賴虹宇

摘 要：? 隱名出資的股權(quán)狀態(tài)，不同于“出資人—股權(quán)—公司”的傳統(tǒng)認(rèn)定結(jié)構(gòu)，涉及對(duì)內(nèi)對(duì)外多重法律關(guān)系?，F(xiàn)有相關(guān)規(guī)定深受契約法思維定式的影響，忽視了公司的程式地位，不僅使得股東認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中存在搖擺，而且嚴(yán)重困擾隱名出資的制度定型。從組織法視域出發(fā)，隱名出資可分為“借名取利型”和“借名經(jīng)營型”兩種類型，基于此，能夠在公司程式運(yùn)行、股權(quán)爭議狀態(tài)、善意取得等環(huán)節(jié)合理劃定各主體間的關(guān)系，完成隱名出資的完整應(yīng)用。此二元類型的劃分以“行權(quán)”作為核心要素，從公司關(guān)系角度分析“名實(shí)分離”的兩個(gè)主體與公司之間的關(guān)系，通過重點(diǎn)識(shí)別實(shí)際出資人在組織法中的規(guī)范位置，實(shí)現(xiàn)對(duì)隱名出資的理論解讀。

關(guān)鍵詞： 隱名出資;借名取利型;借名經(jīng)營型;公司關(guān)系

中圖分類號(hào)：DF411.91? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-04? 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

引言

隱名出資是“實(shí)踐中最為普遍、最具爭議、疑難問題又特別多的一類案件”? ① ?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）對(duì)隱名出資未作規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）有針對(duì)性地作出了相關(guān)規(guī)定，但由于規(guī)定不周延，實(shí)踐中的隱名出資糾紛并未得到有效化解，該解釋第24條第3款更容易平添司法困惑，被稱為“第3款困境”。 所謂“第3款困境”來源于學(xué)者的歸納，指如無其他股東過半數(shù)同意，實(shí)際出資人即便享有投資收益，也無法被認(rèn)定為公司股東。參見葛偉軍：《有限責(zé)任公司股權(quán)代持的法律性質(zhì)——兼評(píng)我國〈公司法司法解釋（三）〉第24條》，載《法律科學(xué)》2016年第5期，第175頁。 例如，在“袁包鋼與南京聯(lián)欣創(chuàng)業(yè)投資有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案”中，江蘇省高級(jí)人民法院確認(rèn)“袁包鋼、劉建國具有股權(quán)代持的合意”，同時(shí)認(rèn)為，“袁包鋼現(xiàn)請(qǐng)求顯名并辦理工商登記，但未舉證證明聯(lián)欣公司半數(shù)以上股東已同意該請(qǐng)求”，因此法院未支持其顯名請(qǐng)求。 參見江蘇省高級(jí)人民法院（2020）蘇民申904號(hào)民事裁定書。 2019年11月8日，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》），針對(duì)“第3款困境”新設(shè)了實(shí)際出資人顯名的例外規(guī)則。盡管該紀(jì)要不是嚴(yán)格意義上的司法解釋，但其權(quán)威地位毋庸置疑，將會(huì)深刻影響隱名出資糾紛的走向，因而需要認(rèn)真對(duì)待。有觀點(diǎn)認(rèn)為，隱名出資應(yīng)立足“委托代理說”的理論框架來獲取體系化解釋和應(yīng)用方案。 參見王毓瑩：《股權(quán)代持的權(quán)利架構(gòu)——股權(quán)歸屬與處分效力的追問》，載《比較法研究》2021年第3期，第18頁。 筆者對(duì)此持謹(jǐn)慎態(tài)度，一方面，依照該觀點(diǎn)，“表見代理”是可依靠的制度工具，但是，“相信代理人有代理權(quán)”而非該論者主張的“相信名義股東有處分權(quán)”，才是表見代理的構(gòu)成要件，即便交易相對(duì)人相信名義股東有處分權(quán)，也是來源于商事登記的公示效力;另一方面，按照該觀點(diǎn)，在不披露代理持股關(guān)系的情況下，成立“不公開的間接代理”，但一個(gè)合同法中的制度如何解釋名義股東行使股東權(quán)利呢？

出現(xiàn)這種疑惑，在于契約法思維定式之下忽視隱名出資的組織法語境。 最高人民法院在2011年通過公報(bào)案例“張建中訴楊照春股權(quán)確認(rèn)糾紛案”確立了一個(gè)基本規(guī)則：如果隱名出資協(xié)議不存在《合同法》第52條規(guī)定的情形，就是有效的合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守。該案可謂是隱名出資糾紛審理中契約法思維定式的典型表現(xiàn)。參見朱錦清：《公司法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2019年版，第315-316頁。 解決問題的關(guān)鍵，是要厘清實(shí)際出資人、名義股東與公司之間的關(guān)系。《九民紀(jì)要》其實(shí)試圖回答如下問題：究竟什么才是實(shí)際出資人得以獲得股東地位的正當(dāng)性基礎(chǔ)？基于被登記股東在組織法上的推定意義，問題實(shí)質(zhì)演變?yōu)閷?shí)際出資人究竟與公司之間是什么關(guān)系？

參見周游：《股權(quán)利益分離機(jī)制下隱名出資問題之再闡釋》，載《北方法學(xué)》2015年第1期，第153頁。 在發(fā)生或未發(fā)生股權(quán)爭議的情況之下，實(shí)際出資人地位的不同將產(chǎn)生什么具體影響？《九民紀(jì)要》暗含的邏輯是，實(shí)際出資人與公司關(guān)系聯(lián)結(jié)的具體變化，可能對(duì)確認(rèn)其股東身份產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。筆者擬循此思路，對(duì)隱名出資進(jìn)行新的闡釋。

一、規(guī)范文本中的隱名出資類型分歧

（一）不同規(guī)范對(duì)隱名出資的認(rèn)識(shí)差異

《公司法解釋（三）》第24條是規(guī)定隱名出資的直接依據(jù)?；谖牧x解釋，該條實(shí)際上已經(jīng)描述了隱名出資的基本樣態(tài)。研究者認(rèn)為，該條所稱之“投資權(quán)益”，有別于因投資而形成的股權(quán)，應(yīng)當(dāng)僅限于因持有股權(quán)而享有的分紅權(quán)與剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)。

參見葛偉軍：《有限責(zé)任公司股權(quán)代持的法律性質(zhì)——兼評(píng)我國〈公司法司法解釋（三）〉第24條》，載《法律科學(xué)》2016年第5期，第177頁。 另有研究者更進(jìn)一步認(rèn)為，“所指也并非對(duì)公司之紅利分配請(qǐng)求權(quán)的歸屬，而應(yīng)是實(shí)際出資人依據(jù)隱名出資合同對(duì)名義股東所享有的投資收益轉(zhuǎn)移請(qǐng)求權(quán)?！?張雙根：《論隱名出資——對(duì)〈公司法解釋（三）〉相關(guān)規(guī)定的批判與發(fā)展》，載《法學(xué)家》2014年第2期，第73頁。 無論何種解釋，無疑義的是，實(shí)際出資人權(quán)利義務(wù)之構(gòu)建來源于代持協(xié)議的契約安排，其權(quán)利并不及于內(nèi)含于股東身份的經(jīng)營管理等成員權(quán)，“向名義股東主張權(quán)利”的表述，也事實(shí)上表明了實(shí)際出資人財(cái)產(chǎn)性權(quán)利行使的對(duì)象并不指向公司本身。在該條所指向的隱名出資構(gòu)造中，實(shí)際出資人無論是在名義、行為、責(zé)任上都超然于公司之外，其與公司這一組織體之間并不發(fā)生結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)。

《九民紀(jì)要》對(duì)隱名出資者的顯名化設(shè)置了新的標(biāo)準(zhǔn)，即其他股東“對(duì)實(shí)際出資事實(shí)知情”+“對(duì)實(shí)際行權(quán)不持異議”。換言之，在《九民紀(jì)要》中，有且僅有實(shí)際行使了股東權(quán)利的實(shí)際出資人，方能在一定條件下成為公司登記的股東，實(shí)現(xiàn)“名實(shí)相符”。

《公司法解釋（三）》與《九民紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定之間的認(rèn)識(shí)分歧是顯而易見的：在司法解釋中，實(shí)際出資人超然于公司之外，僅與名義股東之間存在契約關(guān)聯(lián)，支撐其顯名的根源在于“實(shí)際出資”?？紤]到該司法解釋是隱名出資的原初規(guī)范依據(jù)，可以認(rèn)為規(guī)范設(shè)計(jì)者一開始就將隱名出資限定在實(shí)際出資人超然于外的情形之下，只有其他股東過半數(shù)同意，方可登記為股東?！毒琶窦o(jì)要》則將實(shí)際出資人“實(shí)際行權(quán)”作為其顯名化的必要條件。相較而言，司法解釋對(duì)隱名出資的預(yù)設(shè)立場(chǎng)是，實(shí)際出資人并不參與公司事務(wù)，并不行使股東的身份性權(quán)利;《九民紀(jì)要》的立場(chǎng)則是，除非其他股東過半數(shù)明示同意，否則只有實(shí)際行權(quán)（直接行權(quán)或披露代理）的實(shí)際出資人方能顯名成為一般意義上的股東。

對(duì)同一個(gè)“隱名出資”的兩種不同解讀，凸顯了隱名出資問題的處理難度。從《九民紀(jì)要》的文本來看，由于新出現(xiàn)的“實(shí)際行使股東權(quán)利”要素，似乎能夠比較容易得出兩者“互斥取代”的結(jié)論。但是，最高人民法院民二庭編著的《〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）專門說明，《九民紀(jì)要》第28條并未直接更改《公司法解釋（三）》第24條的規(guī)定，僅是對(duì)該條規(guī)定的“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”進(jìn)行了進(jìn)一步解釋。 參見最高人民法院民事審判第二庭編：《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第228頁。 該《理解與適用》還進(jìn)一步說明，《九民紀(jì)要》第28條重在解決“默示同意”的問題。換言之，在《公司法解釋（三）》所呈現(xiàn)的隱名出資結(jié)構(gòu)下，某一實(shí)際出資人即便沒有實(shí)際行權(quán)的任何作為，只要存在出資的事實(shí)和其他過半數(shù)股東的“明示同意”，就會(huì)使得原本超然于公司之外的實(shí)際出資人獲得股東身份，其與名義股東之間發(fā)生類似股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果。

因此，《九民紀(jì)要》是對(duì)司法解釋中“第3款困境”的回應(yīng)，并未取代或者排斥既有規(guī)則的架構(gòu)。只不過，“實(shí)際行權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定業(yè)已表明，實(shí)際出資人是在公司的組織架構(gòu)下行事，已然脫離了《公司法解釋（三）》中實(shí)際出資人未與公司發(fā)生結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)的立場(chǎng)。有鑒于此，將《九民紀(jì)要》的規(guī)定僅僅理解為是對(duì)既有隱名出資結(jié)構(gòu)的一種“框架內(nèi)擴(kuò)張”并不適當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)將其作為與既有類型相對(duì)應(yīng)的一種新類型。

（二）初步類型區(qū)分的規(guī)范疑難

拉倫茨曾言，“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’?！?/p>

[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。 雖然從《公司法解釋（三）》到《九民紀(jì)要》的規(guī)范變遷，提示了將隱名出資進(jìn)行某種類型化的可能，但是這樣的類型區(qū)分，必須經(jīng)受規(guī)范性檢驗(yàn)，否則又將陷入既有類型嘗試規(guī)范化不足的泥淖之中。

類型化是厘清復(fù)雜法律現(xiàn)象的有力工具，已有研究也多從類型化角度予以突破，例如，有學(xué)者以“非權(quán)利人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”為主軸進(jìn)行類型化區(qū)分。 參見石一峰：《非權(quán)利人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的處置規(guī)則》，載《法商研究》2016年第1期，第95頁。 就隱名出資本身進(jìn)行類型構(gòu)造，較為典型的有兩種方案：一是“十分法”，分類標(biāo)準(zhǔn)主要包括公司及其他股東是否知情、是否須經(jīng)其他股東同意、隱名出資關(guān)系形成的方式、名義股東持股之目的、出資之實(shí)際來源與負(fù)擔(dān)、實(shí)際出資人對(duì)股權(quán)的控制程度、實(shí)際出資人介入公司事務(wù)的深淺、名義股東與實(shí)際出資人所獲利益、實(shí)際出資人的數(shù)量、實(shí)際出資人背后是否還有其他人等十種。 參見張雙根：《論隱名出資——對(duì)〈公司法解釋（三）〉相關(guān)規(guī)定的批判與發(fā)展》，載《法學(xué)家》2014年第2期，第63頁。 二是“三分法”，標(biāo)準(zhǔn)主要包括：隱名的范圍或程度，分為完全隱名投資與不完全隱名投資;根據(jù)實(shí)際投資人的名義不同，分為借名投資、冒名投資和虛名投資;根據(jù)顯名者是否投資，分為委托性隱名投資和掛靠性隱名投資。 參見王芳：《隱名投資人股東資格認(rèn)定問題研究》，載《河北法學(xué)》2012年第1期，第102頁。 然而，無論從哪種方案來看，眾多分類只對(duì)實(shí)踐的、經(jīng)驗(yàn)的、客觀的類型進(jìn)行了描述，標(biāo)準(zhǔn)與標(biāo)準(zhǔn)之間、類別與類別之間或疏離或交叉，并未形成系統(tǒng)。例如，“十分法”中的第3種類型區(qū)分隱名出資關(guān)系形成的方式，但這種區(qū)分缺乏規(guī)范實(shí)益，究其本質(zhì)仍只是概括表現(xiàn)隱名出資關(guān)系的特點(diǎn)：實(shí)際出資人隱藏其后，名義股東顯示于前。

有鑒于此，剖析隱名出資的規(guī)范化要素，尋求在規(guī)范立場(chǎng)上完成類型區(qū)分，從而形成制度定型，是本文試圖完成的論證任務(wù)。不過，站在規(guī)則檢視的立場(chǎng)來看，兩個(gè)規(guī)范性文件中的隱名出資結(jié)構(gòu)，在規(guī)范要素上參差不齊，并不能一一對(duì)應(yīng)。究竟依循什么核心標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分兩種類型，其他要素具有什么規(guī)范意義，都還未得到解答。具體來說，有如下疑惑：（1）《公司法解釋（三）》中，僅僅強(qiáng)調(diào)“同意”而非“知情”，《九民紀(jì)要》則明確強(qiáng)調(diào)“知情”，那么知情與同意之間在規(guī)范上是什么關(guān)系？（2）《九民紀(jì)要》中新設(shè)了“知情”與“實(shí)際行權(quán)”兩大規(guī)范要素，那么到底是“知情與否”還是“行權(quán)與否”，分別抑或共同塑造了兩種可能類型之間的區(qū)別？（3）最重要的，是對(duì)“實(shí)際行權(quán)”該作何解讀？最高人民法院認(rèn)為，實(shí)際出資人行使股東權(quán)利有兩種形式：一是實(shí)際出資人直接參與公司決策和經(jīng)營活動(dòng);二是名義股東的行為完全受實(shí)際出資人意思支配。 參見最高人民法院民事審判第二庭編：《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第229頁。 前者較好理解，但在后一種情形中，實(shí)際上是名義股東經(jīng)由代持協(xié)議與實(shí)際出資人之間建構(gòu)了委托代理關(guān)系。不得不思索的問題是，這種契約機(jī)制是否可以產(chǎn)生公司組織法意義上的股東行權(quán)效果？

（三）初步類型區(qū)分的問題聚焦

《九民紀(jì)要》相關(guān)規(guī)則的最大貢獻(xiàn)，在于提示了“實(shí)際行使股東權(quán)利”是觀察隱名出資人與公司關(guān)系的另扇一窗口。較之于司法解釋中的建構(gòu)邏輯，它實(shí)際上表明隱名出資人可以與公司發(fā)生直接關(guān)聯(lián)。但無論是《公司法解釋（三）》還是《九民紀(jì)要》，從未在概念上明確什么是“隱名出資”。類型總結(jié)來源于規(guī)范解釋的結(jié)論，但規(guī)范本身其實(shí)只是在解決“實(shí)際出資人顯名化”的程序問題，即只是回答實(shí)際出資人在滿足什么條件時(shí)，可以被登記為公司股東。這雖然與“股東資格確認(rèn)”高度相關(guān)，卻不是完全等同的一個(gè)問題。換言之，即使某一實(shí)際出資人就此被登記為公司股東，也是一個(gè)新股東，在被登記為股東之前，其作為實(shí)際出資人的身份、與公司之間的關(guān)系仍然需要明確。特別是，如果某一實(shí)際出資人從未以任何方式在公司行使股東權(quán)利，在選擇不顯名或無法顯名時(shí)，其在隱名出資結(jié)構(gòu)中處于什么樣的位置？

從這個(gè)意義上來說，類型劃定的根本目標(biāo)在于，能否通過類型的區(qū)分，圍繞股東與公司的組織法關(guān)系、實(shí)際出資人與名義股東的契約關(guān)系、公司與債權(quán)人的債法關(guān)系三個(gè)層面，形成一個(gè)體系化的闡釋方案，并經(jīng)受住理論的檢驗(yàn)。股東與公司之間的關(guān)系、公司與債權(quán)人之間的關(guān)系已有相對(duì)充分的闡釋，實(shí)際出資人與名義股東的契約關(guān)系也無需贅言。問題的根源，就在于未被股東名冊(cè)、登記機(jī)關(guān)登記等證權(quán)文件確認(rèn)的實(shí)際出資人與公司之間到底是什么關(guān)系？它如何實(shí)質(zhì)影響了其他法律關(guān)系的運(yùn)轉(zhuǎn)？這構(gòu)成了隱名出資的核心爭議，后文對(duì)此予以分析。

二、隱名出資裁判的爭議要素厘清

從司法裁判實(shí)踐出發(fā)，某些固有的認(rèn)識(shí)偏誤將得以澄清，也有助于回應(yīng)初步類型區(qū)分后面臨的規(guī)范疑難。本文通過“隱名”+“股權(quán)代持”作為關(guān)鍵詞，將案由限定在“與公司有關(guān)的糾紛”中，并以《公司法解釋（三）》和《九民紀(jì)要》的頒行時(shí)間為節(jié)點(diǎn)，分“2011年2月18日—2019年11月7日”和“2019年11月8日—2020年4月30日”

本文所涉及的第二階段案例檢索截至2020年4月30日。該階段共獲取74件案例，其中包括“股東資格確認(rèn)糾紛”29件，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”26件，其他糾紛19件。雖然案例樣本相對(duì)較少，但對(duì)擬研究的問題有較為全面的呈現(xiàn)。 兩個(gè)階段，在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，分別獲取了檢索結(jié)果。分析發(fā)現(xiàn)，在與公司有關(guān)的司法案件中，涉及“股東資格認(rèn)定”與“股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”的案件占絕大多數(shù)，合計(jì)共有85%。在檢索數(shù)據(jù)中共計(jì)獲取721件股東資格認(rèn)定案例，經(jīng)仔細(xì)篩讀，確認(rèn)排除無關(guān)案例147件 此處所言無關(guān)案件，是指雖然裁判文書文本中出現(xiàn)了檢索設(shè)定的關(guān)鍵詞，但案件事實(shí)認(rèn)定及案件裁判思路與本文討論的對(duì)象無關(guān)，故將之排除。同時(shí)，排除重復(fù)案例、二審維持原審判決等案例。 ，共獲取有效案例樣本574件。統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，司法裁判為支持隱名出資人股東地位采納了多種判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）“出資+代持合意”標(biāo)準(zhǔn) 參見趙燕訴管建國股東資格確認(rèn)糾紛案，上海市第一中級(jí)人民法院（2016）滬01民終6851號(hào)民事判決書;王金林訴紹興保億置業(yè)有限公司、何建良等股東資格確認(rèn)糾紛案，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（2015）紹柯商初字第3635號(hào)民事判決書。 ;（2）“出資+代持合意+實(shí)際參與公司經(jīng)營管理”標(biāo)準(zhǔn) 參見朱躍華訴馬新軒等股東資格確認(rèn)糾紛案，廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2013）深中法商終字第1786號(hào);陳某2訴上海珀麗酒店投資管理有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民二（商）初字第5400號(hào)民事判決書。 ;（3）“出資+代持合意+公司知情”標(biāo)準(zhǔn)?！昂弦狻笔菍?duì)當(dāng)事人的客觀表示進(jìn)行解釋而形成的一致 參見冉克平：《論私法上的合意及其判定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期，第49頁。 ，司法實(shí)踐中，判斷代持合意是應(yīng)用隱名出資規(guī)則處理案件的首要前提。無論實(shí)際出資人與名義股東之間經(jīng)由何種具體契約形成合意，如非“合意”則應(yīng)構(gòu)成“冒名出資”或其他情形，并不納入隱名出資進(jìn)行考察，在此更為重要的是識(shí)別其他三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）出資

長期以來的觀點(diǎn)認(rèn)為，出資是判斷隱名股東身份的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，主張“股東地位的取得必然基于股東的投資” 施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第241頁。 。從《公司法解釋（三）》的角度看，至少從文義上，實(shí)際出資人取得相應(yīng)權(quán)利的“權(quán)源”來自實(shí)際履行的出資義務(wù)。 參見胡曉靜、崔志偉：《有限責(zé)任公司隱名出資法律問題研究——對(duì)〈公司法解釋（三）〉的解讀》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期，第34頁。 持這一觀點(diǎn)的理由在于，“股權(quán)關(guān)系不同于票據(jù)關(guān)系，不是無因關(guān)系，而是有因關(guān)系，由出資法律行為所創(chuàng)設(shè)”，應(yīng)當(dāng)將其作為認(rèn)定股東資格的“源泉證據(jù)”。 參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2015年版，第348頁。 但是，將“出資”作為“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”用以認(rèn)定股東資格的做法應(yīng)予檢討。究其根本，在于客觀化的出資行為在司法實(shí)踐中難以有效認(rèn)定，且還會(huì)面臨法律規(guī)則本身的掣肘。

第一，在《公司法解釋（三）》設(shè)計(jì)的隱名出資結(jié)構(gòu)中，實(shí)際出資人的出資行為必須經(jīng)由名義出資人實(shí)施，方為正確且適當(dāng)?shù)倪壿?。最高人民法院的一?xiàng)判決表明，既要證明其有通過名義人向公司投入資金的行為，又要證明該筆投資已被計(jì)入注冊(cè)資本，否則，仍然不能被視為對(duì)應(yīng)的公司股權(quán)。 參見陳卯訴山東省輕工集體企業(yè)聯(lián)社企業(yè)出資人權(quán)益確認(rèn)糾紛案，最高人民法院（2014）民二終字第157號(hào)民事判決書。該案并不直接涉及股權(quán)代持法律關(guān)系的認(rèn)定，但其裁判說理仍有啟發(fā)意義。 疑問在于，一個(gè)與公司并不發(fā)生任何結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)的主體，又如何向公司進(jìn)行出資呢？

第二，認(rèn)繳資本制下，出資無須在公司設(shè)立時(shí)實(shí)際繳付，出資法律邏輯已經(jīng)從客觀化、實(shí)際出資交付行為的認(rèn)定轉(zhuǎn)向了出資義務(wù)履行主體的確定之上，并通過股東出資加速到期等制度設(shè)計(jì)重新平衡股東和債權(quán)人之間的利益關(guān)系。 參見錢玉林：《股東出資加速到期的理論證成》，載《法學(xué)研究》2020年第6期，第114頁。 如果仍以客觀的出資行為作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，可操作性存疑。

第三，某些基于法律規(guī)避的隱名出資情形中，出資行為本身即作為規(guī)避事項(xiàng)，從而難以被識(shí)別。例如，在一人有限公司的情形下，可能被登記的唯一股東為其他數(shù)名出資人代持股份，其余隱名出資人通常都將相應(yīng)出資款項(xiàng)支付到被登記股東名下，而不會(huì)直接向公司出資。如果以向公司出資作為實(shí)質(zhì)要素進(jìn)行判斷，難以支持隱名出資人的地位，甚至就此否定隱名代持關(guān)系，顯然又有悖于事實(shí)。

第四，隱名關(guān)系的成立并不限定在公司設(shè)立階段的原始出資，股權(quán)轉(zhuǎn)讓等繼受取得場(chǎng)合亦可能成立隱名代持關(guān)系，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)的轉(zhuǎn)移發(fā)生在交易主體之間，實(shí)踐中甚至并不發(fā)生對(duì)價(jià)支付。如果將實(shí)際繳付價(jià)款等同于出資，并以向公司出資作為核心判斷指標(biāo)，則對(duì)該種情形欠缺解釋力。

因此，將“出資”作為判斷隱名出資的實(shí)質(zhì)或根本要素，已經(jīng)顯得不合時(shí)宜，應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫拚?，研究者近來也認(rèn)識(shí)到“出資不是認(rèn)定隱名股東身份的必要條件” 王毓瑩：《隱名股東的身份認(rèn)定及其顯名路徑——基于最高人民法院76份裁判文書的實(shí)證分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第2期，第65頁。 。出資在隱名出資關(guān)系認(rèn)定中的意義，在于明確公司資本來之有源，而至于是誰實(shí)際出資，并非公司有能力和有必要探究之事實(shí)。 參見周游：《股權(quán)利益分離機(jī)制下隱名出資問題之再闡釋》，載《北方法學(xué)》2015年第1期，第157頁。 將客觀化的出資事實(shí)認(rèn)定，轉(zhuǎn)化為出資義務(wù)負(fù)擔(dān)的設(shè)定（隱名出資結(jié)構(gòu)下，由誰實(shí)際擔(dān)負(fù)出資義務(wù)）才是正確的處理方案。不過，本文并非意在否定司法實(shí)踐中對(duì)“出資”要素的審查，但這一要素僅具有訴訟中輔助證據(jù)綜合判斷的意義，無法直接因確認(rèn)出資事實(shí)而確認(rèn)股東身份。

（二）其他股東知情

公司與其他股東對(duì)隱名代持情形是否知曉，是否會(huì)影響隱名出資關(guān)系的構(gòu)成與運(yùn)轉(zhuǎn)，一直存有相當(dāng)爭議。有研究者就將其作為判斷股東資格的重要標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分公司其他股東是否知情以建構(gòu)隱名出資關(guān)系，分為被代理人身份不公開的代理關(guān)系（其他股東不知）、隱名代理關(guān)系（其他股東明知）以及同時(shí)存在（部分明知）的情形，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建相關(guān)的法律規(guī)則。 參見趙旭東、顧東偉：《隱名出資的法律關(guān)系及其效力認(rèn)定》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期，第146頁。

但“知情”標(biāo)準(zhǔn)真的重要嗎？《公司法解釋（三）》確定的隱名股東顯名化程序，以“其他過半數(shù)股東同意”作為標(biāo)準(zhǔn)。從文義來看，“知情”與“同意”之間存在相應(yīng)的距離，“知情但不（明示）同意”的情形正是《九民紀(jì)要》試圖解決的問題，通過建立“對(duì)出資事實(shí)知情+對(duì)行權(quán)不持異議”的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，來建構(gòu)所謂的“默示同意”規(guī)則。但值得注意的是，“對(duì)行權(quán)不持異議”事實(shí)上包含了知情+同意的雙重內(nèi)涵。此時(shí)，后一知情直接指向“知道實(shí)際出資人在行使股東權(quán)利”，深層次指向則是“知道該實(shí)際行權(quán)的人才是實(shí)際出資人”，顯然可以對(duì)紀(jì)要中明確提及的“知道其實(shí)際出資的事實(shí)”形成覆蓋。亦即，前一“明文的知情”能夠被后一“隱含的知情”倒推。紀(jì)要如此表述，造成了判斷要素的無謂重復(fù)，也加重了當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)。此種混亂來源于司法者尚未意識(shí)到“知情”要素本身并無實(shí)質(zhì)規(guī)范意義，因?yàn)槠渌蓶|對(duì)隱名出資關(guān)系知悉與否，對(duì)隱名出資關(guān)系的構(gòu)成并不發(fā)生任何影響。 參見張雙根：《論隱名出資——對(duì)〈公司法解釋（三）〉相關(guān)規(guī)定的批判與發(fā)展》，載《法學(xué)家》2014年第2期，第74頁。

更重要的是，對(duì)“知情”要素的摒棄，意味著建立起一個(gè)新的認(rèn)識(shí)框架，即區(qū)分隱名出資關(guān)系認(rèn)定（如代持事實(shí)）與股東身份認(rèn)定。法院在涉及隱名出資結(jié)構(gòu)下的股東資格認(rèn)定案件中，通常有四種差異化的裁判思路。（1）直接通過隱名出資關(guān)系的認(rèn)定，確認(rèn)實(shí)際出資人系公司股東。其通常表述為，“確認(rèn)原告某某為被告某某有限公司股東” 參見章孝強(qiáng)與紹興縣哈維針紡科技有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（2015）紹柯商初字第2809號(hào)民事判決書。 以及“被告某某公司（系爭公司）由第三人（名義股東）持有的股權(quán)屬原告某某所有” 參見張晉珠訴上海執(zhí)信投資中心（有限合伙）股東資格確認(rèn)糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民二（商）初字第3074號(hào)民事判決書。 等。（2）確認(rèn)原告系訴爭股權(quán)的實(shí)際出資人，或確認(rèn)其與名義股東間存在股權(quán)代持關(guān)系，但未明確在訴訟請(qǐng)求中提出請(qǐng)求確認(rèn)其為公司股東。因此，法院依據(jù)原告的訴請(qǐng)，僅確認(rèn)實(shí)際出資人的地位而不明確其股東地位。（3）原告訴請(qǐng)法院確認(rèn)其為公司股東，但法院依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，并未完全支持原告的訴訟請(qǐng)求，僅確認(rèn)其與名義股東間具有股權(quán)代持關(guān)系，而拒絕將其直接確認(rèn)為公司股東。（4）原告訴請(qǐng)法院確認(rèn)其為公司股東，但法院經(jīng)過審理后駁回其訴訟請(qǐng)求，不予支持。可見，不同裁判對(duì)于隱名出資關(guān)系認(rèn)定與股東資格認(rèn)定已進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。有案例通過嚴(yán)格解釋《公司法解釋（三）》第24條，主張實(shí)際出資人僅能向名義股東主張“投資權(quán)益”，其爭議主體在實(shí)際出資人與名義股東之間，而通常理解的股東資格認(rèn)定，實(shí)際上是當(dāng)事人與公司間的糾紛。 參見南京蘭海投資擔(dān)保有限公司訴南京雙龍液化氣有限公司等股東資格確認(rèn)糾紛案，江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2016）蘇01民終6753號(hào)民事裁定書。

（三）實(shí)際出資人行權(quán)

在案例統(tǒng)計(jì)樣本中，實(shí)際參與公司經(jīng)營管理是確認(rèn)實(shí)際出資人股東身份的重要因素，判決認(rèn)為，實(shí)際出資人承擔(dān)著實(shí)際交付的投資不能收回的風(fēng)險(xiǎn) 參見張勝彬訴金鄉(xiāng)縣金珠實(shí)業(yè)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案，山東省高級(jí)人民法院（2016）魯民終1843號(hào)民事判決書。 ;如果實(shí)際出資人未參與管理或主張過股東權(quán)利，則出資人對(duì)股東名義參與者享有的是債權(quán)。 參見李偉、劉安訴安徽蚌埠潤豐畫材有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案，安徽省五河縣人民法院（2014）五民二初字第00179號(hào)民事判決書。 即便在《九民紀(jì)要》之后，亦有裁判直接以“未實(shí)際行使股東權(quán)利”為由否認(rèn)當(dāng)事人的股東身份。例如，在“先力電影器材有限公司與北京先力電影器材有限責(zé)任公司股東資格確認(rèn)糾紛”的二審判決中，法院認(rèn)為：“認(rèn)定先力公司是否具有北京先力公司股東身份，應(yīng)以先力公司是否行使相關(guān)股東權(quán)利為依據(jù)，包括出席股東會(huì)、行使表決權(quán)、收取北京先力公司利潤分紅等?！?北京市第一中級(jí)人民法院（2020）京01民終1845號(hào)民事判決書。

《九民紀(jì)要》中“實(shí)際行使股東權(quán)利”與某些司法裁判中的“實(shí)際參與經(jīng)營管理”是同一結(jié)論的不同表述。雖然公司法遵循所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的邏輯，但是由于中國的公司法傳統(tǒng)，加之有限責(zé)任公司的封閉性，作為所有人的股東往往與作為經(jīng)營者的管理人同一。理論上亦認(rèn)為，在有限責(zé)任公司這樣的封閉性公司中，“共治”是基礎(chǔ)的治理結(jié)構(gòu)，可以假設(shè)組織成員間不存在不可克服的“集體行動(dòng)問題” Kenneth J. Arrow， The Limits of Organization， WW Norton & Company Press， 1974， p.32. ，“共治”則主要表現(xiàn)為股東對(duì)公司經(jīng)營管理活動(dòng)的參與。雖然《公司法解釋（三）》與《九民紀(jì)要》中關(guān)于實(shí)際出資人顯名化設(shè)有不同的規(guī)則，但其法理基礎(chǔ)均是有限責(zé)任公司的人合性。 王毓瑩：《隱名股東的身份認(rèn)定及其顯名路徑——基于最高人民法院76份裁判文書的實(shí)證分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第2期，第66頁。 實(shí)際出資人行權(quán)隱含的規(guī)范判斷是，實(shí)際出資人是否實(shí)際履行股東的身份權(quán)能，能否因此建立起其與公司之間的關(guān)聯(lián)。

三、隱名出資的類型化新方案

（一）以“實(shí)際行權(quán)”區(qū)分二元類型

以實(shí)際行權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn)，可將隱名出資區(qū)分為兩種類型，筆者以描述性概念方式將其命名為“借名取利型隱名出資”與“借名經(jīng)營型隱名出資”。前者對(duì)應(yīng)《公司法解釋（三）》第24條第2款所建構(gòu)的類型，這一概括來自實(shí)際出資人的身份和地位，系通過與名義股東的協(xié)議而建構(gòu)，且其主要目標(biāo)也是依照契約獲取投資收益，實(shí)際出資人并不實(shí)際參與公司經(jīng)營管理。后者則來源于《九民紀(jì)要》的推導(dǎo)，是指名義出資人被登記為公司股東僅僅具有形式意義，名義股東與實(shí)際出資人達(dá)成了合意并主要指向“借名”，合意內(nèi)容并不必然包含對(duì)股權(quán)行使、公司經(jīng)營、股權(quán)收益等進(jìn)行詳細(xì)約定，實(shí)際出資人自己參與公司經(jīng)營管理。對(duì)比梳理如表1所示：

第一，縱觀司法裁判的邏輯，無論隱名出資關(guān)系如何認(rèn)定，表現(xiàn)出何種復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)面向，但對(duì)何謂“隱名”則是有所共識(shí)的，即投資者的姓名或者名稱不被記載和登記在證權(quán)文件中。隱名出資是一種典型的“名實(shí)分離”股權(quán)狀態(tài)，即權(quán)屬證明文件中登記的股東（名義）與實(shí)際出資人（實(shí)際）之間發(fā)生分離。雖然我國《公司法》將股東名冊(cè)作為股東行權(quán)的依據(jù)，但在公司法實(shí)踐中，通常將登記作為確認(rèn)股權(quán)歸屬與股東身份的最重要文件。然而，登記主要承擔(dān)對(duì)外公示功能，系向第三人宣示股東資格之證權(quán)功能。因此，隱名出資主要意指對(duì)公司外的第三人隱名，此乃隱名出資最根本的特點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有對(duì)公司隱名者才屬于“隱名出資”，對(duì)公司外部人隱名者則屬于“登記對(duì)抗”范疇。 參見李建偉、羅錦榮：《有限公司股權(quán)登記的對(duì)抗力研究》，載《法學(xué)家》2019年第4期，第154頁。 筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)還是將隱名出資問題等同于靜態(tài)的股東資格認(rèn)定問題，窄化了對(duì)隱名出資的理解，沒有意識(shí)到隱名出資是一種客觀的股權(quán)狀態(tài)，在不發(fā)生“誰是公司股東”相關(guān)爭議的情況下，經(jīng)由隱名而成的股權(quán)行使主體分離，將直接影響公司的內(nèi)部管理及對(duì)外關(guān)系。

第二，實(shí)際出資人是否對(duì)公司內(nèi)部或其他股東隱名，涉及“明知”要素的判斷，前文已論及，對(duì)隱名出資關(guān)系的構(gòu)成不具有決定意義。其原因是，隱名出資的動(dòng)機(jī)多種多樣，包括法律規(guī)避、隱私保護(hù)、企業(yè)改制等，隱名出資之目的并非都在主觀上要滿足實(shí)際出資人之隱瞞意思表示，而是客觀上滿足隱名的特征，而這已在不被登記于證權(quán)文件上得以滿足。對(duì)“借名取利型隱名出資”來說，實(shí)際出資人與公司之間并無直接關(guān)聯(lián)，所有的股東權(quán)利均由名義股東行使，故而其他股東對(duì)此知情與否并不重要，實(shí)際出資人要獲得股東地位必須經(jīng)過程序予以轉(zhuǎn)化。對(duì)“借名經(jīng)營型隱名出資”來說，實(shí)際出資人實(shí)際參與公司經(jīng)營，公司與其他股東的主觀狀態(tài)在很大程度上是確定的，即對(duì)隱名出資事實(shí)知情并認(rèn)可。因?yàn)閷?shí)際出資人作為隱名者，并未在股東名冊(cè)、公司章程以及登記文件中有所顯示，作為公司的“外部人”參與公司經(jīng)營管理，若無其他相反證據(jù)，如名義股東委托行使股權(quán)，應(yīng)當(dāng)推定隱名出資及代持關(guān)系必然為公司及其他股東所知曉?！叭绻炔皇请[名股東，又不是名義股東，還跟公司什么關(guān)系都沒有，他干什么參加公司？他有什么機(jī)會(huì)、條件去參與公司事務(wù)呢？” 趙旭東：《股權(quán)代持糾紛的司法裁判》，載《法律適用》 2018年第22期，第4頁。

第三，實(shí)際出資人享有投資權(quán)益，其規(guī)范原理在于，隱名出資者本身具有投資（價(jià)值追求）的屬性。在隱名出資構(gòu)造中，實(shí)際出資人在缺乏證權(quán)文件支持的制度性框架下，若還將股權(quán)投資收益的獲取讓渡給名義股東，則不僅架空了隱名出資合理存在的根本性前提，也使這一法律構(gòu)造變得不可能：它使名義股東的股東資格從形式上趨于完整，股權(quán)行使從要件上趨于完備，而名義股東并未實(shí)際繳付出資，這樣的制度安排可能違背長期以來司法裁判中奉行的“權(quán)利義務(wù)一致性原理”。 在《公司法解釋（三）》出臺(tái)之前，有學(xué)者對(duì)司法裁判中的審理邏輯進(jìn)行梳理，認(rèn)為在對(duì)實(shí)際出資人股東資格的認(rèn)定中，奉行的是“權(quán)利義務(wù)一致性原理”。參見吳越：《公司法先例研究》，法律出版社2008年版，第115頁。

第四，實(shí)際出資人是否參與公司經(jīng)營管理，是區(qū)分“借名取利型隱名出資”與“借名經(jīng)營型隱名出資”這兩種類型的最重要因素。前者中的實(shí)際出資人超然于公司組織之外，依照契約關(guān)系獲取股權(quán)收益，不可能實(shí)際參與公司經(jīng)營管理。實(shí)際出資人對(duì)公司經(jīng)營管理的實(shí)際參與行為表明，一個(gè)公司組織體之外的人實(shí)際行使股東權(quán)利，可以當(dāng)然推定其他股東對(duì)此有著“默示的同意”。誠如前述，在代持合意之外，出資、知情、實(shí)際行權(quán)是司法實(shí)踐中影響股東資格認(rèn)定的三個(gè)變量。在出資不具有股東資格認(rèn)定的根本意義、知情與否不影響隱名出資關(guān)系構(gòu)成的前提下，“實(shí)際行權(quán)”表征了實(shí)際出資人與公司組織間直接關(guān)聯(lián)的有無，發(fā)揮著幫助確認(rèn)股東資格的功能，不僅使得類型區(qū)分具備了可能性，也證成了此二分法的周延性，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了對(duì)隱名出資的“類型跨越”。無論實(shí)際出資人實(shí)際行權(quán)的頻率、次數(shù)、形式如何，一旦有證據(jù)固定其實(shí)際行使權(quán)利的事實(shí)，在無其他相反證據(jù)（如受名義股東委托行使）的情形下，表明實(shí)際出資人與公司間的關(guān)聯(lián)由間接變?yōu)橹苯?，?gòu)成與司法解釋文義中大相迥異的類型。

綜合來看，隱名出資的二元類型，建立在兩個(gè)前提性認(rèn)識(shí)之上。第一，隱名出資作為一種股權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)的契約安排，并不必然產(chǎn)生糾紛和沖突，關(guān)鍵在于劃定相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;第二，隱名出資關(guān)系的認(rèn)定、股東資格的認(rèn)定、實(shí)際出資人顯名化，系分屬不同層面的三個(gè)問題。這種前提性認(rèn)識(shí)的缺乏，導(dǎo)致實(shí)踐中“誰是真正股東”的判斷標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生搖擺，并使實(shí)際出資人和名義股東之間任意摘選“外觀主義”和“實(shí)質(zhì)主義”作為工具，選擇性地逃避責(zé)任或侵害他人權(quán)益。隱名出資的二元類型區(qū)分，將為妥適解決這些問題提供可能。

（二）場(chǎng)景一：程式運(yùn)轉(zhuǎn)

既有實(shí)踐中將“股權(quán)—股東資格”予以捆綁理解，本質(zhì)是沒有擺脫“所有者—占有者”這一關(guān)系，缺乏“組織”以及“團(tuán)體或共同體利益”的概念，導(dǎo)致公司利益被替換為股東利益，股東利益又被扭曲為股權(quán)所有者的利益。

參見鄧峰：《公司利益缺失下的利益沖突規(guī)則——基于法律文本與實(shí)踐的反思》，載《法學(xué)家》2009年第4期，第88頁。 雖然所有權(quán)是股東在公司事務(wù)中發(fā)揮核心作用的主要基礎(chǔ) 參見Ross Grantham， The doctrinal basis of the rights of company shareholders， 57 Cambridge Law Journal 554， 554（1998）. ，但是，“股權(quán)并不必然與所有權(quán)對(duì)應(yīng)” 李安安：《股債融合視域下的公司治理：現(xiàn)實(shí)檢討與法制回應(yīng)》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2020年第4期，第76頁。 ，僅僅將股東作為投資者、所有者，忽視了股東可能扮演的其他角色。 參見Jennifer G. Hill， Visions and Revisions of the Shareholder， 48 The American Journal of Comparative Law 39， 43（2000）. 程式化的公司運(yùn)轉(zhuǎn)中必須強(qiáng)調(diào)公司組織的穩(wěn)定性，對(duì)“誰是股東”（股東資格）重在“識(shí)別”而非“認(rèn)定”，需要回答“究竟誰有資格向公司行使權(quán)利”以及“公司究竟向誰履行義務(wù)”的問題。

公司程式運(yùn)轉(zhuǎn)的普遍標(biāo)準(zhǔn)系以股東名冊(cè)、登記機(jī)關(guān)登記等為憑據(jù)，在日常運(yùn)轉(zhuǎn)中認(rèn)定承擔(dān)組織法意義上權(quán)利義務(wù)的主體。例如，股東名冊(cè)在我國公司法中是股東行使權(quán)利的依據(jù)，“如果沒有股東名冊(cè)，對(duì)于很多一直處于不斷變動(dòng)的股東來說，公司的各種通知、股東的權(quán)利行使就無法順利地進(jìn)行。” [日]神田秀樹：《公司法的理念》，朱大明譯，法律出版社2013年版，第151頁。 因此，存在隱名出資的情況下，應(yīng)確立被登記者即名義者在公司日常運(yùn)轉(zhuǎn)、程式運(yùn)轉(zhuǎn)中的股東地位，實(shí)際出資人即便參與公司經(jīng)營管理，在非爭議狀態(tài)下（未提出變更登記訴求），實(shí)際出資人未經(jīng)特定顯名化程序，也無法直接獲取股東資格。這一方面遵循了公司法外觀主義原理，另一方面穩(wěn)固了公司日常運(yùn)轉(zhuǎn)狀態(tài)，事實(shí)上也是作為隱名者的一種法律風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則而存在。值得注意的是，在當(dāng)前的公司實(shí)踐中，股東名冊(cè)的預(yù)設(shè)制度功能并未充分發(fā)揮。在未置備股東名冊(cè)的公司中，以登記機(jī)關(guān)登記的股東為準(zhǔn)，以確認(rèn)組織法意義上股東權(quán)利義務(wù)的推定享有者和承擔(dān)者，是當(dāng)下的務(wù)實(shí)選擇。不過未來的公司法修訂，也應(yīng)著重關(guān)注系統(tǒng)化提升股東名冊(cè)制度的功能。

在日常程式運(yùn)行中，實(shí)際出資人以自己的名義參與決策管理，與時(shí)刻以名義股東之名（如代理形式）參與公司經(jīng)營決策與管理，似乎應(yīng)有所區(qū)別。但從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，一個(gè)未經(jīng)公司登記的人，無論以何名義長期參與公司經(jīng)營、管理與股東決策，且行使上述職權(quán)并非基于其職務(wù)行為（如并非公司高管），則公司及其他股東應(yīng)對(duì)此狀況表達(dá)相應(yīng)的疑慮，其后果必然是，要么對(duì)此知情并認(rèn)可，要么信賴相應(yīng)的授權(quán)代理依據(jù)，否則無法從法律上予以合理解釋。如果實(shí)際出資人以自己的名義行權(quán)，則表明是“借名經(jīng)營型”隱名出資;如果實(shí)際出資人客觀上參與公司事務(wù)，卻以授權(quán)文件表明其受名義股東委托，則應(yīng)將此情形認(rèn)定為“借名取利型”，即便在爭議狀態(tài)下，實(shí)際出資人仍不能因此主張股東身份，被委托事項(xiàng)也要受到公司法相關(guān)規(guī)定的限制。雖然《九民紀(jì)要》注意到代理行權(quán)問題，卻置果為因，將名義股東作為實(shí)際出資人的代理人，弱化了組織法約束，存在顯著缺陷，后文將予以詳述。

（三）場(chǎng)景二：爭議狀態(tài)

第一，在股東資格存在爭議的狀態(tài)下，可因基礎(chǔ)事實(shí)證據(jù)推翻證權(quán)文件的公示推定。在“借名經(jīng)營型隱名出資”中，實(shí)際出資人與公司間存在直接關(guān)聯(lián)，其現(xiàn)實(shí)法律效果是，在股權(quán)爭議狀態(tài)下的股東資格認(rèn)定中，實(shí)際出資人將因其實(shí)際參與公司經(jīng)營管理，從而在司法程序中占有證據(jù)上的較大優(yōu)勢(shì)，以及在實(shí)際出資人主張被登記為公司股東時(shí)，降低顯名的要件認(rèn)定難度?！毒琶窦o(jì)要》正是從這個(gè)意義上將默示同意納入其中，降低了實(shí)際出資人顯名化程序中“其他過半數(shù)股東同意”的門檻。但在“借名取利型隱名出資”中，除非依照《公司法解釋（三）》取得其他過半數(shù)股東的明示同意，則實(shí)際出資人無法獲得股東資格。這也是保持公司人合性的考慮，將與公司沒有結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)的隱名者非經(jīng)類似股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序排除在外。

第二，在涉及公司債權(quán)人就標(biāo)的股權(quán)提出主張的情形下，在“借名取利型隱名出資”中，因?qū)嶋H出資人并未行權(quán)參與公司經(jīng)營管理，其處于公司關(guān)系之外，因此其不得以其是實(shí)際出資人為由，對(duì)抗債權(quán)人對(duì)登記股權(quán)的主張或執(zhí)行。在“借名經(jīng)營型隱名出資”中，如因名義股東的債權(quán)人對(duì)標(biāo)的股權(quán)提出主張，則由于實(shí)際出資人參與公司經(jīng)營管理，其有權(quán)對(duì)該權(quán)利主張?zhí)岢霎愖h并阻卻執(zhí)行。在公司債權(quán)人對(duì)標(biāo)的股權(quán)提出權(quán)利主張時(shí)，實(shí)際出資人無權(quán)以該股權(quán)系其實(shí)際出資為由阻卻或向名義股東追償，理由在于其實(shí)際行權(quán)，參與公司經(jīng)營管理，對(duì)公司債務(wù)的生成負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。

（四）場(chǎng)景三：股權(quán)善意取得

股權(quán)善意取得曾遭受理論上的廣泛質(zhì)疑 參見張雙根：《股權(quán)善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析》，載《法學(xué)家》2016年第1期，第131頁。 ，但基于二元類型，有望得到較為妥適的應(yīng)用結(jié)論。

在“借名經(jīng)營型隱名出資”中，處理規(guī)則因股權(quán)轉(zhuǎn)讓是對(duì)內(nèi)還是對(duì)外而有所不同。在對(duì)外轉(zhuǎn)讓中，因?qū)嶋H出資人參與公司經(jīng)營決策與管理，外觀記載在股權(quán)爭議狀態(tài)下可被基礎(chǔ)法律關(guān)系和綜合證據(jù)推翻，此時(shí)實(shí)際出資人事實(shí)上享有幾乎全部股東權(quán)利，故而名實(shí)分離的狀態(tài)可被認(rèn)定為一種“登記錯(cuò)誤”。 有學(xué)者指出，對(duì)股權(quán)外觀公示基礎(chǔ)的信賴內(nèi)容，不應(yīng)局限于“無權(quán)處分”，而應(yīng)擴(kuò)大到“登記錯(cuò)誤”。這一做法也是德國法中善意取得制度適用的前提。參見姚明斌：《有限公司股權(quán)善意取得的法律構(gòu)成》，載《政治與法律》2012年第8期，第84頁 。 實(shí)際出資人作為真實(shí)權(quán)利人參與了這種登記錯(cuò)誤的成就，有可歸責(zé)性。交易第三人基于公示外觀而產(chǎn)生信賴，應(yīng)準(zhǔn)其因善意信賴取得股權(quán)。

在股權(quán)對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓中，與對(duì)外轉(zhuǎn)讓唯一有區(qū)別之處在于，受讓股東作為公司原有股東，其對(duì)于名義股東處分之股權(quán)存在名實(shí)分離情形，應(yīng)推定為“明知”。內(nèi)部成員在登記機(jī)關(guān)登記之外另行查知股權(quán)實(shí)際歸屬（比如是否存在名義持股的情況）的成本相對(duì)較低，應(yīng)課以更高的注意義務(wù)。更重要的是，在此種類型構(gòu)造下，實(shí)際出資人參與公司經(jīng)營決策與管理，應(yīng)推定其他股東明知股權(quán)登記情況與實(shí)際情況之間存在差異的狀況，因此，絕無善意取得制度適用的空間。

在“借名取利型隱名出資”中，名義股東就是公司股東權(quán)利享有者及義務(wù)履行者，并不存在所謂“登記錯(cuò)誤”，進(jìn)而實(shí)際出資人的可歸責(zé)性亦不必考量，因此第三人信賴登記并得依股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般情形取得股權(quán)，而非善意取得。實(shí)際出資人可依其與名義股東間的合同約定主張違約責(zé)任，所造成的損失，應(yīng)作為實(shí)際出資人自主選擇該種名實(shí)不符狀態(tài)而擔(dān)負(fù)的風(fēng)險(xiǎn)成本。

四、隱名出資理論闡釋的公司關(guān)系視角

（一）契約法思維定式及其局限

隱名出資是一個(gè)存在多重法律關(guān)系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。其中，實(shí)際出資人與名義股東之間關(guān)于股權(quán)代持或委托持股的契約關(guān)系，是隱名出資結(jié)構(gòu)得以生成的動(dòng)機(jī)與原點(diǎn)。因此，在既往研究與司法實(shí)踐中，往往試圖通過契約法的邏輯來解決隱名出資中的各種問題。例如，早期有關(guān)隱名出資的爭議中，對(duì)涉及“法律規(guī)避”的股權(quán)代持協(xié)議效力問題進(jìn)行爭論，進(jìn)而通過否定代持協(xié)議的合法性來否定隱名出資的合法性。 參見董淳鍔：《在合法與違法之間：國內(nèi)法領(lǐng)域法律規(guī)避現(xiàn)象的實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第27頁。 隨著《公司法解釋（三）》的出臺(tái)，才從原則上確認(rèn)了隱名出資的合法性，將代持協(xié)議的效力判斷引致《合同法》第52條，并不決然地否定代持的效力。但是，在面臨隱名出資實(shí)踐中的諸多問題時(shí)，“契約法思維”仍然起著慣性作用，嚴(yán)重困擾了隱名出資的制度定型。

例如，過去較長時(shí)間以來綿延至今的“知情”標(biāo)準(zhǔn)，正是契約法思維的突出表現(xiàn)。在“程能勝與衢州瑞城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案”中，無論一審還是二審，均認(rèn)為“瑞城公司兩顯名股東即第三人王洪明、孫小萍系夫妻關(guān)系，兩股東在公司經(jīng)營期間均知曉程能勝為隱名股東的事實(shí)”，即便“程能勝未能全程參與實(shí)際經(jīng)營管理”，也應(yīng)確認(rèn)其股東身份。 參見浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2018）浙08民終1065號(hào)民事判決書。 這一標(biāo)準(zhǔn)的邏輯悖論在于，為何只約束當(dāng)事人的契約關(guān)系（隱名出資關(guān)系的設(shè)定），可以在其他股東知情的情況下，就約束合同以外的其他人，并調(diào)整股東與股東之間、股東與公司之間、股東與債權(quán)人之間的復(fù)雜法律關(guān)系？這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)在于，原本封閉的契約關(guān)系，因其他股東的知情（及其默示的認(rèn)可），從封閉走向了開放，將其他股東乃至公司視為代持協(xié)議的締約方。

再如，雖然《九民紀(jì)要》中“默示同意”制度的構(gòu)建有所進(jìn)步，但仍深受契約法思維定式的影響。最高人民法院民二庭在《理解與適用》中指出，名義股東向半數(shù)以上其他股東披露實(shí)際出資人身份，并明確表示自己是在按照實(shí)際出資人的指示行使股東權(quán)利，有關(guān)決策均是基于實(shí)際出資人的意志，投資收益也歸屬于實(shí)際出資人，可以作為其他股東“默示同意”的一類情形。此種情形下，實(shí)際出資人與名義股東之間通過契約建立了委托代理關(guān)系，名義股東完全遵照實(shí)際出資人的意志行事，成為實(shí)際出資人的代理人。依照代理原理，如果以被代理人名義行事，法律后果將歸于被代理人。然而，在隱名出資關(guān)系中，作為代理人的名義股東，無時(shí)無刻不在以自己的名義行使作為股東的權(quán)利。如果將其依照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）925條的規(guī)定理解為不顯名的間接代理，面臨的疑問在于：名義股東在組織法意義上行使股東權(quán)利的行為，能直接被理解為《民法典》中的合同行為嗎？

在全國人大常委會(huì)2016年7月公布的《民法總則（征求意見稿）》第142條中，曾將原《合同法》第402條規(guī)定的間接代理提升為代理的一般規(guī)則，但其后正式公布的《民法總則》并未采用這一做法。《民法典》頒布后，這一制度被放置在合同編“委托合同”一章中。換言之，隱名代理的適用范圍僅僅在于代理人以自己名義與第三人簽訂合同的情形。 相反，如果名義股東以被代理人名義行事也被接受，又將產(chǎn)生組織法意義上的嚴(yán)重危機(jī)：一個(gè)已然被商事登記確認(rèn)為股東的人，僅因披露其意志約束的來源，就能由此為其他人確認(rèn)股東地位。當(dāng)事人之間的契約關(guān)系，可以直接推翻商事登記，難謂合理。事實(shí)上，基于組織法的原理，名義股東的意志受誰約束應(yīng)在所不問，只需關(guān)注由誰承擔(dān)股東責(zé)任即可。即便在隱名出資結(jié)構(gòu)下，組織法意義上股東權(quán)利的行使主體也應(yīng)當(dāng)是互斥的：要么隱名者實(shí)際行使，要么名義者全權(quán)行使。

合同法穿透適用于公司法糾紛的做法，已經(jīng)引起學(xué)界的質(zhì)疑和批評(píng)。如有學(xué)者指出，合同法具有交易法的性質(zhì)，而公司法的基本性質(zhì)應(yīng)定位于管理法，其功能是調(diào)整公司自身的治理關(guān)系，分配公司參與者之間的權(quán)力與職責(zé)，安排他們之間的權(quán)利義務(wù)，合同法與公司法的調(diào)整應(yīng)各行其道。 參見施天濤：《〈公司法〉第16條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期，第125頁。 當(dāng)前公司法實(shí)踐中“以協(xié)議替代治理”并不鮮見，其根源在于忽視公司的程式地位。 參見陳群峰：《認(rèn)真對(duì)待公司法：基于股東間協(xié)議的司法實(shí)踐的考察》，載《中外法學(xué)》 2013年第4期，第831-846頁。 此處所言契約法的邏輯，實(shí)質(zhì)也是這種思維的體現(xiàn)。通覽兩種情形，遵循契約法的思維來解讀隱名出資，完全忽視了隱名出資是發(fā)生在“公司”的組織體之下，并不全然是出資人個(gè)體之間的契約關(guān)系;即便是股東與股東之間的關(guān)系，事實(shí)上也指向組織體的關(guān)系，還將影響公司與相關(guān)債權(quán)人之間的關(guān)系。 值得注意的是，忽視股權(quán)及其背后的法律關(guān)系在組織法上的意義，導(dǎo)致對(duì)股權(quán)進(jìn)行“物權(quán)式”的機(jī)械理解，這是作為隱名出資規(guī)范依據(jù)的《公司法解釋（三）》的另一缺陷。參見鄧峰：《物權(quán)式的股東間糾紛解決方案——〈公司法〉司法解釋（三）評(píng)析》，載《法律科學(xué)》2015年第1期，第178-189頁。 例如，雖然《九民紀(jì)要》將委托代理納入默示同意的范疇，但是即便名義股東向其他過半數(shù)股東明確披露其系受到實(shí)際出資人的意志約束，這一披露本身也并無任何可能起到向債權(quán)人公示的作用。

（二）股權(quán)利益分離理論的解釋困境

雖然契約法的思維定式影響深遠(yuǎn)且不易被察覺，但也有研究者注重在理論上克服組織法思維缺失的不足，嘗試從公司組織權(quán)利的角度尋求解答。隨著對(duì)股權(quán)投融資需求的認(rèn)識(shí)變遷，理論上逐漸強(qiáng)化了對(duì)股權(quán)本質(zhì)及其運(yùn)行的闡釋，近年來則逐步認(rèn)識(shí)到股權(quán)具有可分離的屬性，否則將與“兩權(quán)分離”原則相違背。 參見Stephen M. Bainbridge， Corporation Law and Economics， Foundation Press， 2002， p.800. 股權(quán)權(quán)能與利益結(jié)構(gòu)的可分離性，特別是股份的經(jīng)濟(jì)利益與投票權(quán)的分離，成為類別股在公司法中生成與演進(jìn)的理論根基。 參見朱慈蘊(yùn)、沈朝暉：《類別股與中國公司法的演進(jìn)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2012年第9期，第147頁。

借由這種理論嘗試，建構(gòu)隱名出資的解釋框架日漸為研究者重視。有研究者認(rèn)為，股權(quán)可基于其兼具人身與財(cái)產(chǎn)兩個(gè)層面的權(quán)利維度而構(gòu)造出“股權(quán)二分論”，《公司法解釋（三）》第24條只認(rèn)可出資人投資權(quán)益的做法，已經(jīng)開始擺脫將股權(quán)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利與人身性權(quán)利始終捆綁的理論與實(shí)踐范式，是從側(cè)面說明財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利分離的一種嘗試。 參見蔡元慶：《股權(quán)二分論下的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓》，載《北方法學(xué)》2014年第1期，第51-52頁。 在股權(quán)利益分離機(jī)制下，通過區(qū)分股權(quán)上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（實(shí)際出資人與名義股東之間）與人身關(guān)系（股東與公司之間）來闡釋隱名出資問題，其最大的理論貢獻(xiàn)在于擺脫了“實(shí)質(zhì)說”“形式說”的機(jī)械與僵化，將對(duì)股權(quán)本質(zhì)的思考融于對(duì)隱名出資的結(jié)構(gòu)闡釋中，主張理順股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，兼顧當(dāng)事人之間的約定以及公司其他股東的意思來尋求理性的破局之道。 參見周游：《股權(quán)利益分離機(jī)制下隱名出資問題之再闡釋》，載《北方法學(xué)》2015年第1期，第153頁。 筆者認(rèn)為，雖然這種解釋路徑是對(duì)司法解釋規(guī)則“忽形忽實(shí)”的矛盾進(jìn)行合理化處理的一種有益嘗試，但其不足也十分明顯。總體上，股權(quán)利益分離理論主要是為了解決公司的融資問題，將其強(qiáng)行用來解釋隱名出資，存在目的妥適性上的疑問。此外，還存在以下問題：

首先，將股權(quán)的內(nèi)部關(guān)系理解為實(shí)際出資人與名義股東間的關(guān)系，異化了股權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益指向。誠如前述，股權(quán)利益的分離模式是類別股得以生成的理論根基，無論是優(yōu)先股還是表決權(quán)股（超級(jí)表決權(quán)、限制表決權(quán)），其最終表現(xiàn)的都是股份權(quán)利人與公司間的關(guān)系，只是這種關(guān)系是在不同股東之間完成了股份收益權(quán)、股份投票權(quán)等具體權(quán)能的消長配置甚至分離。相反，無論何種隱名出資類型，其根本特征都是同一整合的股權(quán)在不同主體間的分離?！豆痉ń忉專ㄈ匪?gòu)的“借名取利型隱名出資”中，實(shí)際出資人投資權(quán)益的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來自契約，而非來自股東權(quán)利。若按照嚴(yán)格解釋，實(shí)際出資人最終獲取被代持股份的利益，須經(jīng)由“公司向名義人分配紅利——名義人向?qū)嶋H出資人轉(zhuǎn)移”這一路徑，進(jìn)而名義人的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利與人身性權(quán)利是完全整合的，分離出去的恰恰不是股權(quán)利益，而是出資義務(wù)。當(dāng)然在這一類型之下，實(shí)踐中存在實(shí)際出資人并未參與公司任何經(jīng)營管理或表決事項(xiàng)，公司卻直接向?qū)嶋H出資人分配股利的情形。但不宜將其理解為實(shí)際出資人實(shí)質(zhì)行使了股東分紅權(quán)利，而毋寧是有限責(zé)任公司這種封閉公司程式運(yùn)轉(zhuǎn)的一種便利性安排，這種情形多發(fā)于公司或其他股東明知股權(quán)代持和隱名出資的狀況之下。

其次，股權(quán)利益分離理論無法闡釋“借名經(jīng)營型隱名出資”。在這種類型之下，實(shí)際出資人不僅實(shí)際履行出資義務(wù)、直接獲取股權(quán)收益，還實(shí)際參與公司的經(jīng)營管理?？梢?，在公司組織內(nèi)部，該項(xiàng)股權(quán)的財(cái)產(chǎn)性利益與人身性利益并未發(fā)生分離，只是體現(xiàn)為登記意義上的“名實(shí)分離”。在這種結(jié)構(gòu)之下，股權(quán)利益統(tǒng)合而非分離地聚集于實(shí)際出資人身上，名義股東除被登記為股東外，并未實(shí)質(zhì)分享或行使股東的任何權(quán)利，而法定責(zé)任的承擔(dān)意義反而更為明顯。

因此，股權(quán)利益分離理論看似提供了隱名出資的解釋框架，但并不完整周延。其根源就在于，股權(quán)利益分離理論的適用前提更多應(yīng)用于“兩權(quán)分離”的公眾型公司實(shí)踐中 參見李安安：《股份投票權(quán)與收益權(quán)的分離及其法律規(guī)制》，載《比較法研究》2016年第4期，第19頁。 ，而由于有限責(zé)任公司具有封閉特性，因此缺乏嚴(yán)格遵循“兩權(quán)分離”的必要性，公司內(nèi)部決策不必依托嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹卫斫Y(jié)構(gòu)。 參見周游：《公司法上的兩權(quán)分離之反思》，載《中國法學(xué)》2017年第4期，第299頁。 因此，準(zhǔn)確把握隱名出資的結(jié)構(gòu)實(shí)質(zhì)，準(zhǔn)確識(shí)別隱名出資的不同規(guī)范類型，用以檢視不同主體在公司結(jié)構(gòu)中的位置，方可求得具有體系意義的解釋路徑。

（三）基于“公司關(guān)系”的理論新解

公司契約理論認(rèn)為，公司是一組契約的聯(lián)結(jié)，公司法更多被認(rèn)為屬于契約法范疇。 參見P. S. Atiyah & S. A. Smith，An Introduction to Contract Law， Clarendon Press， 2005， p.5. 但理論界日益認(rèn)識(shí)到，公司法作為組織法具有區(qū)別于合同法一般規(guī)則的特殊性。 參見丁勇：《組織法的訴訟構(gòu)造：公司決議糾紛訴訟規(guī)則重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第98頁。 公司法所蘊(yùn)含的團(tuán)體性特征，使得公司法中的合同安排亦是一種組織性的合同安排，合同或者契約作為一種權(quán)利義務(wù)的配置工具，并不能否定公司法的組織法或團(tuán)體法特性，在公司法領(lǐng)域，組織法實(shí)現(xiàn)了對(duì)合同法的替代。 參見蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，載《法學(xué)》2017年第4期，第148頁。 公司法大部分由作為團(tuán)體的公司組織及以此為中心的法律關(guān)系相關(guān)規(guī)定構(gòu)成。 參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第5頁。 只是當(dāng)公司開始變得工具化時(shí)，公司法也逐漸變得越來越功能性，愈發(fā)強(qiáng)調(diào)公司及其所聯(lián)結(jié)的其他各類“關(guān)系主體”之間的關(guān)系。

“公司關(guān)系”理論表明，公司基于組織關(guān)系而構(gòu)成，同時(shí)通過公司法規(guī)范予以體現(xiàn)。 參見徐強(qiáng)勝：《論公司關(guān)系：公司法規(guī)范的分析基礎(chǔ)》，載《法學(xué)》2018年第9期，第157-160頁。 公司法系以建構(gòu)并維護(hù)公司組織團(tuán)體的穩(wěn)定和相關(guān)利益人的利益平衡為己任。隱名出資關(guān)系之所以如此復(fù)雜，正是由于它所包含的內(nèi)容跨越了公司的組織形式、當(dāng)事人的契約合意、外部第三人的信賴保護(hù)等。隱名出資關(guān)系是一種融合了“契約法”與“組織法”的復(fù)合型法律關(guān)系。實(shí)際出資人與名義股東之間經(jīng)由契約建立關(guān)聯(lián)，公司與外部第三人的關(guān)系也大多通過交易合同予以建構(gòu)，隱名出資法律關(guān)系中必然包含著契約關(guān)系。與此同時(shí)，股東與公司間的關(guān)系又是一種組織法上的關(guān)系，隱名關(guān)系契約建構(gòu)產(chǎn)生的對(duì)交易第三方的外部性，也要通過具有獨(dú)立人格的公司組織對(duì)外展現(xiàn)。“公司關(guān)系”強(qiáng)調(diào)，公司法是組織法，而合同法是行為法，在公司的視域下，亦應(yīng)當(dāng)以組織為依據(jù)，仍須尊重公司關(guān)系與公司利益。 參見徐強(qiáng)勝：《論公司關(guān)系：公司法規(guī)范的分析基礎(chǔ)》，載《法學(xué)》2018年第9期，第166頁。 不過，通過“公司關(guān)系”理論解讀隱名出資，并非意在否定或忽視其中所包含的契約因素，而是反思單純依靠契約法思維、忽視組織法思維解釋隱名出資的既有做法，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)組織法約束的前置性。

本文所描述的二元類型，其法律關(guān)系結(jié)構(gòu)可以在“公司關(guān)系”上予以厘定，核心在于如何理解隱名出資中兩個(gè)主體與公司之間的關(guān)系。公司中即便存在契約自由的空間，這種自由也必須受到組織法的規(guī)范，特別是組織程式要求的約束，這是法人獨(dú)立人格的必然要求。隱名出資可能因契約關(guān)系而建構(gòu)，但公司中每一可獨(dú)立分割的股權(quán)所對(duì)應(yīng)的權(quán)利所有者（股東）有且僅有一個(gè)，此即組織法的特有約束。從組織法角度看，法律關(guān)系的厘定，意味著股東資格的靜態(tài)識(shí)別，即在程式化的公司運(yùn)轉(zhuǎn)中，回答“究竟誰有資格向公司行使權(quán)利”以及“公司究竟向誰履行義務(wù)”的問題。程式運(yùn)轉(zhuǎn)所具有的日常性、綜合性與推定性特征，要求具有相應(yīng)的穩(wěn)定性。因此，從組織法角度識(shí)別實(shí)際出資人與公司的關(guān)系距離，能夠識(shí)別與闡釋隱名出資類型化的關(guān)系結(jié)構(gòu)。

首先，在“借名取利型隱名出資”類型構(gòu)造下，實(shí)際出資人超然于公司之外，系屬“間接參股” 張雙根：《論隱名出資——對(duì)〈公司法解釋（三）〉相關(guān)規(guī)定的批判與發(fā)展》，載《法學(xué)家》2014年第2期，第70頁。但須注意的是，該論述直接放置于“隱名出資”框架下，與本文的適用前提略有差異，本文主張這一關(guān)系定位僅能適用于隱名出資人并未參與公司經(jīng)營決策與管理的“借名取利型隱名出資”中。否則，無法解釋為何在并不與公司發(fā)生直接關(guān)聯(lián)的“間接參股”情形之下，實(shí)際出資人還能參與公司經(jīng)營決策與管理。 ，這意味著實(shí)際出資人系經(jīng)由名義股東之名義與公司發(fā)生間接聯(lián)系，達(dá)到間接參與公司的目的。實(shí)際出資人與名義股東之間簽訂基礎(chǔ)投資契約，其約定的內(nèi)容是名義投資人參與公司經(jīng)營決策與管理，而實(shí)際出資人僅僅享有投資權(quán)益。該類型的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)如圖1所示：?

這類契約包含多種類型。例如，在印度尼西亞，雖然代持協(xié)議為法律所禁止，但投資主體與名義股東之間的“名義性安排”（nominee arrangement）通常通過法律普遍認(rèn)可的貸款協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、轉(zhuǎn)讓協(xié)議和委托等方式予以迂回達(dá)成。 參見David Kairupan， Regulation on Foreign Investment Restrictions and Nominee Practices in Indonesia， 25 Mimbar Hukum 313，316（2013）. 我國實(shí)踐中不僅代持協(xié)議大量存在，亦有學(xué)者主張信托關(guān)系可以用來解釋《公司法解釋（三）》第24條規(guī)定的代持。 參見葛偉軍：《股權(quán)代持的司法裁判與規(guī)范理念》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期，第126頁。 雖然信托并不一定體現(xiàn)為合同形式，但本文此處所言“契約關(guān)系”強(qiáng)調(diào)實(shí)際出資人與名義股東之間形成的股權(quán)代持合意，該合意的形成經(jīng)由何種契約類型以及是否采書面形式均在所不問。同時(shí)，依據(jù)股東名冊(cè)、股權(quán)登記等的推定效力，可以明確名義股東系基于股東登記與公司發(fā)生組織法意義上的直接關(guān)聯(lián)，且可根據(jù)司法解釋得出名義出資人應(yīng)享有公司程式運(yùn)轉(zhuǎn)中的股東地位這一確定結(jié)論。

其次，在“借名經(jīng)營型隱名出資”類型之下，出資義務(wù)的履行人與股東權(quán)利的實(shí)際行使人均系同一人，而將本來“置身事外”的身份關(guān)系轉(zhuǎn)化為其與公司之間的直接聯(lián)系。該結(jié)構(gòu)如圖2所示：

在出資與行權(quán)主體高度統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，僅將股東資格登記在他人名下，須有相當(dāng)之理由，方能對(duì)這一構(gòu)造作出具有相當(dāng)程度之解釋，否則將面臨適法性質(zhì)疑。就借名登記之性質(zhì)而言，我國臺(tái)灣地區(qū)處理不動(dòng)產(chǎn)借名登記中的相關(guān)司法判例提供了較為具體的設(shè)計(jì)理路，其主要分為“借名登記契約”與“消極信托”兩種，二者的共通之處在于：客觀上，當(dāng)事人一方僅將財(cái)產(chǎn)（通常為不動(dòng)產(chǎn)）登記于他方名下，但該財(cái)產(chǎn)的管理、使用、收益仍由一方為之。究竟為“借名登記”抑或“消極信托”，則取決于當(dāng)事人的主觀約定。 參見廖家宏：《論消極信托與借名登記——實(shí)務(wù)相關(guān)見解的綜合評(píng)釋》，載《法令月刊》2006年第11期，第19頁。 但這兩種思路是否可資借鑒呢？

以“借名登記契約”為關(guān)系架構(gòu)，是將當(dāng)事人雙方的關(guān)系框定在合同關(guān)系中，這種關(guān)系在對(duì)不動(dòng)產(chǎn)等進(jìn)行借名登記時(shí)，尚屬可能之選項(xiàng)，因借名契約的承載對(duì)象物系無關(guān)身份、無意思表達(dá)可能的客觀形態(tài)。但在股權(quán)場(chǎng)合，不得不考慮作為“財(cái)產(chǎn)”的股權(quán)與公司意思之間的聯(lián)絡(luò)性。股權(quán)不僅表現(xiàn)為一種股利歸屬的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，更具有人合性、管理性的身份性權(quán)能特征。因此，“借名登記契約”路徑消解了隱名出資“組織+契約”的復(fù)合特性，本質(zhì)上還是忽略了組織法的限定性。

“消極信托”在構(gòu)造上最為類似于借名經(jīng)營類型的隱名出資，其最大的特點(diǎn)是，建立在信托關(guān)系之上，委托人將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受托人，但對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理義務(wù)等并未轉(zhuǎn)移，仍然由委托人行使。我國臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)務(wù)見解在否定“消極信托”之效力時(shí)，常常借助“脫法行為”理論，認(rèn)為其屬于通謀虛偽的意思表示。 參見詹森林：《信托之基本問題》，載《律師通訊》1996年第204期，第62頁。 但后來我國臺(tái)灣地區(qū)司法機(jī)關(guān)的裁判對(duì)此觀點(diǎn)進(jìn)行了修正，“謂消極信托者，若有確實(shí)之正當(dāng)原因，應(yīng)認(rèn)定為有效”，所謂“正當(dāng)原因”系指，若原因不法、違反公序良俗，則足認(rèn)為無效。 參見陳聰富：《脫法行為、消極信托及借名契約登記》，載《月旦法學(xué)雜志》2005年第123期，第231頁。 這一解釋路徑在我國大陸法律制度中應(yīng)作何理解？發(fā)生借名經(jīng)營型隱名出資的原因多種多樣，法律規(guī)避只是其中一種。就前文對(duì)法律規(guī)避與脫法行為的分析而言，脫法行為本身不具備法律上獨(dú)立之制度特征，對(duì)各類脫法行為的判定應(yīng)基于個(gè)案，不能一概而論。對(duì)其效力的判斷，應(yīng)引致我國民法的相關(guān)規(guī)定，若無其他違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)將其直接認(rèn)定為無效。在借名義、借人頭的消極信托中，“可能會(huì)因?yàn)槠湟?guī)避法律無效，并非僅僅因?yàn)槭潜粍?dòng)信托（消極信托）而無效?！?趙廉慧：《信托法解釋論》，中國法制出版社2016年版，第53頁。 作為一種解釋方案，消極信托有助于理解借名經(jīng)營型隱名出資的關(guān)系構(gòu)造，但在當(dāng)前我國信托立法尚不完備的基礎(chǔ)上，仍需回歸組織法立場(chǎng)尋求相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)的確定安排。

結(jié)語

新的隱名出資二元類型厘清了實(shí)際出資人在不同情形下與公司之間的關(guān)系，推動(dòng)了立足組織法思維對(duì)隱名出資問題進(jìn)行體系化規(guī)制的可能。不可否認(rèn)的是，隱名出資實(shí)踐中的契約法思維盛行，與隱名出資未在《公司法》中完成制度定型高度相關(guān)。全國人大常委會(huì)新近公布了《中華人民共和國公司法（修訂草案）》，但遺憾的是，草案并未對(duì)隱名出資或股權(quán)代持作出直接回應(yīng)。不過，由于修法過程仍在持續(xù)，其后相關(guān)司法解釋亦會(huì)配套修改，仍有制度完善空間，在此提出相應(yīng)的規(guī)范改造建議：從立法上改變當(dāng)前司法解釋確定的隱名出資定義表述，將當(dāng)前文義中欠缺的“借名經(jīng)營型”隱名出資容納其中;尊重組織法運(yùn)行原理，明確規(guī)定即便存在隱名出資關(guān)系，名義股東也在公司日常運(yùn)轉(zhuǎn)中具有股東主體地位;除了經(jīng)由其他組織成員意思自治進(jìn)行顯名的路徑之外，明確規(guī)定僅有“借名經(jīng)營型”的實(shí)際出資人，可因其參與經(jīng)營管理等事實(shí)，而有權(quán)例外地請(qǐng)求人民法院確認(rèn)其為公司股東，“借名取利型”的實(shí)際出資人如無法獲得其他股東的“人合性”認(rèn)可，則無法取得股東資格;借助修法時(shí)機(jī)改造公司運(yùn)行的系統(tǒng)環(huán)境，明確規(guī)定股東名冊(cè)作為公司程式運(yùn)轉(zhuǎn)中股東資格證明、股權(quán)爭議狀態(tài)下的股東權(quán)利推定載體、涉股權(quán)交易中的權(quán)利公示外觀（須借助備案等手段補(bǔ)足公 示性） 。 例如，德國2007年有限責(zé)任公司法（GmbH）改革，就采用將股東名冊(cè)呈交公共機(jī)關(guān)備案的方式，以補(bǔ)足公示效力。參見Michael Beurskens & Ulrich Noack， The Reform of the German Private Limited Company： Is the GmbH Ready for the 21st Century， 9 German Law Journal 1069， 1076（2008）.

?Reinterpretation of the Types of Anonymous Investment and the Reform of ?Company Law： Based on the Reflections from Rules of Contract Mentality

LAI Hong-yu

（Law School， Southwest University of Finance and Economics， Chengdu 611130， China）

Abstract： Anonymous investment， as a kind of equity state of “separation of the nominal and real”， is different from the traditional identification structure of “investor - stock - company”， which involves multiple internal and external legal relations. Both the Judicial Interpretation of the Company Law （Third） and the Minutes of the Ninth National Court of Civil and Commercial Trial Work Conference are deeply influenced by the mentality of the rules of contract， which ignores the procedural status of the company. It not only makes the standard of shareholder identification uncertain in judicial practice， but also seriously puzzles the finalization of the system of anonymous investment. From the perspective of the rules of organization， combined with relevant empirical research， anonymous investment can be divided into two types，namely， “profiting” and “management” . The typological construction of anonymous investment can reasonably define the relationship and influence of various subjects in the procedural operation of the company， the state of equity dispute， bona fide acquisition， and other equity operation links， and finally complete the application of anonymous investment. The division of this dual type is to take? “exercise” as the core element of the qualification of anonymous shareholders， determine the relevant legal relation structure in the “company relation”， and specifically analyze the relation between the two subjects of “separation of name and reality” and the company， to identify the normative position of the actual investors in the rules of organization and complete the theoretical interpretation of the anonymous investment type.

Key Words： anonymous investment; anonymous investment for profit; anonymous investment for management; company relationship

?本文責(zé)任編輯： 邵 海