□ 文 沈朝陽

1 引言

利用網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面提供娛樂服務(wù)已經(jīng)成為非常普遍的商業(yè)行為，但在2020年修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）中并未對游戲直播畫面明確定性，但其第3條已經(jīng)將作品類型由封閉性的作品類型法定修改為開放性的例示性規(guī)定，該條說明除了法律所明確規(guī)定的作品類型，只要“符合作品特征的其他智力成果”均屬于作品。不過，從司法實踐的角度來看，2020年《著作權(quán)法》并未對游戲直播畫面著作權(quán)的歸屬和屬性明確規(guī)定。在具體個案中，法院在適用相關(guān)規(guī)定時會遇到一系列棘手的問題：判斷游戲主播和直播平臺是否構(gòu)成侵權(quán)，前提條件是確認游戲直播畫面是否屬于作品？如何確認游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬？游戲主播和直播平臺是否可以主張合理使用免責(zé)？游戲開發(fā)者如果主張侵權(quán)責(zé)，應(yīng)遵循何種規(guī)則以及侵權(quán)人如何承擔(dān)責(zé)任？

判斷游戲主播和直播平臺是否構(gòu)成侵權(quán)，前提條件是確認游戲直播畫面是否屬于作品。

2 游戲運行畫面與直播畫面的屬性認定

2.1 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的組成探析

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是指玩家通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺將自己運行游戲的過程呈現(xiàn)在熒幕上的畫面，其以游戲自身運行畫面為核心，以玩家操作畫面為關(guān)鍵吸引用戶觀看游戲直播，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是二者疊加后形成的，即網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是由游戲自身運行畫面和玩家通過技術(shù)操作展現(xiàn)的特定畫面疊加組成。游戲本身運行畫面是由開發(fā)者通過預(yù)先程序設(shè)定，在進入游戲后有出現(xiàn)的文字、美術(shù)、音樂、電影等作品組成。玩家進入游戲后就會呈現(xiàn)游戲自身的運行畫面，這些畫面并不需要玩家技術(shù)性的操作，是由游戲開發(fā)者預(yù)先設(shè)定而顯示的畫面。游戲自身運行畫面是進行網(wǎng)絡(luò)直播的核心，為網(wǎng)絡(luò)游戲直播提供基本條件。

玩家操作畫面是指游戲主播通過技術(shù)操作觸發(fā)游戲開發(fā)者設(shè)定的程序，調(diào)用數(shù)據(jù)庫中存儲的音樂、動畫、圖片等使游戲畫面呈現(xiàn)出不同的效果。玩家的技術(shù)操作可以視為一種技術(shù)加工行為，該行為將游戲數(shù)據(jù)庫中存儲的各種組成畫面的要件調(diào)取出來經(jīng)過開發(fā)者設(shè)定的組成規(guī)則按照玩家的操作呈現(xiàn)出特定的游戲的畫面，根據(jù)玩家技術(shù)操作組成的畫面是否具有獨創(chuàng)性可以將其單獨認定為作品。

2.2 游戲運行畫面的作品屬性

游戲運行所形成的畫面是由游戲運行后基于游戲程序所產(chǎn)生的連續(xù)畫面或者電腦托管運行所形成的連續(xù)畫面，本文稱之為游戲運行畫面。學(xué)者對游戲運行畫面屬于作品沒有爭議，但對其應(yīng)歸類于何種作品存在分歧。有學(xué)者認為，游戲運行畫面屬于匯編作品，玩家享有著作權(quán)，該觀點體現(xiàn)了游戲畫面并非玩家完全獨立的創(chuàng)作，玩家是在已有的作品基礎(chǔ)上進行的改編創(chuàng)作。還有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)電影在表現(xiàn)效果和創(chuàng)作過程上高度相似，可以將游戲整體畫面歸入視聽作品或者類電作品類別，著作權(quán)屬于游戲開發(fā)者。本文認為將游戲運行畫面視為類電作品或者視聽作品更為合理，具體理由如下：

首先，對于第一種觀點，游戲運行畫面是各種游戲元素的有機組合，由玩家根據(jù)自己的想法將不同元素組合成游戲畫面，學(xué)者認為該游戲運行畫面符合《著作權(quán)法》第14條有關(guān)匯編作品的規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)以匯編作品對其進行保護。本文認為以該種方式認定游戲畫面屬性過于草率。由于匯編作品并不屬于《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的作品類型，它存在于各類型作品之外，是一種各類作品、信息等要素的集合，其對《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類別具有兜底的作用。游戲運行畫面雖然是各種文字、圖形、音樂等要素的有機組合，但是游戲要素的有機組合最終目的是以連續(xù)的動態(tài)圖像呈現(xiàn)，使玩家感知游戲畫面快速理解進行有序的技術(shù)操作，而并非單純地向玩家傳遞某一信息。因此，將游戲運行畫面視為《著作權(quán)法》上的匯編作品有失偏頗。

其次，不贊成第二種觀點的理由如下：一方面從作品的制作過程角度看，游戲運行畫面與視聽作品類似。游戲運行畫面的制作過程包括游戲策劃、設(shè)計、代碼編寫，使游戲作品程序化，游戲最終的呈現(xiàn)離不開項目策劃、畫面攝制、音效錄制。故游戲畫面的制作和視聽作品的創(chuàng)作高度相似。另一方面從作品的播放角度看，游戲運行畫面與視聽作品類似。游戲運行的畫面的是由一系列連續(xù)畫面構(gòu)成，其通過熒幕播放能夠使玩家感受到游戲中角色的動作帶給玩家真實的視聽體驗，這種畫面的播放形式完全符合電影作品的播放形式。

2.3 玩家操作游戲畫面的屬性認定

玩家操作畫面是網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的直接來源，也是游戲開發(fā)者、玩家、直播平臺主張權(quán)利的爭議焦點。理論界對玩家操作游戲畫面的權(quán)利歸屬各有看法，其中有學(xué)者支持玩家操作游戲畫面的著作權(quán)屬于游戲開發(fā)者，玩家操作游戲的過程只不過是在游戲開發(fā)者預(yù)先設(shè)定的程序范圍內(nèi)實施，并未超出開發(fā)者預(yù)先設(shè)定的范圍，不具有獨創(chuàng)性不享有該權(quán)利。也有學(xué)者支持操作畫面的著作權(quán)屬于玩家，該觀點認為對于特定類型的網(wǎng)絡(luò)游戲，游戲開發(fā)者只是創(chuàng)造了一個平臺，玩家通過技術(shù)操作使用游戲中的各種“零件”創(chuàng)作出表達自己情感的個性畫面，因此這種操作畫面的著作權(quán)應(yīng)歸玩家所有。還有一部分學(xué)者兼顧游戲開發(fā)者和玩家的權(quán)益，其認為玩家操作游戲畫面屬于演繹作品，玩家在取得游戲開發(fā)者同意后才能進行直播。此種觀點對游戲進行了類型劃分，對于一些具有高度自由發(fā)揮的游戲，玩家操作游戲呈現(xiàn)的畫面是一種具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)作，玩家作為演繹著對該演藝作品享有著作權(quán)。具體分類如下：一是網(wǎng)絡(luò)游戲具有創(chuàng)作空間，但玩家無創(chuàng)作行為，由于玩家未能提供獨創(chuàng)性的貢獻，故不享有操作畫面的著作權(quán)；二是網(wǎng)絡(luò)游戲具有創(chuàng)作空間，玩家有創(chuàng)作演繹作品的行為，此時玩家使用游戲素材創(chuàng)作表達自己思想和愛好的作品，符合著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性特點，那么游戲操作畫面應(yīng)當(dāng)被稱為演繹作品,玩家享有限制的著作權(quán)；三是網(wǎng)絡(luò)游戲具有創(chuàng)作空間，玩家有創(chuàng)作獨立作品的行為，該類作品由于玩家利用游戲素材進行個性化創(chuàng)作形成了獨立的作品，故著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于玩家。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是由直播平臺運營商將主播操作游戲的畫面通過電子視頻流、音頻流在機器終端顯示的視聽作品。

2.4 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性與權(quán)利歸屬

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是由直播平臺運營商將主播操作游戲的畫面通過電子視頻流、音頻流在機器終端顯示的視聽作品。游戲操作畫面通過電子信息技術(shù)上傳到直播平臺服務(wù)器，同時玩家通過接入直播平臺的音頻連接設(shè)備，將直播時的解說音頻上傳到服務(wù)器中。主播不僅可以將游戲操作畫面和解說音頻上傳到直播平臺上，還可以通過接入攝像頭將自己直播時的人物形象傳輸?shù)街辈テ脚_上，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面由玩家的游戲操作畫面和主播的音頻或視頻信息組成，因此網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面理論上屬于《著作權(quán)法》上的演繹作品。

根據(jù)主播與直播平臺法律關(guān)系的不同，可以分為服務(wù)模式、合作分成模式、簽約模式三種類型。平臺服務(wù)模式是指玩家個人的游戲直播，在該模式下直播平臺僅為游戲主播提供平臺，并不會提供其他支持，該模式下其游戲直播畫面的著作權(quán)屬于主播。在合作分成模式下，游戲主播與直播平臺之間存在合作協(xié)議，協(xié)議約定直播平臺為主播提供資金、推廣等其他方面的支持，主播游戲直播收益按照約定雙方分成，該約定與《著作權(quán)法》中規(guī)定的委托作品相類似，在協(xié)議對游戲直播畫面未約定著作權(quán)歸屬時由主播享有該權(quán)利。簽約模式下的游戲直播畫面著作權(quán)的歸屬可以按照職務(wù)作品確定權(quán)利歸屬，此時主播與直播平臺之間存在勞動關(guān)系，游戲主播作為直播平臺的工作人員進行直播屬于履行職務(wù)行為，根據(jù)《著作權(quán)法》關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定，可以認定游戲直播畫面的著作權(quán)屬于直播平臺。

3 合理使用的適用限制

當(dāng)前理論界對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否屬于合理使用觀點不一，主要問題在于對構(gòu)成合理使用的認定標準上難以達成統(tǒng)一意見。不同的評判標準得出不同的結(jié)論。理論界對網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用認定標準主要有以下三種：

一是美國法律所規(guī)定的四要素認定標準。有學(xué)者認為我國應(yīng)當(dāng)依據(jù)四要素標準確定網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用，但也有學(xué)者對此提出反對意見，認為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面不符合四要素的構(gòu)成要件難以成立合理使用。原因在于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為大多通過吸引觀眾打賞來獲取收益，屬于商業(yè)盈利目的；其次，游戲直播行為將會損害原作品的潛在的市場利益，給原著作權(quán)人帶來利益損失。故網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不符合四要素標準，因此不能構(gòu)成合理使用。

二是根據(jù)《伯爾尼公約》第9條中確立的“三步檢測法”，即未經(jīng)他人許可，使用他人已發(fā)表的作品，并不會影響該作品的正常使用，也不會損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。有學(xué)者認為我國《著作權(quán)實施條例》第21條規(guī)定了合理使用的寬泛式標準，其與《尼泊爾公約》所規(guī)定的合理使用內(nèi)容相一致。鑒于此，有學(xué)者主張根據(jù)三步檢測法的規(guī)定可以認定網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為并未損害著作權(quán)人合法利益，故可以成立合理使用。但在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情形下而使用其作品，顯然存在損害著作權(quán)人對該作品在潛在市場的利益，不符合“三步檢測法”中“不會損害著作權(quán)人合法權(quán)益”的規(guī)定，因此以三步檢測法為標準認定網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不能成立合理使用。

三是我國《著作權(quán)法》第22條以列舉的方式規(guī)定了12種合理使用的法定情形。根據(jù)第22條的規(guī)定能夠成為網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的事由主要有以下兩種情形：一是為個人學(xué)習(xí)研究或欣賞，二是為說明評論而適當(dāng)引用他人作品。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不構(gòu)成個人使用，因為該直播行為不具有個人使用的目的。此外個人使用行為不具有盈利的目的，而網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的出發(fā)點就是為了獲取商業(yè)利益，因此并不能構(gòu)成合理使用。其次，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為也不屬于“適當(dāng)引用”，引用行為的目的是為了說明某一問題，并不是單純將游戲美麗的畫面展現(xiàn)給觀眾。由于適當(dāng)引用的構(gòu)成要件的要求，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為并不符合該條件，故不構(gòu)成“適當(dāng)引用”的合理使用。

4網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)認定的路徑探析

4.1 網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)判定規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面由游戲運行畫面和玩家操作畫面組成，根據(jù)玩家對游戲操作畫面是否存在獨創(chuàng)性的貢獻又分為以下三種類型：玩家沒有獨創(chuàng)性的貢獻不享有游戲直播畫面的著作權(quán)、玩家由部分獨創(chuàng)性的貢獻游戲直播畫面屬于演繹作品、游戲直播畫面完全由玩家獨創(chuàng)，游戲開發(fā)者不享有著作權(quán)。對于第一種情形，玩家對游戲直播畫面并未做出獨創(chuàng)性的貢獻不享有直播畫面的著作權(quán)，并且游戲主播或直播平臺不能以合理使用為由主張免責(zé)，故在此情形下游戲直播畫面構(gòu)成侵權(quán)，游戲主播或游戲直播平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

其次，對于那些做出一定貢獻而構(gòu)成演繹作品的直播畫面，玩家對該游戲直播畫面享有著作權(quán)，但應(yīng)當(dāng)遵循《著作權(quán)法》關(guān)于演繹作品“雙重權(quán)利，雙重許可”的規(guī)定，若在獲得原著作權(quán)人同意后進行游戲直播行為則不構(gòu)成侵權(quán)行為，若未經(jīng)原著作權(quán)人同意而進行游戲直播則必然構(gòu)成侵權(quán)。最后，當(dāng)游戲直播畫面完全由玩家根據(jù)自己的愛好或感情等做出的獨創(chuàng)性作品，游戲開發(fā)者設(shè)置的程序只是提供工具上的幫助時，玩家享有對游戲直播畫面完整的著作權(quán)。在未經(jīng)游戲開發(fā)者同意的情況下依然有權(quán)進行游戲直播，故此種類型的游戲直播不構(gòu)成侵權(quán)無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)主播與直播平臺之間的不同法律關(guān)系，可將其關(guān)系分為服務(wù)模式、合作分成模式和簽約模式三種類型。

4.2 侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)方式

根據(jù)上文論述可知，當(dāng)游戲開發(fā)者主張玩家或游戲直播平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)玩家與直播平臺之間的法律關(guān)系來判斷侵權(quán)責(zé)任的分擔(dān)方式。根據(jù)主播與直播平臺之間的不同法律關(guān)系，可將其關(guān)系分為服務(wù)模式、合作分成模式和簽約模式三種類型。在不同類型的法律關(guān)系下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體以及承擔(dān)相應(yīng)賠償份額都有所不同。若玩家與直播平臺之間屬于服務(wù)模式的法律關(guān)系，游戲玩家只是借用直播平臺提供的幫助進行直播，直播平臺并未提供其他的幫助，玩家的游戲直播完全屬于個人行為，因此由主播承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。其次，合作分成模式是指玩家與網(wǎng)絡(luò)直播平臺通過協(xié)議的方式進行合作，按照協(xié)議約定的比例進行利益分配。若此時的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，玩家與直播平臺雙方屬于有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，雙方對該侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。協(xié)議雙方當(dāng)事人不得以內(nèi)部約定的內(nèi)容來對抗游戲開發(fā)者。最后，簽約模式下玩家與直播平臺之間存在勞動合同關(guān)系，玩家的游戲直播行為屬于履行職務(wù)的行為，根據(jù)《民法典》1191條的規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)游戲直播造成的損害后果由直播平臺承擔(dān)賠償責(zé)任，玩家作為直播平臺的工作人員不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

5 結(jié)束語

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)崛起，游戲開發(fā)者注意到游戲直播市場這塊“大蛋糕”，并加入游戲直播市場行列與玩家和直播平臺進行博弈，在這場博弈中誰享有游戲直播畫面的著作權(quán)，誰就能獲得該產(chǎn)業(yè)帶來的巨大收益。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)成為各主體之間爭奪的主戰(zhàn)場。本文通過分析游戲運行畫面、玩家的游戲操作畫面、網(wǎng)絡(luò)游戲直播話畫面的屬性、權(quán)利歸屬以及三者之間的關(guān)系，對網(wǎng)絡(luò)直播行為是否構(gòu)成合理使用進行論述，明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播的侵權(quán)類型、認定規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)，使人民法院在以游戲開發(fā)者請求權(quán)的基礎(chǔ)上，為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面侵權(quán)責(zé)任進行準確的裁判提供思路。■