李芳旗 王曉玲

[案情]2020年4月左右，被告人王某通過網(wǎng)絡購買了GOIP網(wǎng)關設備、路由器、手機卡等器材，王某在接通GOIP網(wǎng)關設備的網(wǎng)絡、電源后，將購買的手機卡插進GOIP網(wǎng)關設備，然后用電腦設置出各電話卡的賬號和密碼，為詐騙團伙實施電信詐騙提供電話轉(zhuǎn)接服務，電信詐騙團伙根據(jù)王某所投放的電話號碼數(shù)量付給其報酬。王某以日工資700元雇傭被告人楊某，指使楊某將GOIP網(wǎng)關設備、路由器等架設在面包車上，然后將面包車開到偏僻、隱蔽的地方不停地移動，以逃避公安機關的打擊。至案發(fā)，被告人王某獲取非法所得12萬余元，被告人楊某獲取非法所得1.4萬余元。

本案中，對王某和楊某的行為如何定性存在不同意見。第一種意見認為，王某和楊某均構(gòu)成詐騙罪。二人明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，仍提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡儲存、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，根據(jù)《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，以詐騙共同犯罪論處。第二種意見認為，王某和楊某均構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。本案中，王某購買并接通GOIP網(wǎng)關設備、路由器以及電源等器材，雇傭楊某共同為詐騙團伙實施電信詐騙提供電話轉(zhuǎn)接服務，根據(jù)刑法第287條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，情節(jié)嚴重的，以幫助信息網(wǎng)絡活動罪定罪處罰。第三種意見認為，王某構(gòu)成詐騙罪，楊某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

[速遞]筆者同意第三種意見。

1.王某行為構(gòu)成詐騙罪。實踐中，架設GOIP設備的行為人對設備用途是明知的，他們一般直接受詐騙團伙操控或是與詐騙團伙互為合作關系，與電信詐騙團伙聯(lián)系緊密，是電信詐騙能夠?qū)嵤┏晒Φ谋夭豢缮俚闹匾画h(huán)，有的甚至直接參與電信詐騙團伙的利益分成。對于這類行為人，主觀上有幫助電信詐騙團伙實施詐騙犯罪的故意，客觀上實施了為詐騙團伙提供通訊工具、通訊傳輸通道的行為，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成特征，應當以詐騙罪定性。但因為在整個電信詐騙犯罪活動中他們不直接實施或者參與實施以理財、炒股、退貨、中獎等各種各樣的話術詐騙行為，實踐中可結(jié)合其在電信詐騙犯罪中所起的作用，若起輔助作用可以詐騙罪的從犯論處。

2.以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究楊某刑事責任更合理。一方面，從主觀故意上看，對一些被雇傭的每日領取固定工資的從事看管GOIP設備的底層人員，架設GOIP設備的行為人出于“安全”考慮往往不會給他們交代太多“機密”，他們與詐騙團伙沒有直接的接觸，獲取的非法利益就是每日領取的固定工資，一般不參與電信詐騙團伙的利益分成，與電信詐騙團伙的聯(lián)系較為松散，這部分人員認定為“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸?shù)燃夹g支持”，更具合理性，定性為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪更適宜。另一方面，從罪責刑相適應原則來看，詐騙罪的法定刑比幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的法定刑要重。架設GOIP設備行為人是直接參與電信詐騙的重要一環(huán)，并參與電信詐騙團伙的利益分成，而負責看管設備的底層人員只領取日固定工資，若定性為詐騙罪，有為整個電信詐騙團伙的行為“買單”之嫌疑，可能會出現(xiàn)罪責刑不相適應的情形。

綜上，應當以詐騙罪追究王某的刑事責任，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究楊某的刑事責任。

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