高云志

進(jìn)入21世紀(jì)以來，信息技術(shù)迅速發(fā)展，行政法治發(fā)生時(shí)代變遷。自動(dòng)化作為人工智能時(shí)代背景下的新型技術(shù)，在數(shù)據(jù)分析與處理、深度學(xué)習(xí)、智能化工作等方面具有顯著優(yōu)勢(shì)，故將其應(yīng)用于行政處罰領(lǐng)域中，已成為提高行政處罰智能化水平的關(guān)鍵。目前，我國(guó)還沒有對(duì)于自動(dòng)化行政處罰的專門立法，而且一些與其相關(guān)的規(guī)定也是分散在其他的單行的法律法規(guī)當(dāng)中，在自動(dòng)化行政處罰方面還不能達(dá)到理想的規(guī)范效果，因此，對(duì)自動(dòng)化行政處罰這一活動(dòng)進(jìn)行法律方面的規(guī)制是我國(guó)法治方面亟需解決的問題。

一、自動(dòng)化行政處罰的一般理論

(一)自動(dòng)化行政處罰的概念及特征

自動(dòng)化行政是指行政機(jī)關(guān)利用現(xiàn)代化的人工智能技術(shù)，借助自動(dòng)化設(shè)備或系統(tǒng)實(shí)施行政活動(dòng)，作出行政行為的行政方式。自動(dòng)化行政處罰屬于自動(dòng)化行政的一種類型。在我國(guó)，學(xué)者們對(duì)“自動(dòng)化行政”這一概念的理解不盡相同。部分學(xué)者認(rèn)為，自動(dòng)化行政處罰是借助電子設(shè)備技術(shù)來作出具體的行政行為[1]，而另一部分學(xué)者則認(rèn)為是借助人工智能、大數(shù)據(jù)及云計(jì)算等現(xiàn)代智能技術(shù)作出的行政行為[2]，因此，將自動(dòng)化行政處罰定義為一種新型行政處罰方式是合適的。

從實(shí)現(xiàn)技術(shù)與實(shí)施主體的角度來看，自動(dòng)化行政處罰相較于傳統(tǒng)的行政處罰便存在較大差異，首先，它使用了大數(shù)據(jù)與電子設(shè)備等現(xiàn)代技術(shù)的執(zhí)法手段，依托于現(xiàn)代電子技術(shù)與人工智能技術(shù)的發(fā)展與普及，從科技發(fā)展的角度上講，是對(duì)傳統(tǒng)行政處罰系統(tǒng)的變革與創(chuàng)新。其次，在實(shí)施主體方面，自動(dòng)化行政處罰將行政執(zhí)法的部分或全部程序由人工智能代為處理，使行政處罰具有了智能化、自動(dòng)化及虛擬化的特征[3]。

(二)自動(dòng)化行政處罰的級(jí)別劃分

按照國(guó)內(nèi)馬顏昕等學(xué)者的觀點(diǎn)，我國(guó)根據(jù)在行政處罰過程中人工智能系統(tǒng)參與的自動(dòng)化程度與行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員的參與程度的比重大小，將自動(dòng)化行政處罰分為兩種級(jí)別，即部分自動(dòng)化行政處罰和全自動(dòng)化行政處罰[4]。

部分自動(dòng)化行政處罰是指在實(shí)施行政處罰過程當(dāng)中，自動(dòng)化的行政處罰系統(tǒng)無法獨(dú)立完成行政處罰的整個(gè)過程，仍需借助執(zhí)法人員的人工行為與其結(jié)合才能做到的行政處罰情形。其在實(shí)踐中的最常見應(yīng)用便是在交通違章處罰領(lǐng)域，交管部門對(duì)交通違章車輛的電子抓拍行為。

全自動(dòng)化行政處罰是指行政處罰實(shí)施的過程無需行政執(zhí)法人員的干預(yù)，自動(dòng)化系統(tǒng)通過人工智能預(yù)先設(shè)定的算法及程序即可將全部行政處罰程序作出的情形。我國(guó)大部分學(xué)者對(duì)全自動(dòng)化行政在行政處罰過程中的應(yīng)用持謹(jǐn)慎甚至消極態(tài)度。

二、我國(guó)自動(dòng)化行政處罰的實(shí)踐與發(fā)展

在現(xiàn)階段，我國(guó)行政執(zhí)法部門推出了許多人工智能輔助執(zhí)法的電子化系統(tǒng)。如公安部在2018年推出名為“海燕系統(tǒng)”的人工智能執(zhí)法系統(tǒng)，該系統(tǒng)能夠?qū)囕v的各種違法行為進(jìn)行監(jiān)控抓拍，從而對(duì)車輛違章的證據(jù)進(jìn)行固定，并且對(duì)抓拍到的車輛的違章行為進(jìn)行進(jìn)一步分析，從而在系統(tǒng)自動(dòng)做出審核后對(duì)違章車輛作出行政處罰的決定。

自動(dòng)化行政處罰在給社會(huì)帶來高效便捷的同時(shí)，也產(chǎn)生了一些行政執(zhí)法方面的負(fù)面影響，比如在執(zhí)法密度上的失衡，人工智能在自動(dòng)化行政執(zhí)法過程中因其具有穩(wěn)定性、持續(xù)性的特征，因而可以24小時(shí)不間斷執(zhí)法，導(dǎo)致執(zhí)法密度以及執(zhí)法范圍較之于傳統(tǒng)行政處罰而言，效率成倍增加，對(duì)一些輕微違法行為也會(huì)按照?qǐng)?zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格進(jìn)行裁量[5]。如2005年發(fā)生在北京的杜寶良案，杜寶良在北京市西城區(qū)以賣菜為生，2005年5月，其在道路上駕駛小貨車賣菜時(shí)，被“電子眼”拍到闖禁行105次，被西城區(qū)交管支隊(duì)開出10500元的天價(jià)罰單，并且因交通違章被記201分。

三、自動(dòng)化行政處罰面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)

(一)適用范圍存在爭(zhēng)議

自動(dòng)化行政處罰與傳統(tǒng)的行政處罰相比，其在法律的適用上具有鮮明的不確定性。我國(guó)法律現(xiàn)階段未能對(duì)自動(dòng)化行政處罰作出相應(yīng)規(guī)定與限制，因此，其適用仍應(yīng)當(dāng)遵循傳統(tǒng)行政處罰的相關(guān)規(guī)定。自動(dòng)化行政處罰無法準(zhǔn)確適用對(duì)法律規(guī)范中沒有明確列出的行政處罰事項(xiàng)，因此，法律中行政處罰行為的構(gòu)成要素也無法準(zhǔn)確映射到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的實(shí)踐當(dāng)中。除此之外，自動(dòng)化系統(tǒng)雖然具有人工智能的算法與程序，但其在一般觀念中仍將其視為“物”而沒有劃入“人”的范疇，因此，自動(dòng)化處罰系統(tǒng)僅限于其“物”的屬性[6]。

對(duì)于對(duì)被處罰人有重大影響的行政處罰事項(xiàng)，如限制人身自由、涉及案件公正等，自動(dòng)化處罰系統(tǒng)由于其本身的機(jī)械性與無思想的特征，沒有辦法對(duì)案件的構(gòu)成要素進(jìn)行像人一樣的價(jià)值判斷與選擇，更無法對(duì)具體的法律規(guī)范條文作出合理的解釋，只能根據(jù)預(yù)先創(chuàng)設(shè)的算法程序規(guī)則進(jìn)行刻板的機(jī)械處理。這就容易產(chǎn)生自動(dòng)化系統(tǒng)中，法律邏輯推理中的大前提法律規(guī)范不能與小前提案件事實(shí)進(jìn)行邏輯上一一對(duì)應(yīng)的后果，這會(huì)造成自動(dòng)化系統(tǒng)可能會(huì)使用錯(cuò)誤的法律條文，從而作出錯(cuò)誤的處罰決定的現(xiàn)象。

(二)被處罰人程序權(quán)利保護(hù)不足

第一，行政相對(duì)人知情權(quán)的缺失。我國(guó)立法機(jī)關(guān)以法律條文的形式，確立了行政告知在行政法中的重要地位。在自動(dòng)化行政處罰的適用中，自動(dòng)化系統(tǒng)根據(jù)自己的算法規(guī)則對(duì)行政相對(duì)人的行為進(jìn)行算法上的判斷與處理，從而得出違法與否的行政處罰結(jié)果，這雖然在一定程度上大大提高了執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作效率，卻在無形中簡(jiǎn)化甚至省略了行政執(zhí)法中的部分程序，侵犯了行政相對(duì)人的程序權(quán)利[7]。就如在“杜寶良案”中，正因?yàn)槎艑毩紡氖贾两K沒有收到行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行處罰的決定通知，他才會(huì)在不知情的情況下連續(xù)被處罰105次而不自知。

第二，行政機(jī)關(guān)對(duì)其行政行為的理由進(jìn)行說明的義務(wù)在實(shí)踐中很難得到貫徹。在自動(dòng)化行政處罰系統(tǒng)的運(yùn)行過程當(dāng)中，其說明理由的方法是以電腦代碼的形式呈現(xiàn)的，但由于自動(dòng)化系統(tǒng)的處理結(jié)果取決于其設(shè)計(jì)者對(duì)各種算法因素進(jìn)行規(guī)則運(yùn)算的設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)者很可能缺乏對(duì)于現(xiàn)實(shí)世界中某些算法因素方面的考量，因此，執(zhí)法人員的主觀臆測(cè)和自動(dòng)化系統(tǒng)的算法結(jié)果可能并不相同。

(三)責(zé)任承擔(dān)類型不明晰

我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)自動(dòng)行政處罰的責(zé)任類型沒有明確規(guī)定。由于數(shù)據(jù)共享系統(tǒng)不夠健全及現(xiàn)有技術(shù)的不成熟性，行政處罰機(jī)關(guān)所收集到的與行政處罰案件相關(guān)的信息資料及數(shù)據(jù)不夠及時(shí)和全面。因此，在行政處罰案件的法律解釋和應(yīng)用、行政相對(duì)人的訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)、事實(shí)調(diào)查取證等環(huán)節(jié)中都可看到人工智能算法規(guī)則有一定的概率會(huì)與依法行政要求產(chǎn)生沖突。

但進(jìn)一步分析，我國(guó)立法并沒有明確規(guī)定行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)自動(dòng)化系統(tǒng)因算法或程序計(jì)算失誤，而導(dǎo)致行政處罰的決定存在錯(cuò)誤或明顯不當(dāng)?shù)那闆r下，所應(yīng)承擔(dān)的是何種性質(zhì)的法律責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行行政賠償制度將行政賠償?shù)脑蚍譃閮深悾阂皇枪珓?wù)員違法行為造成的賠償，即因“人的行為”產(chǎn)生的損害賠償；二是由于公共設(shè)施設(shè)置和管理的缺失而造成的補(bǔ)償，即“物的瑕疵”產(chǎn)生的損害賠償。二者在主體方面存在差異，它們侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件以及救濟(jì)的手段和程序也就不盡相同，從而使自動(dòng)化系統(tǒng)在行政處罰的實(shí)踐中，在責(zé)任承擔(dān)與性質(zhì)認(rèn)定等問題上產(chǎn)生分歧觀點(diǎn)與不同的處理方法。若認(rèn)為自動(dòng)處罰系統(tǒng)是“機(jī)器公務(wù)員”的情況下，那么基于處罰行為的違法性和有責(zé)性，則應(yīng)適用“人的行為”的責(zé)任要素[8]。

四、自動(dòng)化行政處罰的法律規(guī)制路徑

(一)明確自動(dòng)化行政處罰的適用范圍

自動(dòng)化系統(tǒng)和自動(dòng)化電子設(shè)備，只是一種程序化的機(jī)械式操作，無法對(duì)案件作出法律解釋或自由裁量，更無法在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間作出平衡判斷。因此，在涉及案件自由裁量權(quán)和法律解釋的行政處罰時(shí)，如果適用自動(dòng)化行政處罰，則無法保障被處罰人的合法權(quán)益和案件的公正[9]。

將自動(dòng)化和智能技術(shù)應(yīng)用于行政執(zhí)法可以提高行政效率，但應(yīng)明確部分自動(dòng)化行政處罰的適用范圍。具體來說，一是為了保證部分自動(dòng)化行政處罰的規(guī)范運(yùn)行，它的適用應(yīng)當(dāng)建立在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對(duì)人存在行政法上的法律關(guān)系的前提下，從而使部分自動(dòng)化行政處罰存在合理性依據(jù)[10]；第二，對(duì)于輕微行政處罰的案件，是指案情簡(jiǎn)單明了、證據(jù)充足、無爭(zhēng)議的情況下。比如，對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序的案件，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，將普通的行政訴訟程序進(jìn)行簡(jiǎn)化，可以在較短的時(shí)限之內(nèi)作出決定；第三，對(duì)于需要行政精準(zhǔn)裁量并作出價(jià)值判斷的行政處罰情形，或者法律概念模糊的，自動(dòng)化系統(tǒng)中的人工智能還無法對(duì)它們加以準(zhǔn)確識(shí)別并作出判斷，因此，在自動(dòng)化系統(tǒng)仍不能被成熟運(yùn)用的階段，它們應(yīng)該被排除在部分自動(dòng)化行政處罰范圍之外。

(二)構(gòu)建自動(dòng)化行政處罰的程序規(guī)則

一是完善陳述、申辯及說明理由的程序。針對(duì)自動(dòng)化行政處罰過程中陳述權(quán)和辯護(hù)權(quán)無法得到保障的問題，法律應(yīng)該設(shè)定一條由人工參與的途徑，以填補(bǔ)其缺陷，并確保行政相對(duì)人陳述和申辯的權(quán)利。特別是在人工智能控制的情況下，可以在自動(dòng)化系統(tǒng)中設(shè)定特定的情況描述。當(dāng)行政相對(duì)人在此欄中填寫特殊情況時(shí)，系統(tǒng)將自動(dòng)轉(zhuǎn)入手動(dòng)審查。需要人工處理的，應(yīng)當(dāng)終止自動(dòng)行政程序，轉(zhuǎn)為人工處理，聽取當(dāng)事人的陳述和申辯。

二是運(yùn)用新的技術(shù)手段，實(shí)現(xiàn)通知和送達(dá)的程序要求。運(yùn)用新技術(shù)來充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)無需實(shí)體送達(dá)，僅需在線告知相對(duì)人的優(yōu)勢(shì)作用，及時(shí)向當(dāng)事人告知其違法事實(shí)。在實(shí)際操作中，可以通過短信、提醒單及通知單等形式對(duì)其告知，比如聲吶電子警察事件，何凱就是通過收到手機(jī)短信得知自己受到了處罰。對(duì)于行政處罰的結(jié)果，當(dāng)事人可以作出自己的申辯。

三是增強(qiáng)政府信息公開的透明性和可解讀性，貫徹政府信息公開的基本原則。法律制度之所以被稱為“黑箱”，就是因?yàn)樗牟煌该鞯奶匦?。?dāng)新技術(shù)在自動(dòng)化行政處罰的運(yùn)用過程中會(huì)對(duì)相關(guān)人的利益產(chǎn)生不利的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)對(duì)其處罰決定形式進(jìn)行解釋。所以，要解決算法黑箱這一困局，可以從算法的可解釋性入手對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的研究，不但要用通俗易懂的方法來闡明其操作背后的合理性，又要通過技術(shù)手段展示作出行政處罰決定過程中的運(yùn)行邏輯及其原理的內(nèi)容，從而增強(qiáng)行政透明度，貫徹行政公開的理念。

(三)明確自動(dòng)化行政處罰的法律責(zé)任

法律責(zé)任的構(gòu)成是指在確定法律責(zé)任時(shí)應(yīng)考慮的特定要素，包括兩種：必要因素和非必要因素。本文根據(jù)公法與私法雙重分類，把法律責(zé)任構(gòu)成區(qū)分為公法與私法兩個(gè)方面，以期增強(qiáng)法律責(zé)任理論研究的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與合理性?！缎姓幜P法》規(guī)定的行政處罰作為公法，是指行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)違反行政義務(wù)的行為人所施加的法律制裁，被處罰人在公法上承擔(dān)一種責(zé)任。因管理缺陷或技術(shù)缺陷造成自動(dòng)設(shè)備損壞，且損壞與自動(dòng)設(shè)備存在因果關(guān)系的，該案件的法律責(zé)任的本質(zhì)應(yīng)歸入私法范圍；如果因?yàn)樽詣?dòng)化系統(tǒng)而造成人身損害的，則與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定并無二致，其法律屬性為“行政人”,他們所作出的行政決策反映了行政機(jī)關(guān)的意志[11]。

行政機(jī)關(guān)對(duì)于自動(dòng)化行政處罰的責(zé)任承擔(dān)方式有行政賠償、行政補(bǔ)償，以及內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)等。首先，就自動(dòng)化行政處罰中的行政賠償問題而言，其必須以違法行為的存在作為前提條件。其次，行政補(bǔ)償是對(duì)行政相對(duì)人因行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中的合規(guī)行為而造成的侵權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償。有必要明確自動(dòng)化行政處罰補(bǔ)償?shù)闹黧w、標(biāo)準(zhǔn)和范圍，以更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。由于我國(guó)現(xiàn)行立法尚無明文規(guī)定，因此，在實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)在采購(gòu)第三方業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合同中明確該采購(gòu)合同的責(zé)任主體。從而可以使研究機(jī)構(gòu)與科研單位的職責(zé)更加明晰，確保自動(dòng)行政處罰的規(guī)范化。