蔣超

摘 要：? 法律與算法在技術(shù)性表征上具有類(lèi)似性，即產(chǎn)生機(jī)制的類(lèi)似性、功能效用的類(lèi)似性、表達(dá)方式的類(lèi)似性，這些類(lèi)似性為法律借鑒算法創(chuàng)造了可能性。法律與算法在價(jià)值性?xún)?nèi)核上具有異質(zhì)性，即運(yùn)行邏輯的異質(zhì)性、有效性來(lái)源的異質(zhì)性、認(rèn)知方式的異質(zhì)性，這些異質(zhì)性提示了法律與算法之間的距離。關(guān)于類(lèi)似性與異質(zhì)性的分析為法律的算法化限度提供了一個(gè)總原則，即法律在技術(shù)性的層面可以借鑒算法的模式與成果，但在價(jià)值性?xún)?nèi)核上應(yīng)與算法保持距離。這個(gè)總原則可以分解為三個(gè)限度，即科學(xué)主義限度、建構(gòu)主義限度、工具主義限度?？茖W(xué)主義限度要求法律在借鑒科學(xué)技術(shù)的同時(shí)，警惕科學(xué)求真邏輯對(duì)法律正義命題的侵蝕;建構(gòu)主義限度強(qiáng)調(diào)法律借鑒算法建構(gòu)思維的同時(shí)，防止純粹建構(gòu)理性對(duì)法治的誤導(dǎo);工具主義限度則提示將法律視為達(dá)致特定目標(biāo)工具的同時(shí)，要時(shí)刻關(guān)注法律的價(jià)值屬性，尤其重視法律人及其反思在控制算法思維泛濫中的重要作用。

關(guān)鍵詞： 人工智能;算法正義;智慧司法;科學(xué)

?中圖分類(lèi)號(hào)：DF03? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-02 ?開(kāi)放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

一、問(wèn)題的提出

近些年來(lái)，人工智能的研究熱潮高漲，幾乎各個(gè)學(xué)科都探討了各自領(lǐng)域在人工智能時(shí)代的可能進(jìn)路，法學(xué)自然也不例外?？v觀(guān)國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)人工智能的研究成果，主流的研究思路可分為兩類(lèi)：一是，法學(xué)知識(shí)對(duì)人工智能時(shí)代的新應(yīng)對(duì)。例如，無(wú)人駕駛汽車(chē)事故責(zé)任的認(rèn)定問(wèn)題，其實(shí)就是民法學(xué)知識(shí)對(duì)于人工智能帶來(lái)的新情況的應(yīng)對(duì); ?① 再如人工智能時(shí)代所帶來(lái)的更加嚴(yán)峻的個(gè)人信息安全保護(hù)及其法律應(yīng)對(duì)問(wèn)題，亦可歸入此類(lèi) ?參見(jiàn)席月明：《數(shù)據(jù)安全：數(shù)據(jù)信托目的及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制》，載《法學(xué)雜志》2021年第9期，第29-41頁(yè);陳羅蘭：《虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法意義》，載《法學(xué)》2021年第11期，第86-98頁(yè);管洪博：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)下個(gè)人信息共享制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)論壇》2021年第6期，第106-11頁(yè)。? 。二是，人工智能所帶來(lái)的相關(guān)技術(shù)如何應(yīng)用于法律實(shí)踐的問(wèn)題。最具代表性的研究主題是智慧司法，人工智能是否能夠應(yīng)用于法庭審判，如何應(yīng)用于法庭審判成為該領(lǐng)域慣常的研究思路 參見(jiàn)馬長(zhǎng)山：《司法人工智能的重塑效應(yīng)及其限度》，載《法學(xué)研究》2020年第4期，第23-40頁(yè);魏斌：《智慧司法的法理反思與應(yīng)對(duì)》，載《政治與法律》2021年第8期，第111-125頁(yè);陳靈峰：《司法人工智能的技術(shù)效應(yīng)與應(yīng)用邊界》，載《求索》2021年第6期，第182-190頁(yè)。 。前者著眼于法學(xué)內(nèi)部知識(shí)的更新，后者則更偏重法學(xué)外部的技術(shù)支持。但不論是前者還是后者都忽略了一個(gè)極其重要的前置性問(wèn)題，即法學(xué)與算法的界限在哪里？法學(xué)在多大程度上可以被算法化，而又有哪些領(lǐng)域是絕不能允許被算法介入？厘清這些問(wèn)題之后，才能夠使得法學(xué)在有效利用技術(shù)的同時(shí)，不至于被技術(shù)裹挾，實(shí)現(xiàn)自身知識(shí)的增長(zhǎng)。

在人工智能研究的熱潮褪去后，也有一些學(xué)者開(kāi)始將目光聚焦在算法與法律的關(guān)系上，開(kāi)始關(guān)注所謂“算法正義”問(wèn)題。如有學(xué)者提出從技術(shù)與社會(huì)價(jià)值兩個(gè)層面提出了“算法不是法律”的命題，并提煉出計(jì)算正義的內(nèi)涵，將算法的應(yīng)用納入計(jì)算正義的轄制范疇 參見(jiàn)鄭玉雙：《計(jì)算正義：算法與法律之關(guān)系的法理建構(gòu)》，載《政治與法律》2021年第11期，第91-104頁(yè)。 ;有學(xué)者結(jié)合算法與法律認(rèn)知效率的共性、方法論自覺(jué)的差異性，提出了從算法看待法律的嘗試 參見(jiàn)蔣舸：《作為算法的法律》，載《清華法學(xué)》2019年第1期，第64-75頁(yè)。 ;還有學(xué)者則試圖從法理層面建構(gòu)規(guī)制算法行為的立法倫理 參見(jiàn)金夢(mèng)：《立法倫理與算法正義——算法主體法律行為的規(guī)制》，載《政法論壇》2021年第1期，第29-40頁(yè);鄭智航：《人工智能算法的倫理危機(jī)與法律規(guī)制》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第1期，第14-26頁(yè)。 等等。這一研究開(kāi)始試圖規(guī)范法律與算法的關(guān)系，以建立一套法律規(guī)制算法的指導(dǎo)理念，無(wú)疑是主流人工智能研究的進(jìn)階。但目前的研究依然局限于為算法的應(yīng)用設(shè)置界限，即將算法應(yīng)用置于“算法正義”的框架之下，這就可能忽視了人工智能時(shí)代帶來(lái)的另一風(fēng)險(xiǎn)：法律算法化的問(wèn)題。隨著人工智能技術(shù)大量應(yīng)用到司法層面，以算法的思維看待法律成為有意無(wú)意的選擇，算法也確實(shí)在不少層面與法律具有類(lèi)似性，但算法所代表的“計(jì)算正義”與“法律正義”存在本質(zhì)不同，無(wú)度的允許算法思維在司法中蔓延最終將侵害法治最核心的追求。本文就重在探討這一問(wèn)題，系統(tǒng)地研究法律與算法的類(lèi)似性與異質(zhì)性，推導(dǎo)出法律算法化限度的確切內(nèi)涵，為法律防范算法思維的過(guò)度介入提供指引。

二、法律與算法技術(shù)性表征的類(lèi)似性

當(dāng)代學(xué)界出現(xiàn)了從算法的視角去觀(guān)察法律，并試圖在法學(xué)領(lǐng)域借鑒算法思維的嘗試，這并不令人驚訝，因?yàn)榉膳c算法確實(shí)在表層結(jié)構(gòu)上具有著類(lèi)似性。“非形式地說(shuō)，算法（algorithm）就是任何良定義地計(jì)算過(guò)程，該過(guò)程取某個(gè)值或值的集合作為輸出。這樣算法就是把輸入轉(zhuǎn)化成計(jì)算步驟的一個(gè)序列” [美]托馬斯·科爾曼：《算法導(dǎo)論（第三版）》，殷建平等譯，機(jī)械工業(yè)出版社2013年版，第5頁(yè)。 ，換句話(huà)說(shuō)算法也可以被描述成一項(xiàng)技術(shù)，作為特定的計(jì)算過(guò)程來(lái)實(shí)現(xiàn)輸入/輸出關(guān)系。而法律也具有著明顯的技術(shù)屬性，其作為規(guī)范有效指引著人的行動(dòng)，這也構(gòu)成一對(duì)輸入/輸出關(guān)系，即輸入人的特定行為，輸出是非的判斷與裁決。而法律則構(gòu)成了這一關(guān)系的“計(jì)算過(guò)程”。從這一層次上法律與算法的確具有類(lèi)似性，也為算法介入法律生活提供了可能性，筆者稱(chēng)之為技術(shù)性表征的類(lèi)似性。這種類(lèi)似性，主要表現(xiàn)為三個(gè)方面：產(chǎn)生機(jī)制的類(lèi)似性;功能效用的類(lèi)似性;表現(xiàn)形式的類(lèi)似性。

（一）產(chǎn)生機(jī)制的類(lèi)似性

追溯法律的發(fā)展史，盡管早在古希臘時(shí)期就有不少哲學(xué)家對(duì)法律問(wèn)題有所涉獵，但大多只是在其哲學(xué)或政治學(xué)著作中有所提及而已，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，更談不上職業(yè)的法律家階層。這種獨(dú)立性的趨勢(shì)發(fā)生在古羅馬時(shí)代，這個(gè)時(shí)期產(chǎn)生了聲名卓著的羅馬法，也出現(xiàn)了許多以法律為事業(yè)的世俗法學(xué)家，“他們從事的是全然世俗而實(shí)踐性的任務(wù)：解釋法律規(guī)則、制定法律交易的準(zhǔn)則，擔(dān)任官員、訴訟當(dāng)事人和法官的顧問(wèn)……他們關(guān)注的是他人向他們尋求法律咨詢(xún)的具體個(gè)案，并給出不加修飾的、沒(méi)有哲學(xué)藻飾的簡(jiǎn)潔意見(jiàn)” [愛(ài)爾蘭]約翰·莫里斯·凱莉：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第43-44頁(yè)。 。這種剝離哲學(xué)的純粹法學(xué)研究，使得法律開(kāi)始具備不同于其他學(xué)科的個(gè)性。但這并不意味，作為法律先驅(qū)的羅馬法沒(méi)有受到古希臘哲學(xué)的影響，恰恰相反，古希臘哲學(xué)為羅馬法的理性化提供了工具，有學(xué)者稱(chēng)之為辯證法。即“通過(guò)分類(lèi)和二次分類(lèi)把質(zhì)料分為屬和種，從而納入有序的體系種，最終確立區(qū)別和相似或親和性” [愛(ài)爾蘭]約翰·莫里斯·凱莉：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第44頁(yè)。 。舒爾茨則更為精準(zhǔn)的描述了這一方法是如何被法學(xué)家運(yùn)用，乃至最終建構(gòu)龐大的羅馬法體系的：“（辯證法在）發(fā)現(xiàn)主導(dǎo)分類(lèi)和解釋個(gè)案的原則上居于重要地位……（這一研究，尤其是語(yǔ)法的研究給法學(xué)家）提供了怎樣將繁多而疑難的質(zhì)料化約到一個(gè)體系種的模型……辯證法不僅發(fā)揮了將個(gè)別現(xiàn)象歸入其所屬種類(lèi)的功能;對(duì)法學(xué)家來(lái)說(shuō)，它還是一種發(fā)現(xiàn)工具，幫助法學(xué)家解釋尚未實(shí)際發(fā)生的問(wèn)題?！?F.Schulz，History of Roman Legal Science，Oxford，1946，P.62-63，68. 由此可見(jiàn)，羅馬法的實(shí)際產(chǎn)生于對(duì)社會(huì)生活中繁雜質(zhì)料的類(lèi)型化，這一點(diǎn)與算法的產(chǎn)生機(jī)制具有極高的類(lèi)似性，“現(xiàn)代法律總體而言以理性主義為基礎(chǔ)，而算法同樣是理性主義的結(jié)晶。理性主義不滿(mǎn)足于零散的經(jīng)驗(yàn)，而要對(duì)其進(jìn)行修剪與排列，制成結(jié)構(gòu)化的知識(shí)，以便將混沌的現(xiàn)實(shí)分揀到整齊的認(rèn)知框架里面” 蔣舸：《作為算法的法律》，載《清華法學(xué)》2019年第1期，第67頁(yè)。 。

盡管法學(xué)一直被認(rèn)為研究正義與非正義的學(xué)科，但法律產(chǎn)生之初卻并不必然與這些價(jià)值問(wèn)題相關(guān)聯(lián)，在許多層面，它僅僅是對(duì)人類(lèi)生活經(jīng)驗(yàn)的抽象化與規(guī)則化。從這個(gè)意義上說(shuō)，法學(xué)與統(tǒng)計(jì)學(xué)緊密相關(guān)，著名統(tǒng)計(jì)學(xué)家約翰·格勞特曾經(jīng)總結(jié)過(guò)一條統(tǒng)計(jì)學(xué)原理，即“通過(guò)大量充分的統(tǒng)計(jì)數(shù)字可以看出 ，各種現(xiàn)象（其中單個(gè)現(xiàn)象是偶然的 ）在整體上受著某種嚴(yán)格的規(guī)律性的支配” [俄]阿尼金：《改變歷史的經(jīng)濟(jì)學(xué)家》，妟智杰譯， 華夏出版社 2007年版， 第51頁(yè)。 。而起源于習(xí)俗的法律實(shí)際也是對(duì)大多數(shù)人共同認(rèn)可的行為方式的規(guī)則化。比如交通規(guī)則往往有右行或左行的規(guī)定，這就完全無(wú)法用自然法意義上的道德論來(lái)解釋?zhuān)鴥H僅是法律對(duì)約定俗成做法的認(rèn)可?！胺勺钤鐏?lái)自習(xí)俗。習(xí)俗與習(xí)慣緊密聯(lián)系 ，當(dāng)一個(gè)習(xí)慣被一個(gè)部落或一個(gè)社區(qū)大多數(shù)人所遵從后就形成為大數(shù)法則，并極易被一代代沿襲下來(lái)，從而對(duì)叛逆者的個(gè)體構(gòu)成極強(qiáng)的約束力。并且人數(shù)越多，其約束力也就越強(qiáng)。這種約束原本是心理上的，后來(lái)才演變?yōu)槲锢砩系?，并最終上升為法律?！?周安平：《許霆案的民意：按照大數(shù)法則的分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期，第87頁(yè)。 現(xiàn)代法律中的很多程序性機(jī)制也在將這種大數(shù)法則作為考量因素，如西方的陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)的成員一般來(lái)自于社會(huì)各界的普通公眾，這一制度的理論基礎(chǔ)是陪審團(tuán)和被告的人格同構(gòu)性，而這種人格同構(gòu)性實(shí)際也是來(lái)自于陪審團(tuán)成員與被告社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)與基本認(rèn)同的類(lèi)似性，一定程度上縮短了法官由于高度的專(zhuān)業(yè)化形象而與當(dāng)事人所產(chǎn)生的距離，避免了某些情形下法律的專(zhuān)斷。遵循大數(shù)法則的法律，在相當(dāng)程度上與算法具有類(lèi)似性。算法實(shí)際也是對(duì)群體偏好的強(qiáng)化，這種的算法為使用者掌握時(shí)代潮流，把握新信息提供了便利，比如網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)往往會(huì)通過(guò)大數(shù)據(jù)推介被更多人購(gòu)買(mǎi)的商品來(lái)促進(jìn)消費(fèi)。 參見(jiàn)[瑞典]大衛(wèi)·薩普特：《被算法操控的生活——重新定義精準(zhǔn)廣告、大數(shù)據(jù)和AI》，易文波譯，湖南科學(xué)技術(shù)出版社2020年版，第99-116頁(yè)。

（二）功能效用的類(lèi)似性

算法被定義為“一種有限、確定、有效的并適合用計(jì)算機(jī)程序來(lái)實(shí)現(xiàn)的解決問(wèn)題的方法” [美]塞奇威克、韋恩： 《算法》，謝路云譯，人民郵電出版社 2012 年版，第 1 頁(yè)。 ，“是為實(shí)現(xiàn)某個(gè)任務(wù)而構(gòu)造的簡(jiǎn)單指令集，在日常生活中有時(shí)也被稱(chēng)為過(guò)程或處方” [美]邁克爾·西普塞： 《計(jì)算理論導(dǎo)引》，段磊、唐常杰等譯，機(jī)械工業(yè)出版社 2015 年版，第 114 頁(yè)。 。算法的有限性、確定性和有效性，其實(shí)都是在為算法的終極目標(biāo)服務(wù)，即簡(jiǎn)化人類(lèi)生活，提高認(rèn)知效率。而法律也同樣在這些層面作出了努力，試圖規(guī)范人類(lèi)行為，高效解決糾紛。在有限性層面上，法律對(duì)于審級(jí)制度的規(guī)定，就是效率的體現(xiàn)。糾紛解決的進(jìn)程不能無(wú)休無(wú)止，必須在一個(gè)恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)畫(huà)上終止符。在確定性層面，法律強(qiáng)調(diào)概念的確定性與體系的一致性，盡量避免模糊性的表達(dá)。在有效性層面，算法強(qiáng)調(diào)達(dá)致結(jié)果的方式應(yīng)當(dāng)能夠被分解為恰當(dāng)?shù)?、可被?zhí)行的步驟，這點(diǎn)與法律裁判與執(zhí)行過(guò)程具有一致性。 參見(jiàn)蔣舸：《作為算法的法律》，載《清華法學(xué)》2019年第1期，第67頁(yè)。 可見(jiàn)，法律與算法一樣，其功能效用都是簡(jiǎn)化人類(lèi)生活，提高認(rèn)知效率。

實(shí)現(xiàn)高效的策略上，算法與法律也存在類(lèi)似性。第一，量化標(biāo)準(zhǔn)，降低認(rèn)知成本。如果要窮盡所有認(rèn)知要素，才開(kāi)始行動(dòng)，那么唯一的結(jié)果就是永遠(yuǎn)無(wú)法行動(dòng)。因此，所有的社會(huì)行動(dòng)都僅能在考量重要的要素即開(kāi)始行動(dòng)，算法對(duì)于任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，也往往不能窮盡影響要素。比如網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)的推介算法，大都也只是從你的瀏覽記錄和其他人的相似瀏覽傾向這兩個(gè)要素，來(lái)預(yù)測(cè)你的需求。法律上也存在類(lèi)似的做法，比如關(guān)于合同無(wú)效的情形，我國(guó)《民法典》就通過(guò)列舉的方式羅列了五種常見(jiàn)的類(lèi)型，這當(dāng)然不能窮盡所有要素，所以一般均有兜底條款作為補(bǔ)充。但是列舉這種量化式的方式，確實(shí)大大降低了人的認(rèn)知成本。再如民法當(dāng)中著名的物權(quán)法定原則，其實(shí)際上將法律確認(rèn)作為物權(quán)確定性的唯一要素，這就在很大程度上降低了信息成本，提高了社會(huì)行動(dòng)的效率。第二，程序性轉(zhuǎn)化。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，算法其實(shí)就是達(dá)致特定任務(wù)的過(guò)程，它并不過(guò)度評(píng)估結(jié)果，而僅僅關(guān)注過(guò)程，并默認(rèn)算法達(dá)致結(jié)果的可接受性。這與現(xiàn)代法律更加關(guān)注程序正義的品格相一致，這種進(jìn)路“不會(huì)直接得出結(jié)果，也不檢驗(yàn)這些結(jié)果的道德充分性的特點(diǎn)。反而，它會(huì)設(shè)計(jì)出一種程序，以公平和公正的關(guān)鍵特征為模型，依賴(lài)這些程序產(chǎn)生一種充分正義的結(jié)果” [美]瑪莎·C·納斯鮑姆：《正義的前沿》，陳文娟等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第57頁(yè)。 。這種關(guān)注程序正義，弱化結(jié)果考量的做法最大程度地提升了解決問(wèn)題的效率，因?yàn)橛捎诶娴亩嘣獩_突，人們往往難以在結(jié)果上達(dá)成共識(shí)，卻可以在實(shí)現(xiàn)結(jié)果的程序上達(dá)成一致。第三，簡(jiǎn)化道德性判斷。算法往往是不涉及道德要素的，它僅僅作為一種工具存在，它往往將復(fù)雜的道德難題轉(zhuǎn)化為統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的計(jì)算問(wèn)題。法律雖然不能完全不考慮道德的要素，但其在回應(yīng)道德問(wèn)題之時(shí)，也總是試圖賦予其確定性，避免陷入“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”的相對(duì)主義陷阱。早在18世紀(jì)，功利主義學(xué)派在闡釋法律時(shí)，就曾經(jīng)做過(guò)這樣的嘗試：“功利原理是指這樣的原理： 它按照看來(lái)勢(shì)必增大或減小利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進(jìn)或妨礙此種幸福的傾向，來(lái)贊成或非難任何一項(xiàng)行動(dòng)?！?[英]邊沁： 《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書(shū)館 2012 年版，第 59 頁(yè)。 這就將行動(dòng)的正當(dāng)性建立在幸福和苦難的計(jì)算上，現(xiàn)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者也不斷的嘗試以經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算規(guī)則來(lái)確定法律權(quán)利與義務(wù)的分配。這都是法律簡(jiǎn)化道德判斷，提高認(rèn)知效率的嘗試。

（三）表達(dá)方式的類(lèi)似性

算法的表達(dá)方式是典型的數(shù)學(xué)式，它摒棄了情感的介入，是以純粹理性的算式演繹完成既定目標(biāo)的過(guò)程。從某種程度上而言，法律處理問(wèn)題的方式實(shí)際也可被稱(chēng)為是數(shù)學(xué)式的，盡管有不少學(xué)者認(rèn)為法律由于關(guān)涉正義等關(guān)鍵的道德問(wèn)題，而難以被量化，甚或應(yīng)盡量避免被量化， 參見(jiàn)張世民：《法律與數(shù)學(xué)的淵源關(guān)系》，載《中華讀書(shū)報(bào)》2015年9月2日，第13版;錢(qián)福臣：《法學(xué)研究中盧梭式數(shù)學(xué)定律法及其評(píng)價(jià)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期，第77-82頁(yè)。 但由于資源的稀缺性，法律不可避免地需要借助數(shù)學(xué)的思維以高效解決爭(zhēng)端。這尤其表現(xiàn)在比例原則之中，所謂比例原則，即主體追求一個(gè)目標(biāo)，必須使用一種有用的、必要的和適當(dāng)?shù)姆椒?，其本質(zhì)就是“以法學(xué)概念包裝的成本—效益分析原理” Aurelien Portuese，Principle of Proportionality as Principle of Economic Efficiency，European Law Journal，Vol.19，p.62012013. ，它要求“在給定法律和事實(shí)可能性的情況下，盡可能最大限度地實(shí)現(xiàn)某些目標(biāo)” Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Oxford University Press，2002，p.295. 。比例原則的適用必然涉及到利益與價(jià)值的數(shù)學(xué)計(jì)算，而這種法律的數(shù)學(xué)化表達(dá)也確實(shí)具有顯而易見(jiàn)的實(shí)踐優(yōu)勢(shì)。一方面，法學(xué)表達(dá)數(shù)學(xué)化能將價(jià)值觀(guān)分歧最小化，即將難以處理的價(jià)值衡量問(wèn)題通約為數(shù)據(jù)問(wèn)題進(jìn)行處理，比如在資源有限的前提下應(yīng)當(dāng)選擇提高鐵路的安全性，還是公路的安全性？單純考量生命價(jià)值的問(wèn)題，就會(huì)陷入無(wú)法處理的倫理難題當(dāng)中，如果轉(zhuǎn)化為數(shù)學(xué)問(wèn)題則要簡(jiǎn)單得多，有人經(jīng)過(guò)測(cè)算，選擇提高鐵路安全性每多拯救一條生命要另花450萬(wàn)英鎊的邊際成本，相對(duì)地，公路方面則僅需花費(fèi)15萬(wàn)英鎊。那么在資源有限的情形下，提高公路的安全性成為理所應(yīng)當(dāng)?shù)姆蓻Q策。 參見(jiàn)涂少彬：《論法學(xué)表達(dá)數(shù)學(xué)化的可能及限度——基于經(jīng)濟(jì)學(xué)與比例原則的切入》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第4期，第37-50頁(yè)。 另一方面，法學(xué)的數(shù)學(xué)表達(dá)能夠?qū)⒎芍休^為模糊的表述轉(zhuǎn)化為較為明晰的算式。如著名的漢德公式（B<PL），其以數(shù)學(xué)的方式準(zhǔn)確地說(shuō)明了過(guò)失侵權(quán)責(zé)任如何認(rèn)定的問(wèn)題，即只有在潛在致害者預(yù)防未來(lái)事故的成本小于預(yù)期事故可能性乘以預(yù)期事故損失，他才承擔(dān)過(guò)失侵權(quán)責(zé)任。更直觀(guān)地說(shuō)，法律推理的過(guò)程本身就是嚴(yán)格的依循著一套邏輯的，這種邏輯不僅是算法所要遵守的，也是法律運(yùn)行的必要媒介。法律分析實(shí)際就是一套從前提到結(jié)論的過(guò)程，他嚴(yán)格遵循這一套符號(hào)邏輯。 參見(jiàn)[美]羅伯特·羅德斯、霍華德·波斯伯塞爾：《前提與結(jié)論：法律分析的符號(hào)邏輯》，杜文靜譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版。 我國(guó)也有學(xué)者提出法律與科學(xué)一樣都是求真的過(guò)程，法律真理的獲得需要經(jīng)由嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评磉^(guò)程。 參見(jiàn)陳坤：《法律命題與法律真理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2021年版。 這些都佐證了法律與算法在表達(dá)方式都具有數(shù)學(xué)性的特質(zhì)。

法律表達(dá)方式的數(shù)學(xué)性不僅體現(xiàn)在法律的推理或?qū)崿F(xiàn)過(guò)程，從更深層次講法律文化也具有濃厚的數(shù)學(xué)特質(zhì)。追溯到古希臘時(shí)期，法律文化的開(kāi)端就深受數(shù)學(xué)的影響。數(shù)學(xué)的產(chǎn)生以及對(duì)數(shù)學(xué)的崇拜，強(qiáng)化了對(duì)自然理性精神的信仰，而這種理性也成為了法律存在的根基，并為法律的執(zhí)行提供了現(xiàn)實(shí)的方法。他們認(rèn)為：“‘?dāng)?shù)’乃萬(wàn)物之原。在自然能諸原理中第一是‘?dāng)?shù)’理，他們撿到許多事務(wù)的生成與存在，與其歸之于火，或土或水，毋寧歸之于數(shù)。數(shù)值之變可以變成‘道義’，可以成‘魂魄’，可以成‘理性’，可以成‘機(jī)會(huì)’——相似的，萬(wàn)物皆可用數(shù)來(lái)說(shuō)明?！?[古希臘]亞里士多德：《形而上學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第12頁(yè)。 而這種數(shù)學(xué)的思維模式，直接影響了希臘城邦的治理理念，“一旦發(fā)現(xiàn)了正確的計(jì)數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，就能控制公民的沖突并促進(jìn)協(xié)調(diào)。因?yàn)槟睦镞_(dá)到這一點(diǎn)就不會(huì)有過(guò)分的權(quán)益，平等就占據(jù)統(tǒng)治地位。正是這個(gè)（正確的計(jì)數(shù)標(biāo)準(zhǔn)）給我們帶來(lái)了契約，窮人從有財(cái)產(chǎn)的人那里得到東西，富人給貧民東西，彼此公平對(duì)待，相互信任。作為一種標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)做壞事人的威懾，它制止住那些在做壞事能計(jì)算結(jié)果的人，使他們相信當(dāng)他們企圖反抗它時(shí)就不免敗露;而當(dāng)他們不能（計(jì)算這種結(jié)果）時(shí)，也可以向他們表明他們是因此而做錯(cuò)了，從而防止他們犯罪?！?洪濤：《邏各斯與空間——古代希臘政治哲學(xué)研究》，上海人民出版社1998年版，第171-172頁(yè)。 亞里士多德的政治理想就是要建立中產(chǎn)階級(jí)治國(guó)的城邦模式，這實(shí)質(zhì)是要在富人和窮人之間實(shí)現(xiàn)平衡，這種觀(guān)點(diǎn)在一定程度上也受到古希臘和諧的數(shù)學(xué)觀(guān)的影響，二者在深層次上是相通的。到了近代，數(shù)學(xué)的系統(tǒng)性與邏輯性在法學(xué)領(lǐng)域更受推崇，法典化的推進(jìn)就是典型例證，這源于人類(lèi)追求確定性的原始渴望。主導(dǎo)《法國(guó)民法典》制定的拿破侖就認(rèn)為：“將法律化為簡(jiǎn)單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個(gè)能識(shí)字的并能夠?qū)蓚€(gè)思想聯(lián)結(jié)在一起的人，就能作出法律上的裁決?！?轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第329頁(yè)。 現(xiàn)代法學(xué)許多公認(rèn)的基本內(nèi)涵也都與數(shù)學(xué)密不可分，比如公理精神、科學(xué)性、證明方法、幾何平等、確定性、簡(jiǎn)單性、抽象性等，這些都標(biāo)識(shí)著法律文化的數(shù)學(xué)屬性。

參見(jiàn)何柏生：《法律文化的數(shù)學(xué)解釋》，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第117-138頁(yè)。 而算法文化毫無(wú)疑問(wèn)就根植于數(shù)學(xué)，由此可見(jiàn)，法律與算法在表達(dá)方式上具有高度的類(lèi)似性。

三、法律與算法價(jià)值性?xún)?nèi)核的異質(zhì)性

法律與算法具有技術(shù)性表征的類(lèi)似性，這為法律借鑒算法的要素提供了可能性。有學(xué)者就曾嘗試從算法角度看待法律，并提出了算法的四點(diǎn)可借鑒之處，即重視信息成本、確定合理的類(lèi)型化程度、有針對(duì)性地化解復(fù)雜性、正視框架問(wèn)題。 參見(jiàn)蔣舸：《作為算法的法律》，載《清華法學(xué)》2019年第1期，第64-75頁(yè)。 但算法的無(wú)度介入?yún)s很可能導(dǎo)致法律喪失其特有的屬性，其根源在于法律與算法在價(jià)值性?xún)?nèi)核上存在異質(zhì)性。

（一）運(yùn)行邏輯的異質(zhì)性：應(yīng)然邏輯VS實(shí)然邏輯

早期的法學(xué)研究與道德研究是不加區(qū)分的，古典自然法學(xué)的眾多代表人物往往也是哲學(xué)名宿，這一時(shí)期法學(xué)并未取得獨(dú)立地位，僅作為哲學(xué)或政治學(xué)的一個(gè)對(duì)象來(lái)研究。亞里士多德曾有論斷：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！?[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第199頁(yè)。 這種良法觀(guān)念就是應(yīng)然邏輯在法律領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。中世紀(jì)時(shí)期盛行的神法，乃至中國(guó)古代的天道與儒家精神也都或多或少承擔(dān)著應(yīng)然法的作用。這種應(yīng)然邏輯的優(yōu)勢(shì)是明顯的，它系統(tǒng)性地闡明了法律的正當(dāng)性問(wèn)題，為良法提供了模板，很大程度上避免了權(quán)力的恣意。英國(guó)《大憲章》的制定就一定程度上來(lái)源于對(duì)法律應(yīng)然邏輯的認(rèn)可，而在儒家精神限制下的中國(guó)皇權(quán)也并非可以為所欲為。拉德布魯赫曾區(qū)分過(guò)實(shí)然邏輯與應(yīng)然邏輯，他指出“前者是要說(shuō)明事物不可避免地將要實(shí)現(xiàn)，后者則是要盡可能安排事物不要實(shí)現(xiàn);前者因?yàn)榕c客觀(guān)存在的實(shí)際性相一致為必要而發(fā)生作用，后者則并不以與客觀(guān)存在的實(shí)際性相一致為必要而發(fā)生作用;前者刻畫(huà)出客觀(guān)現(xiàn)實(shí)世界的大體面貌，后者則表明了一個(gè)較好的世界的建設(shè)方案……道德是一種地地道道的應(yīng)然，而習(xí)慣、法律和道德只有在其為欲然之旨時(shí)，即因社會(huì)、國(guó)家和良知而使然時(shí)，方得為一種應(yīng)然” [德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第13-15頁(yè)。 。可見(jiàn)，作為應(yīng)然的法對(duì)社會(huì)是有引導(dǎo)和重塑功能的。

然而，純粹的應(yīng)然法也存在致命的缺陷，即規(guī)范化不足的問(wèn)題。隨著技術(shù)革命的興起，人類(lèi)的理性能力得到極大的提高和重視，自然法由于其不確定性而受到鄙夷，功利主義哲學(xué)占據(jù)了法學(xué)研究的主導(dǎo)，作為這一流派的創(chuàng)始人邊沁就曾對(duì)自然法的立場(chǎng)極盡嘲諷之能事，并認(rèn)為數(shù)學(xué)計(jì)算的精確性、清晰性、肯定性對(duì)于道德與法律的研究具有重大意義。 參見(jiàn)[英]邊沁：《政府片論》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第38頁(yè)。 這在很大程度上摒除了中世紀(jì)以來(lái)法學(xué)研究一直存在的神秘色彩與形而上學(xué)屬性，其在法典化方面的努力為法律的規(guī)范化做出了卓越的貢獻(xiàn)。而承繼了邊沁思想的奧斯丁更是被稱(chēng)為分析法學(xué)之父，他認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，剔除了法律中的應(yīng)然要素，并將法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限定在實(shí)然法的范疇。自?shī)W斯丁之后，真正意義上獨(dú)立的法學(xué)研究才開(kāi)始發(fā)展，但是這種喪失了應(yīng)然邏輯指導(dǎo)的實(shí)然邏輯，開(kāi)始向著專(zhuān)家小集團(tuán)的技術(shù)性研究發(fā)展，法學(xué)喪失了原本擁有的引導(dǎo)功能，而成為文字游戲。這是分析法學(xué)的極端化進(jìn)路，被稱(chēng)為概念法學(xué)，法律由此徹底成為一項(xiàng)工具這一事件超出了傳統(tǒng)分析法可以解釋的范圍，也使得自然法的應(yīng)然邏輯重新回歸。在當(dāng)代，即使是持有分析法立場(chǎng)的學(xué)者，也不得不認(rèn)可法律與道德確實(shí)具有某種聯(lián)系。 哈特的“最低限度自然法理論”就是一例。See HLA Hart，The Concept of Law.Oxford ：Clarendon Press，1994，pp188-197.

總之，隨著時(shí)代的發(fā)展，現(xiàn)代法律既要考慮規(guī)范性的方法與體系，對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)有所回應(yīng)，即實(shí)然思維，更要時(shí)刻關(guān)注法律背后的正當(dāng)性問(wèn)題，保持思考與警醒，即應(yīng)然思維。但算法則并不具備應(yīng)然思維，它僅僅是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的算法性轉(zhuǎn)化，這就意味著它不僅不能引導(dǎo)社會(huì)，反而可能強(qiáng)化社會(huì)的固有偏見(jiàn)，加深矛盾，鼓勵(lì)僵化。比如大家都熟悉的搜索引擎算法，它會(huì)觀(guān)察用戶(hù)曾經(jīng)瀏覽較多的內(nèi)容，并在以后的搜索中優(yōu)先推送這些內(nèi)容。這種方式自然很大程度上滿(mǎn)足了用戶(hù)的偏好，使其能夠迅速找到自己喜愛(ài)的內(nèi)容。但其缺陷卻是深遠(yuǎn)的：一方面，個(gè)人發(fā)展的可能性受到了限制，用戶(hù)在算法的限制下幾乎不可能接觸到不同的知識(shí)與信息;另一方面，對(duì)社會(huì)進(jìn)步也存在負(fù)面影響，用戶(hù)在算法的操縱下總是接觸類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)與持類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)的用戶(hù)，這種社群環(huán)境無(wú)疑會(huì)強(qiáng)化偏見(jiàn)，最終導(dǎo)致社會(huì)也會(huì)被諸多刻板印象限制。可怕的是，司法系統(tǒng)某種程度上也會(huì)受到這種算法的影響，比如“美國(guó)司法系統(tǒng)廣泛使用的一種算法對(duì)非裔美國(guó)人持有偏見(jiàn)。即便該算法已經(jīng)將罪犯的年齡、性別、犯罪史和未來(lái)的犯罪行為一并考慮在內(nèi)，他們?nèi)匀话l(fā)現(xiàn)這一算法將非裔美國(guó)人劃分到高風(fēng)險(xiǎn)犯罪類(lèi)別的可能性要高出其他族裔45%” [瑞典]大衛(wèi)·薩普特：《被算法操控的生活——重新定義精準(zhǔn)廣告、大數(shù)據(jù)和AI》，易文波譯，湖南科學(xué)技術(shù)出版社2020年版，第16頁(yè)。 。由此可見(jiàn)，算法的思維是實(shí)然性的，它是一項(xiàng)將社會(huì)經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)程序的技術(shù)化過(guò)程。正如有學(xué)者所主張的，網(wǎng)絡(luò)或者算法其實(shí)并不必然具備反抗規(guī)制抑或限制自由的價(jià)值屬性，其表現(xiàn)出什么樣態(tài)取決于設(shè)計(jì)之初植入了何種控制架構(gòu)。 參見(jiàn)[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0——網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第35-42頁(yè)。 然而法律則超越了其工具屬性，它包含著豐富的價(jià)值內(nèi)涵，并且自身就包含著評(píng)估正當(dāng)性的力量。二者的運(yùn)行邏輯存在本質(zhì)的差異。

（二）有效性來(lái)源的異質(zhì)性：道德正當(dāng)性VS技術(shù)合理性

算法與法律第二個(gè)根本性的不同在于二者的有效性來(lái)源。算法的有效性來(lái)源于其嚴(yán)格的程序化運(yùn)作過(guò)程，有效的算法就是要求每個(gè)步驟都能明確地獲得某個(gè)結(jié)果，換句話(huà)說(shuō)算法的有效性依賴(lài)于其技術(shù)合理性，只要符合邏輯就能被稱(chēng)為有效算法。然而法律的有效性來(lái)源卻復(fù)雜得多，從內(nèi)部來(lái)說(shuō)，法律體系自身的融貫性是其有效性的前提，這與算法確實(shí)具備類(lèi)似性。然而即使在這點(diǎn)上，依賴(lài)本身具有模糊性之人類(lèi)語(yǔ)言的法律天然就無(wú)法做到如算法般的精確性，更進(jìn)一步說(shuō)，將算法的精確性完全適用于法律，也許并非法律之福，因?yàn)榉梢廊恍枰幚韽?fù)雜的人類(lèi)情感與倫理問(wèn)題，這些問(wèn)題無(wú)法被定義，也不能被定義。法律有效性的更重要的源頭并非來(lái)自其內(nèi)部，而是法律自身要獲得外部的普遍認(rèn)同。公民守法不僅僅是由主權(quán)者命令推導(dǎo)出的法律義務(wù)，更是一項(xiàng)道德義務(wù)，但這項(xiàng)道德義務(wù)僅僅針對(duì)具備正當(dāng)性的法律。最早的討論源于蘇格拉底，對(duì)拒絕逃亡并坦然接受法律裁決，他給出的理由的核心是“同意”，因?yàn)樗x擇了城邦并接受了城邦給予他的福利，也就意味著他同意接受法律的管理?！巴狻睒?gòu)成了守法道德義務(wù)的核心，后世啟蒙思想家諸如洛克、盧梭等人都借用了這一理念描述國(guó)家與法律的起源?，F(xiàn)代公民遵守法律的動(dòng)因當(dāng)然一部分來(lái)源于法律的強(qiáng)制力，但更多的也是來(lái)源于對(duì)法律自身的認(rèn)可，這種認(rèn)可很大程度上源于公民對(duì)立法與司法過(guò)程的參與。有學(xué)者通過(guò)詳盡的社會(huì)學(xué)調(diào)查揭露了一個(gè)事實(shí)，由外在強(qiáng)制力所保障的法律是不穩(wěn)定的，在這種模式下，每個(gè)人都想著如何利用法律的漏洞來(lái)為自己謀利。由內(nèi)在義務(wù)感維系的法律才是穩(wěn)定而強(qiáng)大的，其主要來(lái)源于兩種形式，即對(duì)立法當(dāng)局正當(dāng)性的認(rèn)可或?qū)Ψ勺陨碚x性的認(rèn)可。 參見(jiàn)[美]湯姆·R·泰勒：《人們?yōu)槭裁醋袷胤伞?，黃永譯，中國(guó)法制出版社2015年版，第44-45頁(yè)。 由此可見(jiàn)，法律的有效性來(lái)源遠(yuǎn)比算法豐富得多，法律要獲得效力必須要依賴(lài)道德的正當(dāng)性。

算法完全摒棄形而上學(xué)的考量，以完全科學(xué)化的面目示人。其本質(zhì)是一種方法，也就不存在信仰的問(wèn)題，在網(wǎng)絡(luò)無(wú)所不在的社會(huì)環(huán)境下，用戶(hù)其實(shí)已經(jīng)無(wú)法區(qū)分是自己選擇了算法，還是被算法綁定。而法律則需要獲得普遍的信仰，才能夠得到充分的執(zhí)行，當(dāng)然這里所指的法律信仰并非信仰法律規(guī)則本身，而是整個(gè)法律體系所呈現(xiàn)的基本精神氣質(zhì)?！耙蝗喝酥阅芙M成一個(gè)能夠制定法律的社會(huì)，是因?yàn)樗麄円呀?jīng)有了共同的信仰，這些信仰使得他們彼此能討論與說(shuō)服，而且寫(xiě)成條文的規(guī)則也必須符合這些信仰，才能被認(rèn)為合法而予以接受……法治并不是法律的統(tǒng)治，而是有關(guān)法律應(yīng)該如何的規(guī)則，是一個(gè)‘元法律’（metalegal）的學(xué)說(shuō)，或是一個(gè)政治理想。惟有立法者感到自己受到它的約束，它才能是有效的，在一個(gè)民主制度中，這就意味著，法治除非成了群體道義傳統(tǒng)的一部分，成了大多數(shù)人所共識(shí)與毫無(wú)異議的接受的一個(gè)共同理想，否則，它是不會(huì)占上風(fēng)的” [英]哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2012年版，第275、325頁(yè)。 。而算法很顯然不能涵括法律的這些意涵，而正是這些意涵使得法律能夠始終牢記其永恒的使命，不至于被瑣碎的規(guī)則所綁架。

（三）認(rèn)知方式的異質(zhì)性：價(jià)值理性VS實(shí)用理性

算法與法律最后也是最核心的差異在于其認(rèn)知方式。算法所秉持認(rèn)知方式是完全實(shí)用主義的，它的最大目標(biāo)就是設(shè)計(jì)一套程序以達(dá)到特定的結(jié)果。由于有大數(shù)據(jù)等智能技術(shù)的支撐，其在知識(shí)共享和學(xué)習(xí)既往經(jīng)驗(yàn)都并非人類(lèi)所能企及，可以說(shuō)在這一層面，算法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了人類(lèi)理性的能力。這種能力作為人類(lèi)理性的延申，對(duì)更充分的認(rèn)識(shí)世界自然大有助益。然而，這種思維方式也存在致命的缺陷，即它缺乏對(duì)目標(biāo)的反思機(jī)制，“人”的缺位使得算法僅僅充當(dāng)了起點(diǎn)到終點(diǎn)的橋梁。濫用算法尤其是依賴(lài)算法去判定法律問(wèn)題，則有可能導(dǎo)致人的客體化，形成算法獨(dú)斷。如《淘寶平臺(tái)服務(wù)協(xié)議》第6.1條關(guān)于“違約認(rèn)定”的條款：“淘寶可依據(jù)您的用戶(hù)數(shù)據(jù)與海量用戶(hù)數(shù)據(jù)的關(guān)系來(lái)認(rèn)定您是否構(gòu)成違約;您有義務(wù)對(duì)您的數(shù)據(jù)異常進(jìn)行充分的舉證和合理解釋?zhuān)駝t將認(rèn)定為違約”，可見(jiàn)淘寶對(duì)于違約的認(rèn)定已經(jīng)脫離了“人”的角色，而完全依賴(lài)于算法評(píng)估。實(shí)際上傳統(tǒng)違約責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是建立在雙方之間的對(duì)話(huà)和商談的基礎(chǔ)之上的，這種過(guò)程不僅更有利于厘清責(zé)任，更是表達(dá)了對(duì)人的尊重。然而，算法的介入則完全忽視了法律背后的人文關(guān)懷，將其視為一種機(jī)械的技術(shù)判斷，人的主體性在其間喪失殆盡。缺乏“人”參與的算法理性，構(gòu)成了單向度的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)，它是以利己主義作為指引，往往使長(zhǎng)期的互惠與合作成為不可能。而人類(lèi)理性則具有更復(fù)雜的一面，利他主義的傾向一直存在于人類(lèi)的行動(dòng)邏輯中，它是維系人類(lèi)長(zhǎng)期合作與繁榮的關(guān)鍵。 參見(jiàn)[美]亞歷山大·J·菲爾德：《利他主義傾向——行為科學(xué)、進(jìn)化理論與互惠的起源》，趙培等譯，長(zhǎng)春出版社2005年版。

法律在認(rèn)知方式上確實(shí)具有算法的某些屬性，它也傾向于通過(guò)演繹的邏輯追尋特定法律問(wèn)題的解決方案，但很顯然它超越了實(shí)用理性的范疇，而時(shí)刻將價(jià)值探討作為己任。這種價(jià)值理性的認(rèn)知方式避免了法律成為部分人的私產(chǎn)，維護(hù)了法治的本真。它的核心是批判性思維，即從不認(rèn)可終極真理的實(shí)現(xiàn)，而時(shí)刻重視反思的重要意義。法律思維應(yīng)當(dāng)是這樣一種思維：它從不對(duì)任何價(jià)值問(wèn)題提出終極的解答，而總是謹(jǐn)慎的對(duì)既有的回答進(jìn)行反思。然而算法理性則并不具備這種能力，它極易被少數(shù)群體控制。赫拉利就曾指出：隨著智能算法取代生物算法，不僅會(huì)將人類(lèi)擠出就業(yè)市場(chǎng)，亦會(huì)使財(cái)富和權(quán)力為那些擁有強(qiáng)大算法的公司壟斷。 [以色列]尤瓦爾·赫拉利：《未來(lái)簡(jiǎn)史》，林俊宏譯，中信出版社2017年版，第290頁(yè)。 有學(xué)者將這種現(xiàn)象稱(chēng)為理性運(yùn)用的封建化，即“理性不再是如哈貝馬斯式的溝通理性（communicative reason）所期待的那樣，可以通過(guò)主體間性的對(duì)話(huà)和溝通，形成以語(yǔ)言為媒介，以達(dá)致相互理解和共識(shí)去向的溝通共同體（communicative community），而變成了以維護(hù)智能算法所有者利益為旨?xì)w的專(zhuān)斷獨(dú)白” 孫國(guó)東：《“算法理性”的政治哲學(xué)檢視》，載《廈門(mén)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第2期，第29頁(yè)。 。

四、法律算法化的限度

現(xiàn)在也許可以為算法下一個(gè)定義，即現(xiàn)代計(jì)算機(jī)科學(xué)的指導(dǎo)下，由工程師建構(gòu)起來(lái)的達(dá)致某一特定目標(biāo)的工具。由此，算法至少具備三個(gè)核心特征，即科學(xué)主義、建構(gòu)主義與工具主義，算法介入法律的角度也通常是從這三個(gè)方面著手的。然而，法律借鑒算法必須考慮限度問(wèn)題，上文的類(lèi)似性與異質(zhì)性的分析為這種限度確立了一個(gè)總原則，即法律在技術(shù)性的層面可以借鑒算法的模式與成果，但在價(jià)值性?xún)?nèi)核上應(yīng)與算法保持距離。這個(gè)總原則可以分解為三個(gè)限度，即科學(xué)主義限度、建構(gòu)主義限度、工具主義限度。

（一）科學(xué)主義限度

關(guān)于法律與科學(xué)關(guān)系的討論是法理學(xué)界經(jīng)久不衰的主題，隨著人工智能的興起，這一主題有著重新探討的必要。從正面角度來(lái)說(shuō)，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對(duì)豐富法律內(nèi)容與法律方法具有深遠(yuǎn)的意義。第一，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展不斷提出新的主題，豐富與改變了立法。比如關(guān)于胚胎是否能夠作為遺產(chǎn)被繼承，無(wú)人駕駛汽車(chē)事故責(zé)任的認(rèn)定，乃至機(jī)器人是否可以作為法律主體等等類(lèi)似法律問(wèn)題的提出均是由于科學(xué)技術(shù)發(fā)展所致;第二，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展改變了法律運(yùn)作的方式，為法律的實(shí)際操作提供了諸多便利。比如智慧司法的推廣和應(yīng)用節(jié)約了大量的時(shí)間成本，使得法律糾紛能夠更加高效便捷的得到解決。人工智能技術(shù)在輔助法官檢索類(lèi)似案件，檢索相關(guān)法條等方面具有優(yōu)勢(shì)，不僅能夠在最大程度上實(shí)現(xiàn)“同案同判”的融貫法律系統(tǒng)理想，也能緩解法官巨大的判案壓力;第三，從更深層次上說(shuō)，科學(xué)技術(shù)對(duì)法律意識(shí)也產(chǎn)生了積極的影響。自然規(guī)律的發(fā)現(xiàn)沖擊了“法即刑”的傳統(tǒng)觀(guān)念，最終樹(shù)立了法律即社會(huì)規(guī)則的理念。通訊技術(shù)的發(fā)展使得國(guó)家之間的距離大大縮短，法律文化間的相互影響也加深了，法律是人類(lèi)統(tǒng)一理性的觀(guān)念得到更廣泛的傳播，現(xiàn)代人更關(guān)注人的價(jià)值，權(quán)力崇拜為法治觀(guān)念取代，國(guó)際法的地位日益提高，這都得益于科技的發(fā)展。 參見(jiàn)周永坤：《法理學(xué)》，法律出版社2016年版，第130-131頁(yè)。

然而，比起科學(xué)對(duì)于法律的正面影響，更需要關(guān)注的是其負(fù)面影響，即科學(xué)主義限度的問(wèn)題?？茖W(xué)與法律追尋的終極目標(biāo)是有極大差異的，簡(jiǎn)單而言，科學(xué)的目標(biāo)是“求真”，即追求世界的客觀(guān)真實(shí)。而法律的目標(biāo)則是“求正”，即追求正義的過(guò)程，即使這一過(guò)程輸出與客觀(guān)事實(shí)不相符的結(jié)果也可能與正義并不相悖?！扒笳妗焙汀扒笳北M管在很多方面存在耦合性，但二者本質(zhì)完全不同。將科學(xué)的求真思維完全適用于法律可能并不恰當(dāng)。一方面，求真邏輯是結(jié)果導(dǎo)向的，過(guò)程僅僅在它導(dǎo)出正確結(jié)果時(shí)才有意義，盡管算法也是一種程序，但它并不對(duì)其本身進(jìn)行評(píng)估，而僅僅以是否輸出正確結(jié)論作為判斷真假的依據(jù)。因此，程序正義在求真邏輯中并沒(méi)有存在的空間。法律事實(shí)是被合法證據(jù)所證明的事實(shí)，盡管最理想的狀態(tài)是法律事實(shí)與客觀(guān)事實(shí)的吻合，但法律并不必然追求客觀(guān)事實(shí)，比起重視客觀(guān)事實(shí)的實(shí)體正義，法律往往更加關(guān)注程序正義。也就是說(shuō)在法律程序有其獨(dú)立意義，并不僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的路徑。比如現(xiàn)代刑法最重要的疑罪從無(wú)、非法證據(jù)排除就被視為程序性權(quán)利義務(wù)，受到與結(jié)果無(wú)關(guān)的獨(dú)立保護(hù)。另一方面，求真邏輯預(yù)設(shè)了目標(biāo)的超越性，即真理是不受“人”這一要素影響，它僅僅作為一種不可辯駁的事實(shí)存在?？茖W(xué)對(duì)于真實(shí)的追求往往忽視了法律作為行為規(guī)范的重要意義，“關(guān)于事物的自然秩序的科學(xué)主張并不告訴我們?nèi)绾涡袆?dòng)，但是法律則告訴我們?nèi)绾涡袆?dòng)” [美]大衛(wèi)·萊昂斯：《倫理學(xué)與法治》，葛四友譯，商務(wù)印書(shū)館2016年版，第46頁(yè)。 。過(guò)度的科學(xué)主義傾向?qū)⒀苌觥耙环N民眾不再認(rèn)識(shí)的法律，一種不再存在于民眾心目中的法律，一種被民眾視為與無(wú)法控制的自然力量沒(méi)有區(qū)別的法律”? [德]尤利烏斯·馮·基爾希曼：《作為科學(xué)的法學(xué)的無(wú)價(jià)值性——在柏林法學(xué)會(huì)的演講》，趙陽(yáng)譯，商務(wù)印書(shū)館2016年版，第47頁(yè)。? 。自由在其間無(wú)法生長(zhǎng)，過(guò)度依賴(lài)求真邏輯的法律為極權(quán)主義的繁衍提供了空間，最終將導(dǎo)致與法治相悖的結(jié)局。

（二）建構(gòu)主義限度

算法是由工程師從外部建構(gòu)起來(lái)的，其一旦運(yùn)行就脫離了工程師個(gè)人的控制，而成為獨(dú)立的程序。算法的建構(gòu)主義思路在法律領(lǐng)域是司空見(jiàn)慣的，它的優(yōu)勢(shì)也是明顯的。和算法對(duì)特定目標(biāo)的達(dá)成同理，建構(gòu)主義的邏輯使法律獲得了迅速解決問(wèn)題的能力。從立法層面來(lái)說(shuō)，改革開(kāi)放初期，我國(guó)經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期的法律虛無(wú)主義時(shí)代，法律事業(yè)百?gòu)U待興，建構(gòu)主義的思路對(duì)迅速建立一套完整的法律體系以應(yīng)對(duì)改革開(kāi)放的形勢(shì)大有助益。當(dāng)時(shí)很多的法律制度實(shí)際是超越于時(shí)代的，比如《破產(chǎn)法》《公司法》等，但這些法律的迅速確立彰顯了我國(guó)堅(jiān)持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的決心，也為我國(guó)改革開(kāi)放掃清了障礙。在法律體系內(nèi)部，抽象的憲法權(quán)利也需要國(guó)家建構(gòu)各種制度來(lái)保障其實(shí)現(xiàn)，“立法機(jī)關(guān)必須通過(guò)制定法律來(lái)建構(gòu)制度，以進(jìn)一步明確憲法中基本權(quán)利的具體內(nèi)涵，保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?；緳?quán)利所具備的這種積極要求立法者建立和維護(hù)制度，以促進(jìn)基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的功能，就是所謂的制度保障功能，國(guó)家對(duì)此負(fù)有制度性保障的義務(wù)” 張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，法律出版社2017年版，第229頁(yè)。 。在司法層面，建構(gòu)的邏輯也同樣發(fā)揮著重要的作用，所有對(duì)于法律的解釋都是通過(guò)建構(gòu)一套合理的概念與術(shù)語(yǔ)體系來(lái)規(guī)范的解釋相應(yīng)制度，以達(dá)到融貫性的理想。德沃金就曾這樣描繪過(guò)：“恰當(dāng)?shù)膽椃ń忉屚瑫r(shí)將文本和既往的時(shí)間看作是它的對(duì)象：面臨當(dāng)代憲法問(wèn)題的律師和法官，必須嘗試著建構(gòu)一個(gè)有關(guān)特殊條款文本、作為一個(gè)整體的憲法框架以及我們?cè)趹椃ㄖ碌臍v史的、內(nèi)在一致的、原則性的和有說(shuō)服力的解釋——這個(gè)解釋既能統(tǒng)一這些不同的淵源，并且只要有可能，就又能指引將來(lái)的司法裁決?！?[美]羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛等譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第141頁(yè)。 法教義學(xué)就是通過(guò)概念建構(gòu)來(lái)創(chuàng)造法律規(guī)范，由幼稚的概念現(xiàn)實(shí)主義變成了一種法律藝術(shù)理論。這種特別的方法被稱(chēng)為“通過(guò)建構(gòu)或者根據(jù)體系填補(bǔ)漏洞” [德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書(shū)館2016年版，第23頁(yè)。 。

建構(gòu)主義對(duì)于立法和司法都大有助益，但也必須警惕濫用建構(gòu)所帶來(lái)的危險(xiǎn)。一方面，建構(gòu)主義在法律生成層面對(duì)應(yīng)的是移植理論，其固然能夠迅速建立法律體系，以借鑒先進(jìn)國(guó)家的法治文明成果。但也不可避免的會(huì)遇到水土不服的問(wèn)題，法律只有得到切實(shí)的執(zhí)行和貫徹才能發(fā)揮其實(shí)際意義。薩維尼就認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)，而在法律形成的過(guò)程中，“法學(xué)家有雙重作用，一是實(shí)質(zhì)上代表了民族精神。通過(guò)他們的智力活動(dòng)提煉出合乎自己民族的共同意識(shí) ，二是形式上科學(xué)表達(dá)，通過(guò)立法加工、總結(jié)出法律規(guī)則和法律技術(shù)” 徐愛(ài)國(guó)：《法學(xué)的圣殿：西方法律思想與法學(xué)流派》，中國(guó)法制出版社2016年版，第323頁(yè)。 。一個(gè)國(guó)家建構(gòu)的法律只有經(jīng)過(guò)本土化改造后才有可能獲得普遍的認(rèn)同。另一方面，對(duì)建構(gòu)邏輯的過(guò)分依賴(lài)實(shí)際是對(duì)人類(lèi)理性的狂信，最終導(dǎo)致的可能并非理想而是災(zāi)難。建構(gòu)體系是人類(lèi)追求確定性的努力，人對(duì)不確定性有天生的厭惡感，法律追求確定性的努力就是建構(gòu)終極性的法典。它的理想是所有在法律體系中的個(gè)人都無(wú)需作道德性的考量，而僅僅按照法典的指示行事就可以輸出最符合正義的結(jié)果。然而，現(xiàn)實(shí)是終極性的法典是不存在的，而極權(quán)主義的邏輯往往借由“終極法典”的掩護(hù)而獲得正當(dāng)性，在其涵射下的個(gè)體全部原子化了，法律人成為只會(huì)機(jī)械執(zhí)行命令的工具人。在這種情形下，法律人對(duì)于行動(dòng)的道德責(zé)任感大大降低，也不具備反思法律正當(dāng)性的動(dòng)機(jī)與能力。

（三）工具主義限度

“工具主義可以表述為這樣的命題：科學(xué)的理論——所謂‘純粹’科學(xué)的理論——只不過(guò)是計(jì)算規(guī)則（或推理規(guī)則）;其性質(zhì)基本上就像所謂‘應(yīng)用’科學(xué)的計(jì)算規(guī)則一樣。（人們甚至可以把它表述成這樣的命題：‘純粹’科學(xué)是用詞不當(dāng)，一切科學(xué)都是‘應(yīng)用的’）” [英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁——科學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)》，上海譯文出版社2005年版，第157頁(yè)。 。算法是達(dá)致特定目標(biāo)的工具，工具性是算法的本質(zhì)屬性，它并沒(méi)有評(píng)估自身正當(dāng)性的能力，算法本身無(wú)所謂道德問(wèn)題，但設(shè)計(jì)算法的人則需要接受道德的考量。法律的工具主義屬性也是明顯的，它作為社會(huì)治理的手段，對(duì)于維護(hù)秩序，推進(jìn)發(fā)展均有積極作用。然而，工具性并非法律的本質(zhì)屬性，其品性并不依賴(lài)于立法者個(gè)人，法律自身就存在道德屬性。富勒就曾總結(jié)過(guò)法律道德性的八大要素：法律規(guī)則的普遍性;法律規(guī)則必須公布;法律不能溯及既往;法律必須明確，為人們所能容易理解;法律規(guī)則不能相互矛盾;法律不能要求不可能實(shí)現(xiàn)之事;法律規(guī)則應(yīng)該具有相對(duì)穩(wěn)定性;法律規(guī)則與實(shí)施必須相一致。 [美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第55-111頁(yè)。 濫用工具主義的法律模式往往僅僅關(guān)注特定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，使得法律難以形成融貫性的體系。昂格爾就曾有過(guò)論斷：“反對(duì)工具主義邏輯的第一個(gè)也是最根本的理由，在于它未能說(shuō)明人的行為怎樣能夠具有超越時(shí)間的足夠連續(xù)性和個(gè)人之間足夠的相似性，從而使有組織的社會(huì)或社會(huì)科學(xué)成為可能。” [美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，譯林出版社2008年版，第22頁(yè)。

理想主義法治觀(guān)認(rèn)為，法治不僅僅意味著社會(huì)生活在法律規(guī)則的指引下有序運(yùn)行，它具有超出規(guī)則本身的精神特質(zhì)。“法律職業(yè)精神的本質(zhì)就是使人覺(jué)得司法管理是每個(gè)人的職責(zé)所在。一個(gè)充滿(mǎn)這種精神的法律人，從不迷失在自己的利益或是自己客戶(hù)的利益之中。法律職業(yè)精神讓他超脫于求勝心之外成為真理的捍衛(wèi)者……他因此一直對(duì)改進(jìn)司法的工作以及維護(hù)秩序的方法懷有極大的興趣” [美]羅伯特·N·威爾金：《法律職業(yè)的精神》，王俊峰譯，北京大學(xué)出版社2013年，第135頁(yè)。 。持有工具主義理念的法律人將職業(yè)視為一項(xiàng)以服務(wù)換取獲取生活資本的手段，它喪失了其作為法律職業(yè)的倫理價(jià)值。法律人通過(guò)追尋正義、參與公共生活而獲取的滿(mǎn)足感在瑣碎的工具性操作中被消解了。這種工具主義的法律觀(guān)瓦解著法律的道德權(quán)威，在一個(gè)健全的法治社會(huì)中，每一個(gè)公民都確信自己有道德義務(wù)去遵循法律。然而，工具主義的理念卻通過(guò)操縱法律而顯現(xiàn)出一種對(duì)法律完全輕蔑的態(tài)度。

結(jié)語(yǔ)

文末，我將回應(yīng)一個(gè)最常見(jiàn)的反駁：既然“人治”由于人主觀(guān)偏見(jiàn)的介入而偏離法治，那么剝離“人”要素的算法則更可能帶來(lái)自由平等，實(shí)現(xiàn)真正意義的法治。誠(chéng)然，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)曾一度被視為自由平等理想的重要技術(shù)性輔助，它大大降低了人們獲取信息的成本，使得原本被強(qiáng)勢(shì)階層所壟斷的知識(shí)得到普及，從這一角度說(shuō)我們確實(shí)可以說(shuō)算法與法治十分契合。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，其性質(zhì)也悄然發(fā)生了變化，以代碼作為核心的算法，不僅不具備限制權(quán)力的法治核心特征，而且還構(gòu)成了權(quán)力本身。美國(guó)學(xué)者勞倫斯·萊斯格在其著作《代碼2.0》中就反復(fù)驗(yàn)證了一個(gè)觀(guān)點(diǎn)：“在網(wǎng)絡(luò)空間中，某只看不見(jiàn)的手正在打造一個(gè)與網(wǎng)絡(luò)空間誕生時(shí)完全相反的架構(gòu)。這只看不見(jiàn)的手，由政府和商業(yè)機(jī)構(gòu)共同推動(dòng)，正在打造一個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)最佳控制、高效規(guī)制的架構(gòu)。在那個(gè)世界里，陷入掙扎境地的將不會(huì)是政府?！?[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0——網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第5頁(yè)。 這種算法權(quán)力的誕生并非是由于公權(quán)力的介入，恰恰是市場(chǎng)使然，其源于一個(gè)很簡(jiǎn)單的動(dòng)因，即早期網(wǎng)絡(luò)的匿名性質(zhì)無(wú)法帶來(lái)商業(yè)利益。因此，如今身份驗(yàn)證技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)中應(yīng)用廣泛，構(gòu)成了三方得益的格局，作為公民獲得了更便利的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，作為公司則獲得了分析擴(kuò)大市場(chǎng)的能力（最典型的就是投放針對(duì)性廣告），作為政府則獲得了大量社會(huì)治理的數(shù)據(jù)。

但令人擔(dān)憂(yōu)的則是算法權(quán)力龐大力量似乎超越了我們傳統(tǒng)上對(duì)權(quán)力的認(rèn)知，尤其是深度學(xué)習(xí)技術(shù)的展開(kāi)，使得人類(lèi)開(kāi)始逐漸無(wú)法理解算法決策的運(yùn)作機(jī)理，這自然也使得批判和反思變得困難，它對(duì)于隱私、知識(shí)產(chǎn)權(quán)乃至個(gè)人自由等諸多方面都提出了前所未有的挑戰(zhàn)。對(duì)于這些挑戰(zhàn)，勞倫斯重視司法在其間的作用，比起司法克制他更傾向于司法能動(dòng)，這與本文提出的讓法律重新回歸“人”的觀(guān)點(diǎn)不謀而合。網(wǎng)絡(luò)空間造成憲法解釋的潛在不確定性，事實(shí)上美國(guó)司法界早已有此類(lèi)判例產(chǎn)生，比如早在1928年的奧姆斯特德案就討論過(guò)電話(huà)監(jiān)聽(tīng)技術(shù)的合法性問(wèn)題，“揭開(kāi)了網(wǎng)絡(luò)世界權(quán)益斗爭(zhēng)的序幕，最高法院的判決意見(jiàn)為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)公民的未來(lái)權(quán)益提供了可借鑒的模式。布蘭代思法官為我們提供了另一種憲法修正案的解譯模式——超越時(shí)間，超越表面文字，但保留修正案的含義和價(jià)值。這是一種承認(rèn)所發(fā)生的變化并適應(yīng)這些變化以保留立憲者賦予我們的權(quán)利的解釋方法。同時(shí)，這也是一種超越基本差異——無(wú)論是當(dāng)前時(shí)代與立憲時(shí)代的差異，還是網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間的差異——的憲法解釋方法” [美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0——網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第177頁(yè)。 。在網(wǎng)絡(luò)空間所造成的價(jià)值沖突面前，發(fā)揮司法的能動(dòng)性，將司法價(jià)值置于代碼法之上，并建構(gòu)一套合理的算法審查制度可能在最大程度上削減算法權(quán)力的不利影響。

代碼確實(shí)是在網(wǎng)絡(luò)空間充當(dāng)著法律的作用，而網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)變化與技術(shù)的發(fā)展使得算法獲得了前所未有的權(quán)力，為應(yīng)對(duì)算法權(quán)力的膨脹，就必須厘清現(xiàn)實(shí)空間的法律與網(wǎng)絡(luò)空間的算法之間的聯(lián)系與界限。算法與法律的類(lèi)似性與異質(zhì)性的分析為法律的算法化限度提供了一個(gè)總原則，即法律在技術(shù)性的層面可以借鑒算法的模式與成果，但在價(jià)值性?xún)?nèi)核上應(yīng)與算法保持距離。這個(gè)總原則可以分解為三個(gè)限度，即科學(xué)主義限度、建構(gòu)主義限度、工具主義限度。概括來(lái)說(shuō)，科學(xué)主義限度是這樣一種信條，即法學(xué)是具有科學(xué)性的學(xué)科，但法學(xué)并不能定性為科學(xué)，法律所特有的程序正義屬性是科學(xué)不能涵括的;建構(gòu)主義限度則在提示在建構(gòu)法律的過(guò)程中，不能不銘記經(jīng)驗(yàn)理性的重要意義，同時(shí)要警惕純粹建構(gòu)性的危險(xiǎn);工具主義限度，則強(qiáng)調(diào)不能僅僅將法律當(dāng)成類(lèi)似算法的技術(shù)，更多地關(guān)注其價(jià)值性的成分。法律的算法化限度的討論意在人工智能的熱潮之下提示這樣一個(gè)問(wèn)題，即始終不要忘記法學(xué)是關(guān)于“人”的學(xué)科。純粹依賴(lài)算法的法律將遠(yuǎn)離法治的本真，也許重新關(guān)注法律人在法律中的重要作用，鼓勵(lì)反思可能是防止法律誤入歧途的關(guān)鍵。

??Possibility and Limitation of Legal Algorithmization

JIANG Chao

（Kenneth Wang School of Law，Soochow University，SUZhou 215031，China）

Abstract： Laws and algorithms are similar in technical representation， that is， the similarity of generation mechanism， functional utility and expression. These similarities create the possibility for laws to learn from algorithms. Law and algorithm have heterogeneity in the value core， that is， the heterogeneity of operating logic， the heterogeneity of effectiveness sources and the heterogeneity of cognitive style. These heterogeneity suggest the distance between law and algorithm. The analysis of similarity and heterogeneity provides a general principle for the algorithmic limit of law， that is， the law can learn from the model and achievements of the algorithm at the technical level， but it should keep a distance from the algorithm in the value core. This general principle can be divided into three limits： scientism， constructivism and instrumentalism. The limit of scientism requires the law to learn from science and technology and guard against the erosion of scientific truth-seeking logic on the proposition of legal justice; The limit of constructivism emphasizes that while the law draws lessons from the algorithm to construct thinking， it prevents the misleading of pure constructive rationality to the rule of law; The limit of instrumentalism suggests that while considering law as a tool to achieve specific goals， we should always pay attention to the value attribute of law， especially pay attention to the important role of legal people and their reflection in controlling the proliferation of algorithmic thinking.

Key Words： artificial intelligence; algorithmic justice; smart justice; science

??本文責(zé)任編輯： 董彥斌

青年學(xué)術(shù)編輯： 孫 瑩