張艷

一、基本案情

2018年初，為獲取非法利益，被告人陳某開始非法收購他人對公賬戶套件。被告人陳某發(fā)展了被告人王某某等四名下線，由被告人王某某等下線發(fā)展辦理對公賬戶套件的違法人員。被告人王某某將辦理對公賬戶違法人員的身份證照片微信發(fā)送給被告人陳某，由陳某通過網(wǎng)上APP申請注冊公司。后被告人王某某安排客戶到山東、甘肅、江蘇等地銀行辦理對公賬戶套件。辦理成功后，被告人陳某按照上線關(guān)某（另案處理）的要求，將對公賬戶套件（包括單位結(jié)算卡、u盾、營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證、法人身份證、手機(jī)卡、公章、法人私章，俗稱“八件套”）郵寄到福建、廣東等地。被告人王某某共計(jì)為被告人陳某介紹并辦理了15套對公賬戶，非法獲利7500元;被告人陳某共計(jì)收購并出售他人對公賬戶套件48套，非法獲利31500元。

二、分歧意見

對于兩名被告人買賣他人對公賬戶套件行為的認(rèn)定，存在以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為對公賬戶套件中的營業(yè)執(zhí)照屬于國家機(jī)關(guān)證件，買賣營業(yè)執(zhí)照的行為構(gòu)成買賣國家機(jī)關(guān)證件罪[1];第二種觀點(diǎn)認(rèn)為對公賬戶套件中的單位結(jié)算卡屬于刑法意義上的信用卡，買賣他人對公賬戶套件五套以上的，屬于非法持有他人信用卡數(shù)量較大，構(gòu)成妨害信用卡管理罪[2];第三種觀點(diǎn)認(rèn)為買賣他人對公賬戶套件的行為，既買賣了單位結(jié)算卡，也買賣了信用卡信息，成立想象競合，應(yīng)擇一重罪處斷，構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪[3];第四種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成買賣國家機(jī)關(guān)證件罪和收買、非法提供信用卡信息罪兩罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰[4];第五種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成買賣國家機(jī)關(guān)證件罪和妨害信用卡管理罪兩罪[5]。

三、評析意見

筆者同意第三種觀點(diǎn)，即構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪一罪，理由如下。

（一）買賣他人對公賬戶套件的行為不宜認(rèn)定為買賣國家機(jī)關(guān)證件罪

1.從罪刑均衡的角度來講，將買賣他人對公賬戶套件的行為以買賣國家機(jī)關(guān)證件罪定罪量刑，會導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。一方面，較之于買賣個(gè)人銀行卡，買賣對公賬戶套件的行為具有更為嚴(yán)重的社會危害性。在買賣對公賬戶犯罪黑產(chǎn)業(yè)鏈中，個(gè)人銀行卡套卡價(jià)格在500元左右，而一套對公賬戶價(jià)格在萬元左右，行為人買賣對公賬戶套件非法獲利更高，且辦理對公賬戶套件要注冊公司、申請營業(yè)執(zhí)照，開設(shè)銀行賬戶，遠(yuǎn)較辦理個(gè)人銀行卡復(fù)雜。行為人之所以愿以更高價(jià)格、更復(fù)雜的程序收買對公賬戶套件，在于對公賬戶市場信用度更高（對被害人更具迷惑性）、每日轉(zhuǎn)賬額度更高、偵查機(jī)關(guān)查詢、凍結(jié)止付程序較個(gè)人賬戶更為復(fù)雜、難度更高。利用對公賬戶，犯罪分子更能快速實(shí)現(xiàn)黑錢洗白、資金抽逃。故買賣對公賬戶套件行為的社會危害性遠(yuǎn)大于買賣個(gè)人銀行卡的行為。另一方面，從法定刑來講，買賣國家機(jī)關(guān)證件罪判處3年以上有期徒刑要求構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，但“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確解釋，實(shí)踐中各地尺度不一。有的案件中，行為人買賣70余套對公賬戶，人民法院以買賣國家機(jī)關(guān)證件罪判處的，刑期僅為2年6個(gè)月有期徒刑[6]。而買賣他人銀行卡的，人民法院判決認(rèn)為構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪的，涉及銀行卡5張以上即是3年以上有期徒刑。即便認(rèn)為買賣個(gè)人銀行卡的行為屬于非法持有他人信用卡的情形，并認(rèn)定行為人構(gòu)成妨害信用卡管理罪的，50張以上即屬于數(shù)量巨大，量刑也在3年以上。故較之于買賣他人銀行卡，買賣他人對公賬戶套件的行為社會危害性更大，但如判處買賣國家機(jī)關(guān)證件罪，刑期卻較判處收買、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡管理罪輕，罪責(zé)刑顯失均衡。

2.從體系解釋的角度來講，將買賣他人對公賬戶套件的行為認(rèn)定為買賣國家機(jī)關(guān)證件罪，既難以準(zhǔn)確評價(jià)行為人的行為目的，也不利于對“兩卡”犯罪的體系規(guī)制。一方面，從行為目的來講，上游犯罪買賣對公賬戶的目的在于利用對公賬戶的支付結(jié)算功能實(shí)現(xiàn)洗錢目的，其行為危害在于對金融秩序的破壞以及對司法機(jī)關(guān)司法活動的干擾，以社會管理秩序?yàn)楸Ｗo(hù)法益的買賣國家機(jī)關(guān)證件罪進(jìn)行規(guī)制，無法準(zhǔn)確評價(jià)行為人的行為目的和客觀危害。另一方面，“斷卡”行動的打擊范圍既包括個(gè)人銀行卡也包括單位對公賬戶，二者實(shí)質(zhì)上均是持卡人對支付結(jié)算賬戶的濫用，前者以金融秩序?yàn)楸Ｗo(hù)法益的收買、非法提供信用卡信息罪或妨害信用卡管理罪進(jìn)行規(guī)制，而后者卻以社會管理秩序?yàn)楸Ｗo(hù)法益的罪名進(jìn)行評價(jià)，行為侵害法益相同，卻以刑法不同章節(jié)的罪名進(jìn)行規(guī)制，有違體系解釋原則。

（二）買賣他人對公賬戶套件的行為不宜認(rèn)定為妨害信用卡管理罪

1.“非法持有”難以全面評價(jià)行為人的主觀目的和客觀數(shù)行為的社會危害性。主觀上，行為人收購他人對公賬戶套件是基于出售后從中非法獲利的目的?？陀^上，黑產(chǎn)業(yè)鏈中的對公賬戶套件買賣行為，分為注冊公司、申請營業(yè)執(zhí)照、辦理銀行對公賬戶套件、郵寄出售等多個(gè)環(huán)節(jié)，客觀危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單純持有。

2.“曾經(jīng)持有”不能認(rèn)定為持有。持有系狀態(tài)犯，是人對物的事實(shí)上控制、支配。對于曾經(jīng)、過去的持有，持有對象對公賬戶套件已不為行為人所控制而為他人所支配，作為立法評價(jià)的對象已然不復(fù)存在。在對公賬戶套件已被行為人出售、由下游買家實(shí)際控制的情形下，對于出售的行為人再評價(jià)為持有，行為人與上游買家主觀上不存在共同持有故意，客觀上卻解釋為兩個(gè)持有（力），存在悖論。

3.將已經(jīng)查證的買賣行為評價(jià)為持有，不符合持有型犯罪的認(rèn)定規(guī)則。持有型犯罪中，持有要么是上游犯罪的結(jié)果，要么是下游犯罪的預(yù)備行為，如果能夠查證上游或者下游犯罪，則應(yīng)當(dāng)以上、下游犯罪認(rèn)定[7]，如在販毒者處查獲的毒品，應(yīng)當(dāng)計(jì)入販賣毒品的克數(shù)。認(rèn)定持有是無法查清主觀目的和上下游犯罪的情形下，堵塞犯罪、法網(wǎng)嚴(yán)密的刑事立法。在買賣對公賬戶套件的案件中，行為人為了出售而持有，且結(jié)合轉(zhuǎn)賬憑證、微信聊天記錄等在案證據(jù)，已經(jīng)能夠證實(shí)行為人已將對公賬戶套件出售，故應(yīng)當(dāng)以買賣行為進(jìn)行定罪處罰。

4.將買賣他人對公賬戶套件的行為認(rèn)定為妨害信用卡管理罪會造成處罰漏洞。非法持有他人信用卡五張以下未達(dá)立案標(biāo)準(zhǔn)，買賣對公賬戶五套以下的不能作為犯罪處理，無法嚴(yán)密法網(wǎng)，同時(shí)也會成為犯罪分子規(guī)避法律打擊的漏洞。

（三）買賣他人對公賬戶套件的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為收買、非法提供信用卡信息罪

1.從行為對象來講，買賣他人對公賬戶套件的行為既買賣了信用卡也買賣了信用卡信息資料

（1）單位結(jié)算卡屬于刑法意義上的信用卡，卡與卡信息是整體與部分、包含與被包含的關(guān)系，買賣單位結(jié)算卡必然對卡信息進(jìn)行了買賣。

首先，根據(jù)2004年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”。由此，從卡功能角度，我國刑法中的信用卡系采用廣義解釋，既包括貸記卡也包括借記卡。同時(shí)，從持卡人角度，刑法對信用卡持有人的身份并未做限制性規(guī)定，可以是自然人、也可以是法人以及其他具有信用卡申領(lǐng)資格的主體。對公賬戶套件中的單位結(jié)算卡，是銀行面向企業(yè)客戶發(fā)行的，與企業(yè)銀行結(jié)算賬戶相關(guān)聯(lián)的，具備賬戶查詢、轉(zhuǎn)賬匯款、現(xiàn)金提取、消費(fèi)及投資理財(cái)?shù)榷喾N功能的借記卡，因此，單位結(jié)算卡屬于刑法意義上的信用卡。

其次，賬戶和密碼是信用卡信息資料的關(guān)鍵。根據(jù)中國人民銀行2010年出臺的《銀行卡磁條信息格式和使用規(guī)范》第3條規(guī)定，信用卡磁條信息由主賬號、發(fā)卡機(jī)構(gòu)標(biāo)識、校驗(yàn)數(shù)、持卡者標(biāo)識等信息組成。同時(shí)，刑法177條之一第2款規(guī)定的信用卡信息資料，要求足以使他人以持卡人的身份進(jìn)行交易，而一般支付結(jié)算活動中，賬號和校驗(yàn)數(shù)即密碼是必不可少的信息要素，發(fā)卡機(jī)構(gòu)標(biāo)識等信息非交易所必須，故賬戶和密碼是信用卡信息資料關(guān)鍵。

最后，以物理卡片為載體的信用卡，賬戶和密碼均存儲于卡片之中，卡與卡信息是整體與部分、包含于被包含的關(guān)系。買賣單位結(jié)算卡必然對卡信息資料進(jìn)行了買賣，行為人一買賣行為造成兩個(gè)危害后果，成立想象競合，應(yīng)從一重定罪處斷，構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪。

（2）對公賬戶的本質(zhì)是單位銀行賬戶，開戶許可證是賬戶體現(xiàn)形式，U盾、手機(jī)卡是獲取對公賬戶網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算移動驗(yàn)證密碼的工具，對公賬號和移動密碼本質(zhì)上屬于信用卡信息資料。

首先，銀行卡的本質(zhì)是銀行賬戶，卡片是其載體和表現(xiàn)形式。銀行卡片與銀行賬戶二者是形與神、載體與內(nèi)容的關(guān)系。從銀行卡誕生與發(fā)展歷史來看，銀行賬戶的載體歷經(jīng)紙質(zhì)存折、銀行卡片，再到互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代的手機(jī)、生物支付等等，其載體隨著科技進(jìn)步不斷地代際更替，而唯一不變的是個(gè)人在銀行獨(dú)一無二的賬戶。如果將銀行卡比作一個(gè)身形兼?zhèn)涞氖挛?，銀行賬戶即是其神而介質(zhì)是其形，形變而神不變。

其次，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，銀行賬戶介質(zhì)日趨數(shù)字化、虛擬化，虛擬信用卡、數(shù)字銀行卡[8]應(yīng)用而生。可以說，虛擬信用卡、數(shù)字銀行卡均是銀行卡本質(zhì)即銀行賬戶最直觀的體現(xiàn)，并應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)解釋為刑法上的信用卡。虛擬信用卡是指商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款等全部功能或者部分功能的無實(shí)體介質(zhì)電子支付卡，按照是否依靠主卡可以分為需要綁定用戶實(shí)體信用卡的附屬型虛擬卡和獨(dú)立的主卡虛擬卡，前者如浦發(fā)銀行發(fā)行的“E-GO卡”，后者如建行發(fā)行的“龍卡e付卡”;按照功能分類，虛擬信用卡包括貸記卡和借記卡。關(guān)于虛擬信用卡、數(shù)字銀行卡是否屬于刑法上的信用卡，實(shí)務(wù)中存在爭議。反對觀點(diǎn)認(rèn)為，只有以卡介質(zhì)為載體的銀行卡才屬于刑法上的信用卡。筆者持肯定觀點(diǎn)。一方面，數(shù)字銀行卡與銀行卡片本質(zhì)上都是持卡人與銀行民事關(guān)系的證明憑證，是持卡人進(jìn)行支付結(jié)算活動的工具，區(qū)別在于前者以PVC為載體，而后者以電子數(shù)據(jù)為載體，二者形不同而質(zhì)相同。另一方面，金融數(shù)據(jù)化時(shí)代，數(shù)字貨幣逐漸替代現(xiàn)金貨幣，移動支付、生物支付替代了刷卡支付，實(shí)體銀行卡使用頻率逐漸降低，與此同時(shí)，針對銀行“卡片”犯罪的案件逐漸減少，圍繞銀行賬戶和密碼等信用卡信息實(shí)施的盜竊、詐騙犯罪案件增多，將虛擬信用卡排除出立法規(guī)制范圍，將無法嚴(yán)密法網(wǎng)，會出現(xiàn)刑法保護(hù)滯后于社會發(fā)展的局面。故以數(shù)字的形式體現(xiàn)的銀行賬戶和密碼應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)解釋為刑法上的信用卡。

再次，以電子數(shù)據(jù)形式體現(xiàn)的虛擬信用卡、移動密碼應(yīng)當(dāng)體系解釋為信用卡信息資料。其一，如前所述，信用卡的載體既包括物理卡片，也包括電子數(shù)據(jù)的形式?；貧w到刑法教義學(xué)層面，我國刑法177條之一第1款規(guī)定的行為對象無論是空白的信用卡還是偽造的信用卡均是以物理卡片為載體，故以電子數(shù)字形式體現(xiàn)的虛擬信用卡難以評價(jià)為該款的行為對象，而應(yīng)當(dāng)體系解釋為第2款的信用卡信息資料。其二，從信用卡信息資料實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)賬支付功能的方式來看，除通過網(wǎng)銀賬號、銀行預(yù)留的固定數(shù)字密碼轉(zhuǎn)賬支付以外，持卡人還可以通過銀行數(shù)字賬戶，輔以U盾、手機(jī)卡等獲取的移動驗(yàn)證密碼實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)賬結(jié)算功能。而無論是預(yù)設(shè)密碼還是移動密碼，與銀行賬戶共同構(gòu)成了信用卡信息資料。

最后，對公賬戶的本質(zhì)是單位銀行賬戶，開戶許可證書是其介質(zhì)，行為人不僅買賣了單位結(jié)算卡，還買賣了對公賬戶、移動驗(yàn)證碼等對公賬戶網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算信息資料。其一，從本質(zhì)上來講，對公賬戶是企業(yè)在銀行開設(shè)的支付結(jié)算賬戶，與個(gè)人銀行卡的區(qū)別僅為載體的不同，個(gè)人銀行卡載體是一張印有銀行賬號的PVC卡片，對公賬戶則是一張印有公司名稱和賬號的A4紙張。在市場活動中，單位（法人）在從事支付結(jié)算等金融活動時(shí)，與自然人沒有任何區(qū)別。如果把一家公司比作一個(gè)人，那么統(tǒng)一信用代碼就是其身份證號碼;公司名稱是其姓名;營業(yè)執(zhí)照地址則是其家庭住址;公司成立日期即為出生年月日，個(gè)人銀行卡所具有的信息資料，對公賬戶也都具有，故應(yīng)當(dāng)肯定單位對公賬戶在金融活動領(lǐng)域及刑事立法、司法中與個(gè)人銀行賬戶的同等地位。其二，從對公賬戶套件支付結(jié)算功能實(shí)現(xiàn)方式來看，除柜面結(jié)算、ATM機(jī)結(jié)算以外，對公賬號（即許可證上記載的一串賬戶號碼）和移動驗(yàn)證密碼是實(shí)現(xiàn)其網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算功能的關(guān)鍵信息。對公賬戶網(wǎng)銀結(jié)算一般流程為：使用U盾、登錄密碼進(jìn)行身份驗(yàn)證，登陸對公網(wǎng)銀賬戶，后輸入對公賬戶號，提交結(jié)算單，再通過出納U盾登陸審批頁面，輸入驗(yàn)證碼即可實(shí)現(xiàn)網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬，整個(gè)過程不依賴于銀行卡片，體現(xiàn)為數(shù)據(jù)的驗(yàn)證和交換，而上述信息無疑均屬于信用卡信息。

2.從行為方式來講，黑產(chǎn)業(yè)犯罪鏈中收買、出售對公賬戶套件的行為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立規(guī)制

作為黑產(chǎn)業(yè)犯罪鏈中的一個(gè)獨(dú)立環(huán)節(jié)，買賣對公賬戶套件的行為，具有嚴(yán)重的社會危害性，“非法持有”難以實(shí)現(xiàn)對買賣對公賬戶套件犯罪鏈條上的各行為的全面評價(jià)和精準(zhǔn)打擊。一方面，當(dāng)前，圍繞對公賬戶形成了注冊、辦理、收買、出售、郵寄等多個(gè)環(huán)節(jié)分工合作、密切配合的犯罪鏈條，單純評價(jià)持有是一葉障目的做法。同時(shí)，從行為對象來講，持有僅能評價(jià)物理銀行卡片，無法實(shí)現(xiàn)對虛擬賬號、移動密碼等支付結(jié)算信息的評價(jià)。而在此類犯罪中，行為人往往更多的是通過對公賬戶網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算信息和功能的利用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)迅速洗錢的目的，故應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化刑法對信用卡信息濫用和買賣行為的打擊力度。另一方面，從買賣對公賬戶行為的社會危害性來講，上游買家利用對公賬戶轉(zhuǎn)賬額度高、公安查詢凍結(jié)難、程序復(fù)雜的便利，實(shí)現(xiàn)巨額黑錢的快速轉(zhuǎn)移，擾亂金融秩序的同時(shí)，也妨礙了偵查機(jī)關(guān)正常的司法活動。故應(yīng)當(dāng)對收買、出售公賬戶套件的行為進(jìn)行獨(dú)立規(guī)制。

3.從罪數(shù)角度來講，買賣營業(yè)執(zhí)照的行為與買賣對公賬戶行為成立牽連關(guān)系，應(yīng)擇一重罪處斷

對公賬戶辦理流程為，先以本人身份注冊公司，然后申請營業(yè)執(zhí)照，最后開設(shè)銀行對公賬戶并辦理單位結(jié)算卡、U盾等套件。圍繞一套對公賬戶的買賣，行為人的數(shù)行為呈流水線型發(fā)展，分別觸犯買賣國家機(jī)關(guān)證件罪、妨害信用卡管理罪、收買、非法提供信用卡信息罪，買賣營業(yè)執(zhí)照、非法持有他人信用卡的行為與出售他人對公賬戶套件的行為，成立牽連關(guān)系，前行為是手段行為，后行為是目的行為，且手段行為是實(shí)現(xiàn)目的行為的必然途徑。同時(shí)，從主觀上來講，行為人的數(shù)個(gè)行為，均是在出售后非法獲利的主觀目的支配下實(shí)施，故買賣營業(yè)執(zhí)照的行為與買賣對公賬戶行為之間成立牽連關(guān)系，應(yīng)擇一重罪處罰，即構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪。

[1] 參見浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）浙0105刑初517號。

[2] 參見河南省鄧州市人民法院刑事判決書，（2020）豫1381刑初675號。

[3] 參見河南省許昌市中級人民法院刑事裁定書，（2020）豫10刑終148號。

[4] 參見四川省宜賓市翠屏區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）川1502刑初436號。

[5] 參見廣東省中山市第一人民法院刑事判決書，（2020）粵2071刑初2161號。

[6] 參見湖南省湘潭縣人民法院刑事判決書，（2020）湘0321刑初359號。

[7] 參見陳洪兵：《持有型犯罪的立法擴(kuò)張與司法限縮——基于法益保護(hù)與人權(quán)保障的平衡》，《北方法學(xué)》2017年第2期。

[8] 參見《國內(nèi)首款數(shù)字銀行卡發(fā)布》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2020年8月20日。

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