引發(fā)的倫理和法學(xué)問題已經(jīng)引起了最高人民法院的高度重視，也可以看出這一技術(shù)也產(chǎn)生了極高的社會(huì)關(guān)注度。雖然《中華人民共和國(guó)生物安全法》已于2021年4月15日起正式施行，然而，僅有八十八條法律條文的規(guī)范性法律文件，只針對(duì)生命科學(xué)及生物技術(shù)發(fā)展過程中一些宏觀原則和制度進(jìn)行了相關(guān)法律規(guī)范，而對(duì)于如體外受精等生物安全技術(shù)的具體法律問題并未做出明確規(guī)定，這也就導(dǎo)致了當(dāng)前該領(lǐng)域司法實(shí)踐無(wú)法可依的困境。

法律需求決定法律供給，當(dāng)前冷凍胚胎的法律困境決定了應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)的法律供給。從法律體系的完整性及協(xié)調(diào)性來(lái)看，生物安全法的有效實(shí)施不僅需要專門立法的明確規(guī)范及技術(shù)支撐，更需要與其他部門法的銜接及協(xié)調(diào)。[2]

二、冷凍胚胎的法律規(guī)制——民法角度

(一)明確界定冷凍胚胎的法律屬性

對(duì)于冷凍胚胎相關(guān)問題的探討，民法界較為熱烈，尤其是針對(duì)冷凍胚胎的法律屬性方面。通過對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)的梳理發(fā)現(xiàn)，關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性界定主要有三種觀點(diǎn)，分別為權(quán)利主體、一般財(cái)產(chǎn)和特殊物體。我國(guó)民法采用的是嚴(yán)格的“人—物”二分體系，所以在界定冷凍胚胎時(shí)要么是人，要么是物，即對(duì)應(yīng)上述的權(quán)利主體和一般財(cái)產(chǎn)。所謂的特殊物體有學(xué)者認(rèn)為是介于權(quán)利主體和一般財(cái)產(chǎn)之間的一種特殊物。這里的特殊物體雖獨(dú)立于一般財(cái)產(chǎn)，但是與一般財(cái)產(chǎn)一樣都屬于民法中的“物”，即前者是倫理物，后者是一般物，前者擁有最高物格，對(duì)于它的保護(hù)和重視往往會(huì)高于其他的一般物。如楊立新教授認(rèn)為：倫理物包含人體變異物，即脫離人體的器官、組織、尸體以及醫(yī)療廢物等，而胚胎作為脫離人體的組織，其法律屬性應(yīng)為倫理物。此外，也有學(xué)者持“中介說(shuō)”的觀點(diǎn)，如徐國(guó)棟教授在他的論文《體外受精胚胎的法律地位研究》中提出要“打破人—物二分體系，構(gòu)建人—中介—物三級(jí)體系”的論斷。[3]

對(duì)于這三種學(xué)說(shuō)，首先主體說(shuō)是當(dāng)然被否定的，因?yàn)橹黧w說(shuō)主張將冷凍胚胎作為權(quán)利主體，即人，而我國(guó)《民法典》第十三條規(guī)定：自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。可見，我國(guó)《民法典》對(duì)于權(quán)利主體的認(rèn)定是以自然人的出生為起點(diǎn)的，而冷凍胚胎與這一標(biāo)準(zhǔn)相悖，故主體說(shuō)首先被排除。針對(duì)“客體說(shuō)”或是“中介說(shuō)”的觀點(diǎn)，則認(rèn)為將冷凍胚胎作為一種倫理物更為合理，原因如下：首先，對(duì)于“中介說(shuō)”要打破我國(guó)傳統(tǒng)的民法“人—物”二分格局的觀點(diǎn)，筆者并不贊同，因?yàn)槲覈?guó)的民法體系整體都是以“人—物”二分格局為基礎(chǔ)的，要打破就意味著需要根本變革我國(guó)已有的民法體系，這并不是件易事，也并無(wú)必要；其次，冷凍胚胎作為一種帶有人格利益和人身屬性的物理形態(tài)上的有體物，冷凍胚胎到底應(yīng)傾向于人多一些，還是物更多一些，這個(gè)問題本身就難以自洽，一旦定位不準(zhǔn)，就會(huì)將立法引向虛無(wú)，并陷入形而上學(xué)的邏輯困境。[4]如果將其作為中介物，必然應(yīng)該與左右兩種物有十分清晰的界限，而如何劃分這一界限是個(gè)非常棘手的難題，且就算解決了這一難題也會(huì)發(fā)現(xiàn)沒有相關(guān)的法律法規(guī)與其相協(xié)調(diào)。故筆者贊同將冷凍胚胎作為特殊物體的觀點(diǎn)，而對(duì)于楊立新教授和冷傳莉教授將冷凍胚胎認(rèn)定為脫離人體組織的倫理物這一觀點(diǎn)還存在一些疑問：楊立新教授所認(rèn)為的“脫離人體的器官、組織、尸體以及醫(yī)療廢物”的論述，筆者認(rèn)為與冷凍胚胎并不完全一致，由于冷凍胚胎是具有生物學(xué)上的“活性”的，其具備發(fā)展成為人的潛力，而器官、組織、尸體以及醫(yī)療廢物可以說(shuō)是不具備“活性”的，其與冷凍胚胎也許不能夠作為同一類物體。

(二)合理規(guī)范冷凍胚胎的處置歸屬

除明確法律屬性外，另一個(gè)重要的法律問題便是有關(guān)冷凍胚胎的歸屬和處置問題，目前存在較大爭(zhēng)議，主要包含：因夫妻雙方離婚引發(fā)的冷凍胚胎處置歸屬問題；因夫妻雙方有一方過世，而另一方是否能要求繼續(xù)實(shí)施冷凍胚胎技術(shù)的問題；因夫妻雙方皆過世而引發(fā)的夫妻雙方的繼承人之間、繼承人與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的處置歸屬問題。

首先，對(duì)于離婚引發(fā)冷凍胚胎的歸屬問題，以及所有者是否具有留存的冷凍胚胎進(jìn)行生育的權(quán)利。針對(duì)歸屬問題，如果判決冷凍胚胎歸男方所有，就現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)來(lái)說(shuō)，男方是無(wú)法單獨(dú)進(jìn)行生育的，那么就意味著男方需要另找女性完成生育，這就成了“代孕”行為，而代孕行為在我國(guó)是非法的，故如果按照這種思路，那么冷凍胚胎的歸屬問題就已經(jīng)迎刃而解了，即只能判給女方所有，但是這是否符合公平原則呢？冷凍胚胎是由男方的精子和女方的卵子共同形成的，這兩者缺一不可，這就意味著男女雙方在冷凍胚胎的形成過程中是權(quán)利平等的兩方，而在判決中卻出現(xiàn)了僅能將冷凍胚胎判給女方的相悖結(jié)論，這顯然不夠合理。那么，無(wú)論判給誰(shuí)，獲得冷凍胚胎的一方又是否擁有繼續(xù)使用留存胚胎進(jìn)行生育的權(quán)利呢？在郭巍峰先生的研究生學(xué)位論文《夫妻離婚時(shí)冷凍胚胎處置的法律問題研究》一文中給出了較為合理的解釋：即在大多數(shù)情況下，法院會(huì)優(yōu)先保護(hù)拒絕生育方的利益，因?yàn)樯杂墒侨说幕緳?quán)利，這就包含了權(quán)利人可以拒絕生育，即除非有特別規(guī)定，法律不能強(qiáng)制人做父母；對(duì)于保護(hù)要求生育方的利益比保護(hù)拒絕生育方的利益更容易，要求生育方完全可以再次結(jié)婚或再次進(jìn)行新的胚胎移植來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)其利益的保護(hù)，而對(duì)于拒絕方除了這一點(diǎn)好像別無(wú)他法；在夫妻未達(dá)成合意時(shí)貿(mào)然將冷凍胚胎孕育為子女，這顯然不符合該子女的利益。[5]

其次，夫妻雙方均死亡后其雙方繼承人之間及雙方繼承人與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間應(yīng)由哪一方獲得該冷凍胚胎的處置權(quán)呢？對(duì)此有一例典型案例，2014年發(fā)生在無(wú)錫市的“宜興冷凍胚胎案”，是全國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)屬糾紛，這個(gè)案例最突出的問題，就在于宜興市法院和無(wú)錫市中院完全不同的判決結(jié)果。該案例的基本案情是：江蘇宜興的一對(duì)雙獨(dú)年輕夫婦不慎車禍遇難，而兩人生前在南京鼓樓醫(yī)院曾接受人工輔助生殖技術(shù)，并遺留下四枚冷凍胚胎，因此這對(duì)年輕夫婦去世后其各自的父母針對(duì)這四枚冷凍胚胎的處置與醫(yī)院產(chǎn)生了糾紛，男方父母作為原告將女方父母告上了法庭，要求法院將相關(guān)的繼承權(quán)判給自己，并且將拒絕交出冷凍胚胎的醫(yī)院也作為第三人追加到訴訟中。宜興市法院的一審判決認(rèn)為冷凍胚胎作為一種具有未來(lái)發(fā)展成為人的潛能性的特殊物，不能被繼承，于是駁回了原告請(qǐng)求；而無(wú)錫市中級(jí)人民法院則做出了與一審法院完全不同的判決，它繞開了冷凍胚胎能否被繼承的問題，而是從該胚胎對(duì)于雙方父母具有寄托哀思、緩解失獨(dú)之痛的人格利益入手，認(rèn)為冷凍胚胎與受孕夫妻具有生命倫理上的密切聯(lián)系，理應(yīng)不能歸醫(yī)療機(jī)構(gòu)所有，故二審判決雙方父母享有對(duì)冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。

除此之外，還有夫妻雙方與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的糾紛，如徐靜、馬仲斌訴成都市婦女兒童中心醫(yī)院返還原物糾紛，張靜、郭強(qiáng)與南京鼓樓醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。筆者在對(duì)相關(guān)案例進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，各個(gè)法院在審判時(shí)和在最終判決時(shí)所遵循的原則和方法大多是相似的，即判決冷凍胚胎的處置權(quán)應(yīng)歸屬于原受孕夫婦或者夫婦死亡后的繼承人，理由一是該冷凍胚胎含有受孕夫婦遺傳信息，其處置權(quán)當(dāng)然歸屬于受孕夫婦；二是認(rèn)為受孕夫婦與醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽署的對(duì)冷凍胚胎儲(chǔ)存的合同屬于保管合同，受孕夫婦作為寄存人當(dāng)然有權(quán)處置自己的寄存物。

三、冷凍胚胎的法律規(guī)制——刑法角度

對(duì)于冷凍胚胎領(lǐng)域是否需要刑法的介入一直是學(xué)者們爭(zhēng)議的問題。刑法作為社會(huì)保障的最后一道屏障，是否有必要將這一剛剛興起的科學(xué)技術(shù)置于刑法的屏障下確實(shí)存在爭(zhēng)議。因?yàn)槿绻谭▽?duì)其過多介入，可能會(huì)阻礙這一技術(shù)的發(fā)展進(jìn)程，但是完全摒棄刑法的介入也可能會(huì)造成該技術(shù)的畸形發(fā)展，這就需要尋找到一種干預(yù)與放松的平衡。與民法相比，相關(guān)問題的刑法討論則較為缺乏。2021年3月1日正式實(shí)施的《刑法修正案(十一)》新增了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，這是針對(duì)2018年“賀建奎基因編輯嬰兒案”的刑法回應(yīng)，但是對(duì)于冷凍胚胎方面的法律問題，似乎并沒有引起刑法學(xué)界的關(guān)注。

(一)冷凍胚胎不能“非法采集”和“走私”

2021年2月，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》中規(guī)定了非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪罪名，那么冷凍胚胎能不能算是人類遺傳資源呢？人類遺傳資源是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料，冷凍胚胎作為受孕父母雙方精子和卵子的合成體，當(dāng)然具有父母雙方的遺傳信息。筆者認(rèn)為這里的人類遺傳資源包含冷凍胚胎，所以這里的法條也就可以解釋為非法采集冷凍胚胎和走私冷凍胚胎。而“非法采集”和“走私”又應(yīng)如何理解呢？筆者認(rèn)為這里的“非法采集”是指通過違法手段獲得冷凍胚胎的方法，如醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療工作人員盜竊儲(chǔ)存的冷凍胚胎。在美國(guó)加州便出現(xiàn)過這樣的案例：一位32歲的女性起訴，稱自己體內(nèi)的胚胎被盜并且被出售給他人，盜竊其胚胎的正是加州大學(xué)生殖健康中心的醫(yī)療工作人員，警方介入后發(fā)現(xiàn)有此遭遇的并不止她一人，這所醫(yī)院的醫(yī)療工作人員在治療病人的過程中經(jīng)常盜取病人體內(nèi)的卵子甚至胚胎，并出賣給他人。[6]“走私”的法律概念是違反海關(guān)法和國(guó)家其他法律、法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的物品、國(guó)家限制進(jìn)出境或者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅和其他進(jìn)口環(huán)節(jié)代征稅的貨物、物品進(jìn)出境，數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的行為。2019年3月15日，印度發(fā)生了首例走私胚胎案，一位名叫帕特班·杜萊的乘客從馬來(lái)西亞首都吉隆坡抵達(dá)印度孟買國(guó)際機(jī)場(chǎng)時(shí)被捕，因?yàn)樗麛y帶了一個(gè)裝有人類單胚胎的液氮罐。[7]雖然上述這些案件都發(fā)生在國(guó)外，但并不意味著我國(guó)未來(lái)就不會(huì)發(fā)生，我們也應(yīng)該防患于未然，做好相關(guān)的法律規(guī)范。除此之外，還有買賣、非法銷毀、遺棄冷凍胚胎的行為，這里并不是絕對(duì)的禁止銷毀，因?yàn)椤芭咛ゲ坏谌说陌l(fā)育過程中是一種重要的形態(tài)，在科學(xué)研究實(shí)驗(yàn)中也是重要的實(shí)驗(yàn)對(duì)象，科研人員可對(duì)符合條件的胚胎進(jìn)行合法的實(shí)驗(yàn)研究，且對(duì)那些可能孕育出先天性畸形、有先天性嚴(yán)重疾病、冷凍時(shí)間過長(zhǎng)的胚胎是可以進(jìn)行銷毀和丟棄的。”[8]

(二)冷凍胚胎不能買賣

關(guān)于冷凍胚胎的買賣行為，雖然我國(guó)刑法及其他部門法沒有明確禁止，但是通過國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)之前頒布的規(guī)范性文件可知，買賣冷凍胚胎的行為在我國(guó)是被絕對(duì)禁止的，因?yàn)槠渚哂袠O大的社會(huì)危害性。針對(duì)如何對(duì)這一行為進(jìn)行定罪的問題，已經(jīng)有一些學(xué)者表達(dá)了自己的觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該另設(shè)新罪，比如非法買賣胚胎罪；有學(xué)者則主張以原有的非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)判定。對(duì)于“非法經(jīng)營(yíng)罪”，筆者認(rèn)為還需進(jìn)一步討論。非法經(jīng)營(yíng)罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。買賣冷凍胚胎的行為確實(shí)違反了國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)所規(guī)定的一系列規(guī)章，同時(shí)也屬于非法限制買賣的物品，但是“非法經(jīng)營(yíng)罪”中規(guī)定的“擾亂市場(chǎng)秩序”，必須是已經(jīng)存在市場(chǎng)，但在我國(guó)關(guān)于冷凍胚胎買賣的市場(chǎng)還不存在，所以將它認(rèn)定為“非法經(jīng)營(yíng)罪”也許還不夠妥當(dāng)。另設(shè)新罪也許更為適宜，如劉長(zhǎng)秋研究員所認(rèn)為的：可以專門設(shè)置非法買賣精子、卵子、受精卵或胚胎的罪名。[9]對(duì)于非法買賣、銷毀、遺棄冷凍胚胎的，可以新設(shè)“非法買賣、銷毀、遺棄人類胚胎罪”。這是筆者的初步設(shè)想，還不夠成熟，將在今后的研究中繼續(xù)深入探討。

結(jié)語(yǔ)

筆者分別從民法和刑法角度對(duì)冷凍胚胎移植技術(shù)發(fā)展過程中可能遇到或已經(jīng)遇到的問題進(jìn)行了初步分析，在新興技術(shù)不斷涌現(xiàn)的時(shí)代背景下，僅靠一門法律很難包含新技術(shù)發(fā)展領(lǐng)域下的所有法律問題。在考慮對(duì)一項(xiàng)足以影響到全社會(huì)的科學(xué)技術(shù)進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)，必然需要從法律的整體視角綜合規(guī)范。除了《生物安全法》這一基礎(chǔ)性法律外，還需要相關(guān)部門法與之相協(xié)調(diào)，甚至需要相關(guān)規(guī)范性法律文件的相繼出臺(tái)與之相配套，方能為生物安全技術(shù)的發(fā)展提供相應(yīng)的法律保障。