黃青鋒

〔內容提要〕大數(shù)據(jù)時代背景下，傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制框架越發(fā)局限。本文從反壟斷法中壟斷協(xié)議的角度，對依賴算法實現(xiàn)壟斷的共謀行為進行法理與時政分析，指出算法默示共謀對傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)則框架提出的挑戰(zhàn)，即在算法經(jīng)濟下，默示共謀行為難以被識別，共謀意識難以被發(fā)現(xiàn)，責任主體難以被確定等問題。提出修正算法默示共謀行為的認定規(guī)則，完善算法默示共謀的舉證和歸責，健全對算法默示共謀的管控機制等反壟斷法規(guī)制路徑。

〔關鍵詞〕算法默示共謀 壟斷協(xié)議 共謀意識 反壟斷執(zhí)法

共謀意識是反壟斷法中對于判斷是否為壟斷行為的條件之一，在以往生活中，對于商家是否有意達成一致，法律可以從行為是否達成協(xié)議來判斷。然而在人工智能飛速發(fā)展的今天，機器不再是以往被動低效的存在。算法的進階，賦予了計算機能夠獨自處理信息數(shù)據(jù)，并依照輸出結果做出行為的能力。在技術的推動下，違法行為在科技的裹挾中演變得更加難以發(fā)覺，也使得法律規(guī)范的適用更加吃力。對于隱蔽在技術下的違法行為，現(xiàn)有法律將如何規(guī)制，成為刻不容緩的問題。

一、算法默示共謀概述

默示共謀，是指競爭者之間沒有明確協(xié)議或口頭約定，但仍有意識地干預價格并達到限制競爭的效果。此類共謀單憑借競爭者的“心有靈犀”無法做到，因為任何雙方的合意都需做出一定輔助行為以確定并達成，即默示壟斷行為無法脫離任何輔助行為以達到目的，而這種輔助行為恰恰是反壟斷執(zhí)法必須處罰的。然而，借助計算機即算法，競爭者們可以輕易地在不留任何證據(jù)的情況下達到限制競爭的目的。通過設計或者購買算法，利用計算機來隱蔽行動，這類默示的壟斷協(xié)議在反壟斷法規(guī)制中暫時存在漏洞，競爭者們憑借這種漏洞，在消費者不知情的時候悄然侵犯著他們的合法權益。根據(jù)2017《算法與共謀：數(shù)字時代的競爭政策》，將算法共謀分為：信使類共謀、軸輻射類共謀、預測類共謀，以及自主機器共謀。而信使類共謀、軸輻射類共謀為明示共謀，預測類共謀、自主機器共謀為默示共謀。

（1）信使類共謀。信使類共謀是經(jīng)營者采用依共謀意圖設計的算法，對市場進行監(jiān)測，反應，處理，從而達成排除、限制競爭的效果。此類共謀將計算機作為經(jīng)營者之間的信使，傳達彼此的共謀意圖，其實就是經(jīng)營者共謀意識在算法層面的延伸，傳統(tǒng)反壟斷的規(guī)制框架足以規(guī)制該行為。

（2）軸輻射類共謀。是以一種算法作為主軸，各經(jīng)營者都使用這種算法以牟利，形同輻射一般，達成橫向共謀的效果。傳統(tǒng)反壟斷的規(guī)制框架可以規(guī)制該行為，在認定該類共謀時，往往以它對競爭市場所造成的限制競爭的效果和經(jīng)營者對該算法的選擇及執(zhí)行為認定共謀的著手點。

（3）預測類共謀。同軸輻射類共謀稍有相似，預測類共謀也是經(jīng)營者都使用相同或相似的算法，但不同的是，他們所使用的算法來源并不是同一個開發(fā)者。雖然經(jīng)營者們所使用的算法是獨立開發(fā)或購買的，但他們彼此也應當知道對方也在使用該類算法以監(jiān)督市場活動，這種算法在必要的時候會對市場的動態(tài)做出反應，會為他們自己的生意帶來價格上或掌握信息速度上的優(yōu)勢。也許算法不完全相同，但如果在數(shù)據(jù)處理過程中有相似之處，也可能導致輸出結果的相同相似，這種理性的、具有巧合性的“共謀”并不違法，然而在每一個經(jīng)營者都使用這類算法以追求價格優(yōu)勢的時候，惡性循環(huán)就開始了。

（4）自主機器共謀。這類共謀完完全全體現(xiàn)了人工智能的發(fā)展使得現(xiàn)存?zhèn)鹘y(tǒng)法律難以施展拳腳的困境。人類預先設立最基本的輸入—處理—輸出算法，由計算機根據(jù)經(jīng)驗自主學習，并依據(jù)基本框架開始對初始設定進行快速推導，獨立實現(xiàn)對經(jīng)營者利潤最大程度優(yōu)化。這種共謀難以取證，因為它不同于其他類別的共謀，在這種情況下，人類所做的事情就是輸入了簡單的公式，然后完全依靠機器自主學習。就算各個經(jīng)營者之間都在使用自己的計算機自主學習，形成了平行行為導致市場壟斷，但這類共謀根本不存在協(xié)議，以現(xiàn)存反壟斷法甚至無法斷定其是否構成壟斷。

由此可見，信使類共謀、軸輻射類共謀作為明示共謀，可以通過現(xiàn)有的壟斷協(xié)議規(guī)制框架進行有效規(guī)制，對于司法和執(zhí)法人員來說也較容易取證。但對于在算法加持下達成的默示共謀——預測類共謀和自主機器共謀，其共謀行為、共謀意圖難以被發(fā)現(xiàn)和認定，如何歸責也是挑戰(zhàn)。比如自動定價軟件就是一款可用于線上商家之間達成壟斷的輔助工具，這類軟件借助算法時刻嚴密監(jiān)視著線上對手的價格動態(tài)，一旦監(jiān)測到有商家的同種商品價格出現(xiàn)浮動時，該軟件立刻可以做出反應。譬如某種商品價格在各個線上商家彼此的心照不宣中定價為N，當有商家降價銷售時，自動定價軟件可以根據(jù)其他商家需要將自己的價格調整為N-P（P為商家自己決定的下調價格，一般低于之前自行降價的商家），以此達到報復行為，惡意競爭。從該軟件的使用方法中即可看出算法加持的默示共謀的特點：由于其嚴密的監(jiān)視，對降價行為的快速反應、精準打擊是基于軟件本身的功能，法律無法去責備使用同一款軟件的商家行為，所以這種共謀難以被發(fā)現(xiàn)，即使被發(fā)現(xiàn)也難以根據(jù)現(xiàn)有法律懲罰，更不用說懲罰的對象到底應當實施于使用者還是開發(fā)者了。

二、傳統(tǒng)反壟斷法對算法默示共謀的規(guī)制現(xiàn)狀

（一）算法默示共謀的行為難以被識別

傳統(tǒng)反壟斷法中，對于默示共謀的規(guī)定似乎并不能跟得上時代發(fā)展的腳步，在各個國家的傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法中，對于共謀行為的識別多通過壟斷協(xié)議著手的。在美國，卡特爾協(xié)議不僅要受到民事追訴，還要受到刑事訴訟的追究。在我國反壟斷法第十三條明確規(guī)定，禁止具有競爭關系的經(jīng)營者達成排除、限制競爭的協(xié)議或者有其他協(xié)同行為。由此可見，不論美國還是中國，識別壟斷行為，出現(xiàn)頻率最高的詞就是“協(xié)議”，即通過壟斷協(xié)議來認定是否構成共謀行為。

在壟斷法對以壟斷協(xié)議為表現(xiàn)形式共謀行為的有效打擊下，經(jīng)營者開始轉向地下，以非壟斷協(xié)議的方式達成壟斷共謀——默示共謀。而算法的創(chuàng)新、應用使得默示壟斷共謀具備了新的特征，以智能隱蔽性為突出特征的算法默示共謀橫空出世，對傳統(tǒng)壟斷共謀的識別框架提出了新的挑戰(zhàn)。一方面，相較于算法明示共謀中必然存在著共謀協(xié)議，算法默示共謀的智能性使共謀的達成無需主觀意思聯(lián)絡，另一方面，對比傳統(tǒng)默示共謀，算法的非透明性使得算法默示共謀更為隱蔽。比如，在價格算法默示共謀中，通過預測類共謀，經(jīng)營者無需意思聯(lián)絡，就可利用算法精準迅速獲取競爭對手的價格信息，以此調整自己的價格政策，促成價格共謀。在自主機器共謀中，經(jīng)營者更能僅靠“算法黑箱”達成和執(zhí)行價格政策，從而心照不宣的達成價格共謀。

由此可見，算法默示共謀的智能隱蔽性使得共謀行為難以被發(fā)現(xiàn)和取證，如果單從既存的“協(xié)議”入手，在找尋不到協(xié)議的蹤影時，傳統(tǒng)反壟斷法又當如何認定經(jīng)營者共謀？

（二）默示共謀的違法性難以認定

算法本身不會產(chǎn)生法律意義上的價值判斷，但這并不表明引入算法對競爭的影響始終是中性的。算法是一項中立的技術，但由于算法的專業(yè)性、保密性，在輸入—處理—輸出環(huán)節(jié)中，會存在不透明的操作，即算法黑箱。借助算法黑箱，經(jīng)營者可以不通過價格協(xié)議而采用通過彼此間不斷地博弈在透明的市場上達成的共謀，從而逃脫反壟斷法的制裁，更重要的是算法黑箱使得默示共謀的主觀意圖難以被認定。

認定默示共謀時，傳統(tǒng)方法主要先從在市場上發(fā)現(xiàn)了排除限制競爭的平行行為著手，然后通過評價輔助行為，即有意識協(xié)調行為，來認定是否具有共謀意圖。但在算法默示共謀中，算法的專業(yè)智能性、自主學習性和市場的高度透明性等因素導致了默示共謀中人為因素較少，共謀意圖難以認定。一方面，相較于算法明示共謀，算法默示共謀中的人為因素更少。算法明示共謀其實就是經(jīng)營者明示共謀在算法領域的擴張，其達成方式離不開經(jīng)營者人為的有意識的協(xié)調行為，但在算法默示共謀中，經(jīng)營者主要借助或依賴算法，暗地達成壟斷共謀，但算法本身不具備惡意，而是通過大量的數(shù)據(jù)分析而達成的理性市場選擇。其次，算法程序的運行也不受開發(fā)者、使用者內心欲望和偏見的影響。比如，在預測類共謀中，使用各自算法的經(jīng)營者，主觀上是既可能是故意，也可能是過失。而在自主機器共謀中，人主觀因素的作用幾乎不存在，算法共謀的后果只是算法機器自主運行的結果，不需算法開發(fā)者或使用者的授意。再次，算法時代下的市場數(shù)據(jù)的獲取極易實現(xiàn)。算法提升了市場的透明度，使得經(jīng)營者之間無需意思聯(lián)絡就可通過算法迅速地收集各方的經(jīng)營信息并對此作出回應，最終自主的達成默示共謀。以價格共謀為例，在符合條件的市場中，當一個經(jīng)營者上調價格，經(jīng)營者各自的算法就會迅速響應，使得大家都同時抬高了價格，獲得了更高的利潤，在這個過程中，經(jīng)營者間無需通過意思聯(lián)絡就順利達成價格共謀。因此，傳統(tǒng)的反壟斷制度，難以判斷算法、算法開發(fā)者、算法使用者等多方主體是否存在共謀意圖。

（三）算法默示共謀的追責主體難以確定

在反壟斷執(zhí)法中，確定責任的主體是誰是首先要解決的問題，需要先明確責任主體，再進一步分析其應承擔的相應責任。傳統(tǒng)反壟斷法對壟斷協(xié)議的規(guī)制是基于“人類中心主義”的視角展開的，即共謀是“人”主導，“人”是責任主體。而在算法默示共謀的場景下，算法的加持使得問題復雜化，突破了傳統(tǒng)“人類中心主義”的規(guī)制框架。因為通過算法默示共謀，經(jīng)營者們無需意思聯(lián)絡就可以通過自己算法的獨立運行以促成共謀，那么當共謀結果發(fā)生后，是追究經(jīng)營者還是算法本身的責任？

若由經(jīng)營者承擔責任，這顯然違背了傳統(tǒng)壟斷協(xié)議中對經(jīng)營者之間意思聯(lián)絡的要求，因為經(jīng)營者往往只是采用和執(zhí)行了算法的指令，但若由算法本身來承擔責任，這就涉及當下學界的熱點問題：人工智能是不是人？學理上認為，人工智能并不具備自然人的道德和良知，不能像自然人一樣根據(jù)自己復雜的思考判斷而做出決定，不具有法理和學理上的意思能力，所以現(xiàn)階段不宜賦予人工智能法律主體地位。綜上，若由算法本身承擔責任，就涉及賦予算法其法律上的主體地位，這與當下的法律價值不符，也違背了“人類中心主義”的基本規(guī)制框架。

如在預測類共謀中，經(jīng)營者使用各自選擇的算法優(yōu)化利潤時，這種算法本身并不構成違法，僅作為一種優(yōu)化利潤的工具被使用。機器或者算法是中立的存在，開發(fā)者也不應當為該算法使用過程中造成的侵權買單；而經(jīng)營者作為使用的一方，是否具有共謀的意圖難以被執(zhí)法機關掌握，而使用同一種或同一類算法必定會造成某些過程中的環(huán)節(jié)有相似之處，在此種情況下造成了壟斷，司法和執(zhí)法機關無法處罰機器本身，但貿(mào)然處罰算法開發(fā)者或恰好是用算法優(yōu)化利潤的開發(fā)商，都是武斷且違背法律原則的處理方式。其次，在自主學習類共謀中，計算機從基本公式進行推導，獲取經(jīng)驗以自我發(fā)展，獨立自主地為使用者做優(yōu)化。如果司法機關和反壟斷執(zhí)法機關認定機器違法、處罰機器的自主學習，這顯然是滑稽的。然而如果處罰對象是人，經(jīng)營者所做的一切不過是輸入了最原始的公式，這種公式本身并不可能在價格壟斷上起作用。

三、算法默示共謀的法律規(guī)制路徑

（一）修正算法默示共謀行為的識別、違法性認定規(guī)則

（1）在傳統(tǒng)法壟斷法中，應當對于“協(xié)議”的含義做擴大化解釋。我國對壟斷協(xié)議的規(guī)定來源于反壟斷法第十三條的規(guī)定，該條文提出了壟斷協(xié)議的概念，但未對其作出明確的定義。在司法實踐中，反壟斷法意義上的“協(xié)議”即經(jīng)營者通過協(xié)商達成的限制競爭的協(xié)議。然而，算法在共謀的應用，使得共謀的達成更加隱蔽且巧妙，特別在默示共謀中，經(jīng)營者之間只具有共謀的意圖，卻沒有的協(xié)商行為，因此不能被視為是一種“協(xié)議”，不能被傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議規(guī)制框架所調控。所以，“協(xié)議”不應僅被解釋為具有客觀存在的書面或口頭方式作出，以此判斷經(jīng)營者共謀太過狹窄，筆者認為，在識別和認定默示共謀時，只要經(jīng)營者使用優(yōu)化利潤的算法，且該經(jīng)營者自身所占市場份額較大，對其他經(jīng)營者在同類商品的定價上作出平行行為的反應迅速，可判定經(jīng)營者之間存在某種隱蔽的共謀。

（2）明確算法默示共謀的分析模式。我國反壟斷法對合謀行為的規(guī)制原則是違法原則和例外豁免制度，但是否所有壟斷協(xié)議都適用自身違法原則，這是有爭議的。在美國反壟斷法中，有兩種不同的分析模式，即違法原則和合理性原則。美國起初嚴格運用違法原則認定壟斷共犯，后來通過判例確立了合理原則，彌補了違法原則的不足。對于具有正反兩方面作用的計算方法隱含合謀時，我國可以借鑒美國的做法，靈活運用本身違法與合理原則來認定。比如，對于基于依賴關系而默認使用算法程序而進行合謀行為，由于缺乏協(xié)商行為，很難被認定為壟斷協(xié)議。然而，基于合理原則，這種默契的陰謀則會因它所導致的排除限制競爭的效果而暴露無遺，所以，應沖破傳統(tǒng)的反壟斷法規(guī)制框架，認定該默示壟斷行為。

（二）完善算法默示共謀的舉證和歸責

（1）放寬算法默示共謀主觀要件的證明要求。一方面，傳統(tǒng)合謀對于主觀意識的證明過于嚴格。對此，可恰當放寬對共謀意識的證明要求，即除了直接證據(jù)外，還可以靈活運用行為證據(jù)、經(jīng)濟證據(jù)等間接證據(jù)來證明默示共謀的主觀要件。另一方面，由于默示共謀行為隱蔽，在算法甚至是算法黑箱的加持下，其共謀意圖更加難被揭開，在對其的解釋和舉證上，算法的開發(fā)者、經(jīng)營者無疑具備客觀優(yōu)勢，因此，在認定默示算法共謀中應適用舉證責任倒置，當發(fā)現(xiàn)和證明經(jīng)營之間存在可能產(chǎn)生排除、限制市場競爭的一致性行為后，由企業(yè)證明自身行為的合法性和該行為對反競爭效果沒有構成因果關系。

（2）加強消費者權益保護。在算法默示共謀導致壟斷效果發(fā)生后，對于消費者權益的侵犯該如何追責，在司法實踐中，法院可能會以公平原則來幫助消費者求償，但公平原則在這種法律不能準確定損的情況里并不夠科學。這種原則的使用太過于依賴法官的個人素質和職業(yè)道德，消費者要追求一個公平的審判結果，這種“和稀泥”式的原則無法幫助太多。筆者認為反壟斷法和侵權責任法需要有共識：公平原則并不是“萬金油”，該原則在司法實踐中多數(shù)情況下被籠統(tǒng)適用。如國家干預并建立了有關機構以監(jiān)督線上商家的行為，則入庫接受監(jiān)督的經(jīng)營者和算法開發(fā)者可以考慮有限責任以解決糾紛，未入庫拒絕接受監(jiān)督的經(jīng)營者和算法開發(fā)商需要以嚴格的責任劃分標準作為其解決糾紛的原則。

（3）在侵權和保護知識產(chǎn)權之間，反壟斷法也需要做到平衡。如果某經(jīng)營者有利用算法壟斷的嫌疑，法律應當有規(guī)定使其提供算法的運行邏輯，對于其未作出壟斷行為自我舉證，不得助長經(jīng)營者以“商業(yè)機密”為由逃避法律規(guī)制。

（三）創(chuàng)新對算法默示共謀的管控機制

從行政法角度規(guī)制算法默示共謀，就是要強化行業(yè)監(jiān)管機構對壟斷行為的自查。即通過國家干預角度規(guī)制算法默示共謀，學界提出建立新的監(jiān)管體系以監(jiān)督經(jīng)營者使用算法。“Gawer（2016）建議建立一個全球數(shù)字經(jīng)濟監(jiān)管機構，這是一個中央獨立的機構，負責協(xié)調和監(jiān)視互聯(lián)網(wǎng)和監(jiān)控不同數(shù)據(jù)”，為了防控風險，還有人建議建立一個管理人工智能產(chǎn)品的專門機構來驗證人工智能系統(tǒng)的安全性，不符合安全標準的算法不給他們進入市場的資格。其次，強化行業(yè)監(jiān)管機構對壟斷行為的自查。將競爭案件的管轄分屬給我國的反壟斷執(zhí)法機構和行業(yè)監(jiān)管機構，加強對壟斷行為的監(jiān)督管理，一方面有助于減輕反壟斷執(zhí)法機關的壓力有較大作用，另一方面行業(yè)監(jiān)管機構自查也能省去反壟斷執(zhí)法機關在審查算法輔助行為時遇到的專業(yè)性、商業(yè)秘密性上的許多困境。

四、結語

大數(shù)據(jù)時代帶來的新成果便利了人類的工作與生活，但算法濫用所帶來的一些隱患也值得我們重視。我們應該站在中立的角度來看待科學技術的發(fā)展，不斷地完善反壟斷法規(guī)制框架，充分發(fā)揮法律對算法的規(guī)范、指引作用，使得新的科學技術朝著更有利于人類生活的方向發(fā)展。作為發(fā)展勢頭最強的國家之一，我國越來越重視對人工智能發(fā)展的研究。在如今的互聯(lián)網(wǎng)時代，越來越多新鮮事物的出現(xiàn)也使得我們的法律需要進行相應的補充和完善，只有不斷地對新鮮事物進行研究，對在其中發(fā)現(xiàn)的漏洞加以法律的規(guī)制，不斷迎接挑戰(zhàn)，才能助力科技發(fā)展，為反壟斷法的修改完善貢獻力量。

（作者單位：合肥工業(yè)大學文法學院）

3131501908256