熊一霖

摘要：與多數(shù)學(xué)者的主張不同，我國實際上采用的是“民法典+商事單行法”的立法體例。也正是基于這樣的體例，我國《民法典》中包含了很多關(guān)于商事主體、商事行為、商事責(zé)任的規(guī)范。在這些法律規(guī)范的共同作用下，《民法典》在處理商事關(guān)系上出現(xiàn)商事主體民法化、商事行為民事化、商事責(zé)任混雜化三大處理模式。而這樣的處理模式卻與商法的價值有所出入，故建議以效率為中心，兼顧加以安全，重構(gòu)《民法典》對商事關(guān)系的處理模式。

關(guān)鍵詞：民法典;商法;商主體;商行為

一、我國《民法典》與商事法律關(guān)系的定位

分析《民法典》對商事關(guān)系的處理模式，就必須先要明確我國民法和商法之間的關(guān)系。隨著民法典的頒布施行，很多學(xué)者將我國《民法典》和商事法律之間的關(guān)系定位為“民商合一”，而且這一論調(diào)幾乎成為定論，但也有學(xué)者主張我國的立法體例是特殊的“民法典+商事單行法”模式，即“以民法典統(tǒng)領(lǐng)商事單行法，二者之間形成一般法與特別法關(guān)系和體系結(jié)構(gòu)”。商法較民法而言更注重交易效率，強調(diào)商人的營利性，民法則更注重公平，強調(diào)社會整體利益，因此很難將定位不同的兩部法律合并。本文贊同此種說法，并基于此對《民法典》各部分中商事規(guī)則進行梳理，探究《民法典》對商事關(guān)系的處理模式。

二、我國《民法典》中商事規(guī)則檢視

（一）商主體規(guī)則

我國現(xiàn)行的商主體制度就體現(xiàn)出明顯的“民法典+商事單行法”立法模式，采取了《民法典》與商主體單行法相結(jié)合的方式，《民法典》僅對商主體做一般性規(guī)定和規(guī)定最主要的幾類商主體?！睹穹ǖ洹返牡谖迨邨l至第一百零八條對個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、營利法人、非營利法人、非法人組織等商事主體做了規(guī)范，不僅明確了其定義、基本權(quán)利，還明確了有關(guān)這些商主體的重要制度。但《民法典》中關(guān)于商主體的規(guī)則難成體系。與其說《民法典》吸納了重要的商主體規(guī)范，不如說《民法典》將商事單行法中部分總括性的規(guī)定隨意拼接、縫縫補補，然后匯編到總則編這一部分。有學(xué)者在評價《民法總則》時表示，立法者對民商文化不著一字不僅令人遺憾，而且這種“大民法無商法”的立法技巧是非常錯誤的。

（二）商行為規(guī)則

1. 商事買賣與供給

買賣合同是兼具民事性和商事性的合同，也是最典型的商事合同，但民法典并未對民事買賣和商事買賣加以區(qū)分，只將最具有商事特征的招標(biāo)投標(biāo)合同單獨列舉出來并強調(diào)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行規(guī)制。商事供給指的是商主體向其他主體提供電、水、氣、熱力，并從中獲取利益的商行為，而這一行為即對應(yīng)民法典中的“供用電、水、氣、熱力合同”。在買賣和供給這兩大商行為上，《民法典》過于關(guān)注非商主體的權(quán)利保護，未能完成商法注重效率的價值目標(biāo)。

2. 商事融資租賃

相比于民事租賃行為，融資租賃行為往往會發(fā)生在商事主體之間，屬于商行為的一種，而且即使民事主體簽訂的和同屬于融資租賃合同，其想要通過合同實現(xiàn)的目的也與融資租賃公司有相當(dāng)大的不同。商主體作為出租人享有租賃物的所有權(quán)、收取租金、收回租賃物、解除合同的權(quán)利，承擔(dān)著瑕疵擔(dān)保責(zé)任和確保承租人在租賃期間對租賃物占有使用的義務(wù)。在我國，融資租賃公司經(jīng)過50年的發(fā)展，已經(jīng)形成了專業(yè)化、多元化、聯(lián)合化的經(jīng)營規(guī)模，已經(jīng)不再適合用民法調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)歸于典型的商事行為，受到商法調(diào)整。因此，《民法典》在融資租賃這個問題上再一次出現(xiàn)“越界”的現(xiàn)象。

3. 商事運輸與倉儲

我國《民法典》中的運輸合同包括客運合同、貨運合同和多式聯(lián)運合同三種，也對應(yīng)著運輸營業(yè)中客運營業(yè)、貨運營業(yè)、多式聯(lián)運營業(yè)三種商行為。在客運營業(yè)中，《民法典》要求承運人承擔(dān)依照約定運送旅客、及時告知旅客重要事項依舊及時救助的義務(wù)。在貨運合同中承運人負有按時運輸、依照約定或通常的線路、善良管理、依從指示和貨到通知的義務(wù)。

倉儲營業(yè)是一種專為他人收藏、保管貨物的商業(yè)營業(yè)活動，在《民法典》中主要體現(xiàn)在“保管合同”、“倉儲合同”的相關(guān)規(guī)定中。民法典對保管人的權(quán)利義務(wù)也進行了規(guī)定，其權(quán)利主要包括保管費請求權(quán)損害賠償請求權(quán)、留置權(quán)等，其主要義務(wù)包括親自保管倉儲物、謹(jǐn)慎保管倉儲物、驗收倉儲物、出具倉單、入庫單義務(wù)。

4. 商事行紀(jì)

《民法典》第九百五十一條規(guī)定，行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。隨著改革開放以來出口貿(mào)易規(guī)模不斷擴大，貿(mào)易分工更加的具體化和多樣化，行紀(jì)逐漸成為了商主體營業(yè)的一種方式，行紀(jì)營業(yè)也被寫入過我國《民法典》。從《民法典》第九百五十八條可以看出，行紀(jì)合同的本質(zhì)在于謀求交易的安全，這體現(xiàn)出了明顯的商事法律的特征，即證明行紀(jì)行為屬于純粹的商行為，而《民法典》卻再一次將手伸的太長，涉足了商事行為。

（三）商責(zé)任規(guī)則

在我國，主要存在三種法律責(zé)任，即民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，不存在單獨的商事責(zé)任一說。這也就說明，要求商主體對其商行為承擔(dān)不利后果的之前，首先要確定該責(zé)任形式屬于上述三種中的何者。而如果是某一商行為發(fā)生在平等主體之間，并且不具有嚴(yán)重的社會危害性，則一方主體應(yīng)當(dāng)該行為后果承擔(dān)民事責(zé)任，而基于我國“民法典+商事單行法”的立法模式，一般的民事責(zé)任已在《民法典》總則編有較為詳盡的規(guī)定，其他民事責(zé)任乃至行政、刑事責(zé)任都可以用商事單行法來補充。不僅如此，即使是認(rèn)為我國屬于民商合一立法體例的學(xué)者也認(rèn)為，“基于民法與商法之間系一般法與特別法的關(guān)系，商事領(lǐng)域的法律責(zé)任均可直接適用民事責(zé)任的規(guī)定”。

三、我國《民法典》對商事關(guān)系的處理模式及其重構(gòu)

（一）嚴(yán)格法定、模糊邊界——商事主體民法化

商主體嚴(yán)格法定化是我國一向奉行的立法原則，但是關(guān)于商主體有哪些類型的法律直接出現(xiàn)在了民法典中的做法，并不是非常妥當(dāng)。民法典中認(rèn)定的主體從邏輯上講應(yīng)當(dāng)是民事主體，商主體雖然可以參與一般的民事活動，但是商主體的類型也即“商主體嚴(yán)格法定原則”不應(yīng)當(dāng)通過民法來體現(xiàn)。而客觀地說，商主體的嚴(yán)格法定確實有利于保障交易的安全，但是這樣的強制性制度同時也犧牲了商人的投資自由和商事交易的效率。雖然這種設(shè)計和現(xiàn)代民法社會化的思路完全吻合，但也缺乏了商法該有的負有彈性的推定性和任意性規(guī)范，掩蓋了商主體法是私法的面目。這樣的做法模糊了民事主體和商事主體的邊界，會導(dǎo)致商事單行法中部分內(nèi)容被《民法典》“架空”，出現(xiàn)法律規(guī)范和法律價值交叉混亂的情形。

所以，《民法典》應(yīng)當(dāng)與商主體單行法相結(jié)合，民法典只對參與民事活動的商主體做出總綱性的規(guī)定，規(guī)定有哪些商主體從事何種活動時可以成為民事主體受到民法規(guī)制，商主體在事實民事行為時享有何種權(quán)利義務(wù)等，而關(guān)于商主體的具體制度，例如登記、撤銷、破產(chǎn)等應(yīng)當(dāng)歸入商單行法之中，不應(yīng)當(dāng)受到《民法典》的調(diào)整。

（二）越界管理、價值移植——商事行為民事化

通過前述分析可以很明顯地發(fā)現(xiàn)，《民法典》特別是合同編中擅自納入了不少商事規(guī)范，“這種將商法規(guī)范泛化為一般民事規(guī)范的做法，是在缺乏形式商法背景下民法規(guī)范過度商化的表現(xiàn)”。究其根本原因是立法者意在無視已經(jīng)形成的“民法典+商事單行法”立法體例，刻意在形式上追求民商合一，試圖抹平民法和商法規(guī)范之間的區(qū)別，將民法的價值強行移植到商法之中，意圖通過擴張民法的管轄范圍，越界管理商事關(guān)系，從而忽略了商行為的特殊性。追求效率和交易安全的商行為和追求公平正義、意思自由的民事行為在客觀上存在很大的差別，讓個人本位的民法越界管理商事法律關(guān)系則必然會出現(xiàn)形式公平而實質(zhì)不公或者犧牲某一市場整體的秩序、效率和安全換取個體權(quán)利得到充分保障的后果。而在《民法典》中，也能夠明顯看到很多商事規(guī)則中對民事主體權(quán)利傾向性保護和過度化考量，這無疑會導(dǎo)致法律價值之間的“排異”現(xiàn)象。

所以，立法者應(yīng)當(dāng)把商行為還給商法，將供用電、水、氣、熱力行為、融資租賃行為、物業(yè)服務(wù)行為、建設(shè)工程行為、商事運輸、商事倉儲、商事行紀(jì)等交給商法專門規(guī)制，體現(xiàn)出商法追求交易效率、秩序和安全的思想。同時，在買賣、借款、保理等行為中，明確區(qū)分民事行為和商事行為，讓民法商法各司其職，避免規(guī)范的錯位和價值的移接。

（三）嚴(yán)格責(zé)任、交叉混亂——商事責(zé)任混雜化

《民法典》中出現(xiàn)公法規(guī)范是民法社會化的必然產(chǎn)物，但這樣的制度設(shè)計因為《民法典》對商事領(lǐng)域的涉足而同樣適用于商事關(guān)系中，這就導(dǎo)致在商事責(zé)任制度的設(shè)計上采取嚴(yán)格責(zé)任制度，漠視商事責(zé)任作為私法責(zé)任的價值，這樣的立法意圖在于立法者想要讓法律介入當(dāng)事人意思自治中，為商行為雙方承擔(dān)一定的風(fēng)險，確保交易安全。但是其忽視了商事關(guān)系雙方的安全得到保障時，就勢必會限制其自由。商事行為和民事行為最大的區(qū)別在于“營利性”，所以只有在保障營利即商事交易效率的前提下，強調(diào)交易的安全才是有價值的。

而在另一方面，《民法典》中存在著民事責(zé)任商事化和商事責(zé)任民事化的混亂現(xiàn)象。這是由于立法者考慮到無論是民事關(guān)系還是商事關(guān)系，都是平等主體之間的關(guān)系，而在事實上，商主體往往在資金、地位等多個方面相比于一般的民事主體占據(jù)很多優(yōu)勢，所以其想通過同一立法的形式“一碗水端平”，以削弱商主體的優(yōu)勢，提高民事主體的地位，實現(xiàn)近代私法強調(diào)的法律人格平等。商主體和民事主體在面臨同樣事項時適用同樣的規(guī)則，這看似公平合理，但是其依舊繞過了客觀存在的民商事主體的不同之處，并沒有做到實質(zhì)上的平等，只是將法律人格平等流于形式。

平等人格不能矯正不同主體之間客觀存在的知識、社會、經(jīng)濟上的差異，不能獨立地實現(xiàn)對強者的約束和對弱者的救濟與保護。所以在涉及商事活動的法律適用之時，應(yīng)當(dāng)首先考慮適用商法的規(guī)則，若商法規(guī)則不足以解決問題，再從民法規(guī)則中參照適用。需要注意的是，民法規(guī)則只能參照適用，而非依照民法規(guī)則確定商事責(zé)任，也就是說，在適用民法規(guī)則時，依舊要考慮到商法的價值追求和商主體的客觀實力。

四、結(jié)語

我國《民法典》中存在著大量的商事法律規(guī)范，這些規(guī)范的存在模糊了民法和商法的制度邊界，攪亂了民法和商法的價值本位，導(dǎo)致了商法從制度到價值層面的民法化。為了進一步完善我國商法制度，活化市場經(jīng)濟，有必要摒棄現(xiàn)行的《民法典》對商事關(guān)系的處理模式，改變“大民法，無商法”的格局，將商事單行法的適用居于首位，《民法典》的相關(guān)規(guī)范作為補充，在商法規(guī)范不足時參照適用。同時，在立法上也要注意商事制度的獨立和完善，這樣才能真正實現(xiàn)商法的價值，讓民法與商法各司其職，實現(xiàn)整個社會的實質(zhì)公平正義。

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（作者單位：華中師范大學(xué)法學(xué)院）

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