□ 文 王 月

0 引言

數(shù)字經(jīng)濟飛速發(fā)展，新型不正當競爭行為層出不窮，經(jīng)營者之間以及其與消費者之間的競爭關(guān)系日益復(fù)雜，傳統(tǒng)經(jīng)濟中的競爭模式受到?jīng)_擊和顛覆，綜合性經(jīng)濟平臺不斷涌現(xiàn)，競爭關(guān)系相對性逐漸消解。規(guī)范層面雖然沒有采用“競爭關(guān)系”表述，但是卻使用與其極為相關(guān)的“競爭對手”“競爭行為”等模糊性、邊緣性表達，使得立法層難以自洽，法律層面的不確定性直接導(dǎo)致司法裁判中法官的認定邏輯和衡量標準的不統(tǒng)一。因此，加強對數(shù)字經(jīng)濟下不正當競爭行為認定中競爭關(guān)系因素研究顯得尤為重要，刻不容緩。

加強對數(shù)字經(jīng)濟下不正當競爭行為認定中競爭關(guān)系因素研究顯得尤為重要，刻不容緩。

1 不正當競爭行為認定中“競爭關(guān)系”因素的現(xiàn)存困境

1.1 理論困境：“競爭關(guān)系”認定因素理論眾說紛紜

在不正當競爭行為認定時，何種情況下的經(jīng)營者之間構(gòu)成競爭關(guān)系，學界目前有不同的說法，觀點的異同沒有明晰，關(guān)于“競爭關(guān)素”的研究陷入了焦點不明的困境，“競爭關(guān)系”在不正當行為認定中究竟具有何種價值尚未得到統(tǒng)一明確。直接與間接競爭關(guān)系說是目前競爭關(guān)系認定標準主流學說之一，二者主要根據(jù)可替代性、經(jīng)營范圍和經(jīng)濟環(huán)節(jié)三個標準來進行區(qū)分。狹義、廣義競爭關(guān)系間則是種屬關(guān)系，后者包含前者。狹義競爭關(guān)系是商品間具有替代關(guān)系的經(jīng)營者之間爭奪交易機會而形成的社會關(guān)系，商品不相同或不具有替代關(guān)系的經(jīng)營者之間不存在競爭關(guān)系，不發(fā)生不正當競爭行為。廣義競爭關(guān)系是在直接或間接爭奪交易機會的過程中，以不正當?shù)姆绞剑`反誠實信用原則而產(chǎn)生的侵害與被侵害關(guān)系，在謀取或破壞競爭優(yōu)勢的過程中既可能損害競爭對手，又可能直接侵害消費者，并通過侵害消費者而間接地損害了競爭對手以外的經(jīng)營者。橫向、縱向競爭關(guān)系則是依據(jù)經(jīng)營者所處的不同經(jīng)濟環(huán)節(jié)來進行劃分。

1.2 立法困境：“競爭關(guān)系”因素在立法上難以自洽

為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展速度，《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）進行多次修改以規(guī)制市場中出現(xiàn)的新型不正當競爭行為。但是，“競爭關(guān)系”因素在《反不正當競爭法》規(guī)范層面的難以自洽體現(xiàn)在：第一，競爭關(guān)系和競爭對手是一組共生概念，經(jīng)營者之間成為競爭對手需要以存在競爭關(guān)系為前提，不能完全拋棄“競爭關(guān)系”去談“競爭對手”。1993年《反不正當競爭法》的第11、14、15條以及2017年版第11條中明確使用“競爭對手”這一表述，但是均未明確提及“競爭關(guān)系”。第二，雖然最新修訂的《反不正當競爭法》中僅在詆毀商譽條款中提及“競爭對手”，試圖使立法表述更加自洽，但該條款本身具有一定的不合理性。結(jié)合法條來看，經(jīng)營者損害競爭對手商業(yè)信譽的行為屬于不正當競爭行為，將會損害對手競爭者和市場利益，那么這是否側(cè)面表示如果損害非競爭對手的商業(yè)信譽，則不受該法的規(guī)制呢？那與不正當競爭行為主體間存在間接競爭關(guān)系其他經(jīng)營者的合法權(quán)益如何得到有效保護？

1.3 司法困境：司法裁判邏輯和認定標準不一

結(jié)合最高法、最高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例及各級法院裁判的具體實踐，法官在裁判時習慣以判斷原被告雙方是否存在競爭關(guān)系作為認定某一主體是否實施不正當競爭行為的前置條件，將競爭關(guān)系的存在與否作為適用法律的門檻。后來，數(shù)字經(jīng)濟下的競爭形式和競爭行為逐漸多樣化，數(shù)字經(jīng)濟下的商業(yè)模式具有虛擬性、開放性、雙邊市場特性，商品或服務(wù)依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺，此時直接競爭關(guān)系認定標準的適用受到限制，司法裁判中試圖對競爭關(guān)系作擴張解釋，以增加《反不正當競爭法》的規(guī)制范圍，但是缺乏法律規(guī)范的指引。司法實踐中對競爭關(guān)系的認定模式有三：一是直接界定為競爭關(guān)系，法官通過對雙方經(jīng)營范圍的考量，直接陳述、表明雙方的競爭關(guān)系存在與否，但缺少一定證明內(nèi)容。二是間接界定為競爭關(guān)系，即根據(jù)雙方主體的市場經(jīng)營行為來進行判斷，換言之，雙方是否存在競爭關(guān)系以其經(jīng)營行為所涉及的范圍、性質(zhì)、內(nèi)容等為判斷依據(jù)。三是模糊界定為競爭關(guān)系，此種模式下法官在判決書中并不直接提及“競爭關(guān)系”這一表述，而是采取“競爭對象”“競爭行為”“競爭利益”等模糊性的表述。近年來，隨著《反不正當競爭法》相關(guān)理論和數(shù)字經(jīng)濟的不斷發(fā)展，最高人民法院又開始逐漸在案件審理中否定將長期以來把競爭關(guān)系作為不正當競爭行為認定要件的做法，在具體司法裁判中提出不以損害特定競爭者且其相互之間具有競爭關(guān)系為必要的說法。在實踐中，“競爭關(guān)系”因素地位前后不一，司法裁判中有對競爭關(guān)系作擴大解釋，弱化競爭關(guān)系起點地位等多種做法，尚未形成統(tǒng)一規(guī)定，不利于保障司法的權(quán)威性。

2 “競爭關(guān)系”認定因素的困境根源

2.1 內(nèi)部原因：競爭關(guān)系因素的非獨立性和不確定性

競爭關(guān)系因素在具體裁判中并非獨立判斷要件。司法實踐中雖然會出現(xiàn)將競爭關(guān)系作為裁判啟動前置條件的情況，但是法官一般是在原告資格審查、損害賠償認定中對經(jīng)營者之間是否具備競爭關(guān)系加以判斷。該因素本身具備非獨立性，裁判者不會將其單拎出來判斷。其次，由于司法實踐及經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，競爭關(guān)系的范疇主動或被動擴大，競爭關(guān)系的內(nèi)涵、認定標準等具有不確定性。

2.2 外部原因：數(shù)字經(jīng)濟對競爭關(guān)系因素的沖擊和突破

2.2.1 沖擊：數(shù)字經(jīng)濟對傳統(tǒng)競爭模式的顛覆與重塑

第一，數(shù)字經(jīng)濟下綜合性平臺經(jīng)濟不斷涌現(xiàn)，跨界競爭成為主要且普遍的競爭模式。如今已經(jīng)逐漸發(fā)展為以科學技術(shù)為驅(qū)動力的開放式多邊市場結(jié)構(gòu)，資源流通速度快且配置效率高，數(shù)據(jù)資源成為重要戰(zhàn)略資源，行業(yè)間的耦合度不斷提升，為相近行業(yè)甚至不同行業(yè)的融合提供了有利基礎(chǔ)和便利條件。

第二，“以用戶為中心”使得企業(yè)盈利方式由“經(jīng)營產(chǎn)品”轉(zhuǎn)變?yōu)樽分稹斑B接紅利”。數(shù)字經(jīng)濟下，經(jīng)營者的盈利方式發(fā)生轉(zhuǎn)變，不再封閉式地經(jīng)營產(chǎn)品，而是聆聽消費者的意見，轉(zhuǎn)變?yōu)樽分稹斑B接紅利”的模式，此處的“連接”強調(diào)人與物或人之間的連接關(guān)系，以此拉攏消費者；“紅利”則是數(shù)字經(jīng)濟下吸引到流量后的價值變現(xiàn)。簡言之，經(jīng)營者利用平臺吸引流量，并利用平臺與消費者形成鎖定效應(yīng)，然后在另一平臺開拓其他業(yè)務(wù)，充分發(fā)揮交叉網(wǎng)絡(luò)外部性和多邊市場結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢。在產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)過程中，消費者從一般參與轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕獏⑴c甚至是積極創(chuàng)造。

2.2.2 突破：數(shù)字經(jīng)濟下競爭關(guān)系“相對性”的消解

數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展使得市場中的競爭由同質(zhì)化向異質(zhì)化發(fā)展，致使對“競爭關(guān)系”的解讀愈發(fā)靈活、寬泛。原先的“行為——法益”模式就是競爭關(guān)系“相對性”在規(guī)制層面的具體表現(xiàn)，應(yīng)用在傳統(tǒng)經(jīng)濟模式完全可行。但是，在數(shù)字經(jīng)濟下，競爭關(guān)系的“相對性”逐漸解構(gòu)。如前所述，數(shù)字經(jīng)濟下的競爭是多維度開放式競爭，趨向構(gòu)成綜合性經(jīng)濟平臺以實現(xiàn)多邊市場同時發(fā)展，經(jīng)營者不再單一地針對同業(yè)競爭者而是面向整個數(shù)字經(jīng)濟市場實施競爭行為，其所面臨的競爭對手具有非確定性。此時，市場中的競爭關(guān)系不再局限于相對范圍內(nèi)，數(shù)字經(jīng)濟下的競爭對手和競爭關(guān)系不具有必然邏輯聯(lián)系?！案偁庩P(guān)系”相對性的消解推動了《反不正當競爭法》的規(guī)制路徑從“行為一法益”模式進階至“行為正當”模式。所以，對某一市場主體競爭行為的正當性判斷要弱化競爭關(guān)系的重要地位，不應(yīng)以雙方存在特定競爭關(guān)系為前提。

“競爭關(guān)系”因素并非不正當競爭行為認定的起點，只屬于認定考量因素之一。

3 “競爭關(guān)系”認定因素困境的解決之道：厘清動態(tài)競爭觀下的多主體利益周延的競爭關(guān)系

3.1 法價值：厘清“競爭關(guān)系”因素在不正當競爭行為認定中的價值和地位

首先，“競爭關(guān)系”因素并非不正當競爭行為認定的起點，只屬于認定考量因素之一。在競爭法領(lǐng)域內(nèi)，競爭關(guān)系被司法機關(guān)賦予了“認定起點”的定位，即以雙方當事人之間具有競爭關(guān)系為訴訟前提。以往這能解決不少不正當競爭行為的認定難題以及不正當濫訴案件。但是，數(shù)字經(jīng)濟正沖擊著傳統(tǒng)競爭模式，注意力競爭在逐漸發(fā)展為數(shù)據(jù)競爭，競爭關(guān)系朝著動態(tài)化、多元化方向發(fā)展。如果固執(zhí)地將“競爭關(guān)系”因素置于首要認定位置，容易導(dǎo)致具體裁判陷入司法實踐困境即司法裁判邏輯和認定標準不一，甚至會出現(xiàn)法官為了認定而認定的現(xiàn)象。

其次，“競爭關(guān)系”因素在不正當競爭行為認定中具有衡量其他經(jīng)營者受損利益范圍的標尺作用。數(shù)字經(jīng)濟下，經(jīng)營者在進入市場后實施搶占交易機會和市場資源的經(jīng)營行為時，容易和之前進入市場的經(jīng)營者陷入同種情況。競爭關(guān)系存在于市場主體的經(jīng)營行為之上，“競爭關(guān)系”的相對性正逐漸消失。若欲挽留“競爭關(guān)系”之于“競爭行為”正當性判斷的意義，其存在的意義僅是核定其他經(jīng)營者利益遭受損害范圍的界尺，而并非違法行為認定之前提要件。所以，結(jié)合“競爭關(guān)系”因素的這一功能價值，下文將通過市場中不同主體的利益受損情況來反向分析數(shù)字經(jīng)濟下的競爭關(guān)系具有何種特點。

3.2 法內(nèi)涵：明確動態(tài)競爭觀下多主體利益所周延的競爭關(guān)系——符合《反不正當競爭法》的三元疊加利益保護目的

首先，數(shù)字經(jīng)濟下的“競爭關(guān)系”處于動態(tài)競爭觀下。數(shù)字經(jīng)濟更新?lián)Q代快，在研究數(shù)字經(jīng)濟下市場中的競爭關(guān)系時，不能忽視其動態(tài)性特征，更不能僅從某一方面的發(fā)展趨勢來研究市場競爭的變化情況，未能關(guān)注到“競爭本身是復(fù)雜和不可預(yù)測的，究竟在哪些方面創(chuàng)新、采取怎樣的商業(yè)模式、誰會勝出等都無法事先作出準確預(yù)判”。

其次，數(shù)字經(jīng)濟下的市場競爭關(guān)系是一種多主體利益所周延的競爭關(guān)系。數(shù)字經(jīng)濟下，經(jīng)營者已不再處于市場的中心位置，整個產(chǎn)品或服務(wù)的研發(fā)、銷售過程更加關(guān)注消費者的需求以及是否違反公平競爭秩序。厘清多主體利益所周延的競爭關(guān)系，是司法裁判的首要步驟，可以更好地解決司法實際難題。

第一，以經(jīng)營者利益為中心所周延的競爭關(guān)系及典型不正當競爭行為。經(jīng)營者對整個數(shù)字經(jīng)濟市場中的經(jīng)營者實施直接競爭行為，典型的不正當競爭行為有侵害其他經(jīng)營者合法權(quán)益行為以及妨礙其他經(jīng)營者經(jīng)營自由行為兩種，后者又包括利用身份關(guān)系、技術(shù)手段或濫用權(quán)利來限制、干擾或破壞其他經(jīng)營者的經(jīng)營自由行為以及損害其經(jīng)營利益的行為等。需要注意，侵害和被侵害雙方經(jīng)營者所生產(chǎn)、經(jīng)營的商品或服務(wù)是否相同或相似對于此種競爭關(guān)系的形成既不是充分條件也不是必要條件。《反不正當競爭法》目前雖然是三元疊加利益保護范式，但是保護經(jīng)營者利益是該法的最初立法目標，保護消費者利益和公共利益是隨著數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和市場動態(tài)變化所提出的間接性立法目標。所以，考量以經(jīng)營者利益為中心所周延競爭關(guān)系中競爭行為是否正當合法時，應(yīng)把重點放在是否存在經(jīng)營者利益受損情況。

數(shù)字經(jīng)濟下，經(jīng)營者已不再處于市場的中心位置，整個產(chǎn)品或服務(wù)的研發(fā)、銷售過程更加關(guān)注消費者的需求以及是否違反公平競爭秩序。

第二，以消費者利益為中心所周延的競爭關(guān)系及典型不正當競爭行為。市場中的兩大主體即消費者和經(jīng)營者之間的地位具有不均衡性，在商品或服務(wù)交易過程中，消費者的知情權(quán)利容易受到侵犯。另外，單個或一部分消費者的信息收集及處理能力、談判交際能力難以和經(jīng)營者抗衡。市場競爭本身的變化會影響消費者利益，以消費者利益為中心所周延的競爭關(guān)系主要表現(xiàn)為經(jīng)營者所實施的直接或間接損害消費者利益的市場競爭行為，當然此種競爭關(guān)系形成于經(jīng)營者之間，但是會損害消費者的合法權(quán)益。例如，經(jīng)營者所實施的引誘、欺騙消費者行為，或者壓迫型、強制型交易行為不僅損害消費者的合法權(quán)益，而且搶占市場中其他誠實經(jīng)營者的交易機會，間接地降低其他經(jīng)營者的交易能力和市場競爭優(yōu)勢。在競爭關(guān)系的前提要件下，消費者只是競爭改善的受益者，保護消費者利益并不是直接預(yù)設(shè)目標。

第三，以社會公共競爭秩序為中心所周延的競爭關(guān)系及典型不正當競爭行為。某一經(jīng)營者的市場競爭行為負外部性間接地影響了其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，具體包括商業(yè)賄賂行為和累贅競爭行為。其中，前者具體表現(xiàn)為暗中折扣行為、串通投標行為等，雖然這些行為表面上看并未對經(jīng)營者造成直接利益損害，甚至帶來一定的福利或收益，但是會使其他誠實經(jīng)營者的經(jīng)營者在市場競爭中處于劣勢地位，喪失原有的交易機會和競爭優(yōu)勢，扭曲公平的市場競爭秩序。累贅競爭行為指經(jīng)營者通過利用或者強化與商品效用無關(guān)的因素來提高交易能力，那么其他經(jīng)營者為了保持或者提高其交易能力也面臨著不得不參與到對這種無關(guān)因素進行競爭的困境中。具體有商品的過度包裝行為、馳名商標評選行為等，此種競爭對商品質(zhì)量的提升以及整個行業(yè)的創(chuàng)新沒有實質(zhì)幫助，消費者本身也沒有獲得應(yīng)有的積極效用，反而會扭曲現(xiàn)有的公平競爭秩序。

4 結(jié)束語

競爭廣泛存在于數(shù)字經(jīng)濟中，競爭關(guān)系也日益復(fù)雜，數(shù)字經(jīng)濟給傳統(tǒng)競爭模式帶來沖擊與突破，此時不能固守將“競爭關(guān)系”因素作為不正當競爭行為認定的前提要件，應(yīng)正視“競爭關(guān)系”因素在其他經(jīng)營者利益受損范圍界定中的標尺作用，思考競爭關(guān)系對數(shù)字經(jīng)濟下競爭損害的范圍和程度的影響大小，使“競爭關(guān)系”因素的價值和功能得到有效發(fā)揮，為維護市場競爭秩序保駕護航?！?/p>