彭學(xué)龍，徐瑛晗

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430070)

隨著《民法典》正式施行，新一輪知識產(chǎn)權(quán)法律修訂圓滿落幕和《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?下文簡稱法釋〔2021〕4號)適時出臺，中國初步完成知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫冉?gòu)與規(guī)則設(shè)計(jì)。在知識產(chǎn)權(quán)主要法律中，《商標(biāo)法》“先行先試”，就懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用積累了豐富判例。(1)2013年8月30日，《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)在第3次修正時引入懲罰性賠償。該法第63條現(xiàn)行條文為：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！弊栽撝贫日綄?shí)施以來，明確判處懲罰性賠償?shù)纳虡?biāo)侵權(quán)案雖屈指可數(shù)，論及該制度的裁判文書卻并不鮮見。在中國裁判文書網(wǎng)上，以“侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”為案由，“懲罰性賠償”為全文關(guān)鍵詞，“《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十三條”為法律依據(jù)，在2014年5月1日至2020年12月29日期間，共檢索出959篇司法裁判文書。這些案件或?qū)彶槭欠襁m用懲罰性賠償，或論及具體判賠額度。其間考量因素涵蓋行為人動機(jī)、多方主體利益平衡與案件社會效應(yīng)。有鑒于此，本文立足我國商標(biāo)案件審判實(shí)際，結(jié)合比較法研究成果，著力探討商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償司法適用的多維困境、基本原則、域外考查與規(guī)范設(shè)計(jì)，并對法釋〔2021〕4號第1條做簡要評析，希冀對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的全面落實(shí)有所助益。

一、商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償司法適用的多維困境

在業(yè)已審結(jié)的商標(biāo)侵權(quán)案中，最終判處懲罰性賠償責(zé)任的微乎其微。(2)由于統(tǒng)計(jì)口徑和標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別，不同學(xué)者的計(jì)算結(jié)果存在差異，比如占比0.03%和0.65%。分別參見詹映：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例的深度分析》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))2020年第1期，第193頁；廣東省深圳市福田區(qū)人民法院課題組：《商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫葮?gòu)建》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期，第41頁。究其原因，主要在于，作為判賠基數(shù)乃至前提條件的實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費(fèi)合理倍數(shù)均難以充分查明?！扒疤釛l件無法查明，即使存在懲罰性賠償?shù)闹贫裙┙o，在商標(biāo)侵權(quán)案件中亦沒有合理的適用空間?！?3)廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終1528號民事判決書。進(jìn)而言之，“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定、判賠系數(shù)的確定均存在法律適用和事實(shí)認(rèn)定上的困難。在此背景下，原本就呈大包大攬之勢的“法定賠償”適用更加泛化，在嚴(yán)重?cái)D壓懲罰性賠償適用空間的同時，亦大幅削減法官探索判賠基數(shù)計(jì)算方法的激勵。易言之，商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償司法適用現(xiàn)狀值得探討。

(一)懲罰性賠償適用條件不明

商標(biāo)專用權(quán)人欲主張懲罰性賠償責(zé)任，按照《商標(biāo)法》第63條，應(yīng)當(dāng)分別證明商標(biāo)侵權(quán)的“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”要件，而目前“惡意”判定標(biāo)準(zhǔn)不明，“情節(jié)嚴(yán)重”包含的具體評價要素亦難以有效確定。由于分別認(rèn)定存在困難，法院多退求其次，轉(zhuǎn)而采取綜合認(rèn)定法，從侵權(quán)行為與涉案商標(biāo)知名度等要素倒推侵權(quán)人主觀意圖。在小米訴中山奔騰案中，(4)參見江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民初3207號民事判決書。主審法院就基于被告經(jīng)營活動中的商標(biāo)使用行為、商品交易量、原告小米公司商標(biāo)的顯著性與知名度等因素認(rèn)定，被告侵權(quán)情節(jié)惡劣，招致后果嚴(yán)重，主觀上必然具有極為明顯惡意，應(yīng)適用懲罰性賠償。在學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)界尚未就上述問題形成通說共識的情況下，法官采用綜合認(rèn)定法無可厚非，但對照精細(xì)化裁判的司法追求，這種裁判論理路徑仍顯粗陋。那么，被告主觀意圖究應(yīng)通過實(shí)施侵權(quán)的方式，還是明知會構(gòu)成侵權(quán)仍故意為之的主觀狀態(tài)，抑或是基于商標(biāo)知名度應(yīng)知構(gòu)成侵權(quán)卻仍然為之來判斷，現(xiàn)階段尚不明確。(5)參見陳建民、姜開鋒：《〈民法典〉關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定與商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用——論商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償中主觀要件的認(rèn)定》，《中華商標(biāo)》2020年第8期，第16頁。

就法條表述而言，《民法典》將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹饔^要件規(guī)定為“故意”，新修訂的《專利法》和《著作權(quán)法》在懲罰性賠償主觀要件的表述上亦是如此。(6)《民法典》第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的,被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！薄秾＠ā返?1條規(guī)定：“對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。”《著作權(quán)法》第54條規(guī)定：“對故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償。”法釋〔2021〕4號則認(rèn)為《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》中的“惡意”與“故意”內(nèi)涵大致相當(dāng)，(7)法釋〔2021〕4號第1條規(guī)定：“本解釋所稱故意，包括商標(biāo)法第六十三條第一款和反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定的惡意?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第17條規(guī)定：“經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！边@種試圖將知識產(chǎn)權(quán)單行法懲罰性賠償主觀要件完全統(tǒng)一的做法，似乎忽視了不同類型知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及其損害后果之間的差異。如此一來，就必然會引出下列疑問：在法律語境下，“惡意”與“故意”是否可以劃等號？如果回答是肯定的，則《民法典》和知識產(chǎn)權(quán)諸法關(guān)于懲罰性賠償主觀要件的規(guī)定本來就不存在差異，最高法院無需做出上述解釋。反之，如果“惡意”與“故意”含義并不相同，則相關(guān)法律在懲罰性賠償主觀要件表述上的差異不容忽視，最高法院無從也無權(quán)做出上述解釋。唯有在《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》系出于疏漏誤將“故意”表述為“惡意”的情況下，法釋〔2021〕4號“所稱故意”，才可“包括商標(biāo)法第六十三條第一款和反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定的惡意”。《商標(biāo)法》于2013年引入懲罰性賠償，并在2019年對法律條文做出進(jìn)一步修訂，《反不正當(dāng)競爭法》建立該制度亦在2019年，立法者接連三次犯同樣的表述錯誤，很難說通。這就說明，在法律上，“惡意”與“故意”并不能劃等號。法釋〔2021〕4號第1條的規(guī)定值得商榷。那么，“惡意”和“故意”究竟存在何種區(qū)別？應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？“惡意”作為主觀心態(tài)，與“情節(jié)嚴(yán)重”是否存在關(guān)聯(lián)？凡此種種，需做專門研究逐一澄清。

(二)法定賠償適用泛化

作為解決損害賠償證明和計(jì)算難題，避免法官陷入裁判不能困境的替代性賠償方案，法定賠償本屬侵權(quán)救濟(jì)的最后手段，亦即，只有在賠償基數(shù)實(shí)難確定的情況下，法院才可依據(jù)侵權(quán)情節(jié)等直接判定500萬以下賠償。但相關(guān)研究表明，即便侵權(quán)人惡意加情節(jié)嚴(yán)重之要件均已成就，如果原告未能舉證證明懲罰性賠償三大計(jì)算基數(shù)，實(shí)踐中多數(shù)案例仍然適用法定賠償。(8)參見孫卿軒、李曉秋：《我國商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償司法實(shí)踐的問題、反思與改進(jìn)建議》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2020年第4期，第104頁。以北京知識產(chǎn)權(quán)法院為例，2016年以來，其審理的商標(biāo)侵權(quán)案適用法定賠償比例逐年遞增，到2019年甚至達(dá)到100%。(9)參見胡海容、王世港：《我國商標(biāo)侵權(quán)適用法定賠償?shù)男滤伎肌诒本┲R產(chǎn)權(quán)法院2015—2019年判決的分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期，第56頁。這就意味著，本居“替補(bǔ)席位”的法定賠償，卻始終活躍在法院審判現(xiàn)場，而包括懲罰性賠償在內(nèi)的其他賠償判定方式甚至難獲“替補(bǔ)”機(jī)會。

進(jìn)而言之，法定賠償盡管規(guī)避了賠償基數(shù)計(jì)算難題，卻因缺乏量化數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)體系，法官酌定乃至自由裁量的空間過大，在缺少有效監(jiān)督的情況下，自由裁量極易異化為恣意裁判，助長司法腐敗。在實(shí)踐中，判決結(jié)果與當(dāng)事人預(yù)期之間常常存在較大差距。在歐普公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，原告主張2000萬元賠償額，但未證明侵權(quán)實(shí)際損失，法院綜合歐普照明公司的侵權(quán)方式、涉案商品售價、涉案商標(biāo)使用情況及知名度、公司經(jīng)營規(guī)模與業(yè)內(nèi)影響等因素，最終確定200萬元侵權(quán)賠償數(shù)額，僅為原告主張判賠額之十分之一。(10)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1513號民事判決書。這就嚴(yán)重?fù)p害了懲罰性賠償懲罰震懾侵權(quán)者的制度功能。

作為民事侵權(quán)救濟(jì)，商標(biāo)損害賠償責(zé)任，以填平實(shí)際損失為主，遵循全面賠償、過失相抵與平衡原則。(11)參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯責(zé)任推定與賠償數(shù)額認(rèn)定——以舉證責(zé)任規(guī)則為視角》，《法學(xué)評論》2014年第5期，第129頁。法定賠償應(yīng)當(dāng)隸屬于補(bǔ)償性賠償范疇，與填補(bǔ)實(shí)際損害規(guī)則同義，其雖能在一定程度上緩解賠償數(shù)額計(jì)算難題，卻并不“自帶”懲罰功能。但由于理解偏差，法定賠償常常越殂代皰，履行懲罰性賠償?shù)摹奥氊?zé)”。有論者甚至認(rèn)為，法定賠償制度具有雙重目的，除補(bǔ)償受害者以外，當(dāng)損害非常輕微或獲利較小時，其有震懾侵權(quán)人的增加賠償功能；當(dāng)侵權(quán)人具有了明顯惡意時，為撫慰受害人并阻止第三人未來之行為，法定賠償具有懲罰性。(12)參見袁秀挺、凌宗亮：《我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償適用之問題及破解》，《同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2014年第6期，第119頁。如此一來，法定賠償必然更加“理直氣壯”地?cái)D占懲罰性賠償適用空間。這就嚴(yán)重偏離各種賠償規(guī)則的立法目的和功能預(yù)設(shè)。事實(shí)上，自2013年《商標(biāo)法》修改后，懲罰性賠償與法定賠償本當(dāng)涇渭分明，分別發(fā)揮懲罰與補(bǔ)償之效用。當(dāng)受害人損害輕微時，賠償責(zé)任應(yīng)僅限于填平損失；當(dāng)侵權(quán)人惡意明顯、侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重時，懲罰性賠償理當(dāng)充分發(fā)揮預(yù)設(shè)的功能。至于舉證難或賠償基數(shù)計(jì)算復(fù)雜，則是懲罰性賠償本身乃至整個賠償制度應(yīng)當(dāng)著力解決的問題，訴諸法定賠償實(shí)際上只是一種回避。

(三)賠償基數(shù)難以確定

懲罰性賠償三大計(jì)算基數(shù)難以確定，首先與當(dāng)事人舉證難或怠于舉證有關(guān)，其次是司法解釋中設(shè)定的計(jì)算方式單一且不甚合理。就權(quán)利人而言，其日常生產(chǎn)、銷售商品的數(shù)據(jù)一般屬于商業(yè)秘密，為避免法院判決泄密，權(quán)利人往往怠于舉證，而市場份額縮水或銷售額減少與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系，亦難充分證明。對于被控侵權(quán)方來說，于情于理于法其均不可能主動提供因侵權(quán)事實(shí)獲利的證據(jù)。至于商標(biāo)許可使用費(fèi)，權(quán)利人一般難以找到和提供可供參照的依據(jù)，而法院在認(rèn)定時必須兼顧數(shù)據(jù)真實(shí)性與可比性，對證據(jù)的采納十分謹(jǐn)慎。(13)參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院課題組：《商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫葮?gòu)建》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期，第44頁。這樣，參照許可使用費(fèi)確定判賠基數(shù)也就常常成為一句空話。

目前，法院確定商標(biāo)侵權(quán)損害賠償額，主要以《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱法釋〔2020〕19號)第13至15條提供的侵權(quán)獲利和侵權(quán)致?lián)p計(jì)算方法為據(jù)。其中，侵權(quán)獲利可以依據(jù)侵權(quán)商品銷售量與單位利潤乘積計(jì)算，倘若單位利潤無法查明，則按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計(jì)算；侵權(quán)致?lián)p，可以根據(jù)因侵權(quán)所造成的商品銷售減少量或侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計(jì)算。在司法實(shí)踐中，上述計(jì)算方法明顯不符實(shí)用。有法院大膽探索，將原告必要且合理之自助救濟(jì)行為所支出費(fèi)用、廣告費(fèi)與降價損失等納入基數(shù)計(jì)算考量范圍。這樣，原告提交的廣告合同、廣告費(fèi)審計(jì)報(bào)告與媒體報(bào)道費(fèi)用證明，皆可被法院采納，并以廣告費(fèi)損失為計(jì)算基數(shù)認(rèn)定懲罰性賠償數(shù)額。(14)參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民初2239號民事判決書。但在多數(shù)情況下，法院均怯于突破司法解釋的規(guī)定，徑直采用法定賠償確定侵權(quán)數(shù)額，這就回到法定賠償適用泛化問題。

(四)賠償系數(shù)無章可循

賠償基數(shù)尚有司法解釋可供參考，懲罰性賠償系數(shù)卻無任何依據(jù)可循。在實(shí)踐中，裁判隨意性較大且缺乏具體明確的說理。在一例案件裁判書中，法院只是泛泛地提及，“在涉案侵權(quán)商品上改變注冊商標(biāo)造成公眾誤認(rèn)，商品銷售額巨大，法院適用三倍懲罰性賠償并無不妥”，即簡單依據(jù)惡意加情節(jié)嚴(yán)重(銷售額巨大)確定系數(shù)，未說明賠償系數(shù)與侵權(quán)行為的因果關(guān)系。(15)參見北京市高級人民法院(2018)京民申4666號民事裁定書。大部分判決甚至根本不提賠償系數(shù)，而直接在裁判文書最后列明賠償數(shù)額。(16)參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院課題組：《商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫葮?gòu)建》，第45頁。如永康一戀運(yùn)動器材公司侵犯商標(biāo)權(quán)案，“判令被告停止侵權(quán)，并且適用懲罰性賠償，被告賠償原告300萬元”。(17)上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初53351號民事判決書。這就充分表明，深入研究賠償系數(shù)問題并探索確立相應(yīng)規(guī)則，乃是當(dāng)務(wù)之急。

二、商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償司法適用的基本原則

當(dāng)下中國，各級法院正“抓緊落實(shí)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度”。就基本原則和價值取向而言，積極適用自為當(dāng)然之理。同時，前述難題不可能在短期內(nèi)化解，若盲目適用，極易造成打擊正常競爭的負(fù)面效果。這就決定了審慎適用亦為題中之義。質(zhì)言之，懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)采“積極+審慎”之價值取向。對商標(biāo)侵權(quán)如此，對整個知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，亦莫能外。

(一)積極適用：充分發(fā)揮懲罰性賠償?shù)膽徒涔δ?/h3>

我國《商標(biāo)法》于2013年引入懲罰性賠償，其根本原因還在于，補(bǔ)償性救濟(jì)無法懲罰與震懾侵權(quán)人與潛在侵權(quán)者。當(dāng)權(quán)利極易遭受侵害、當(dāng)事人維權(quán)成本畸高、侵權(quán)者即便敗訴所付出代價亦僅為實(shí)際獲利、損害賠償條件與數(shù)額皆難以確定時，懲罰性賠償即具有了必要性。(18)參見朱理：《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用政策》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8期，第22頁。無形的知識財(cái)產(chǎn)與商業(yè)標(biāo)記，天然存在溢出效應(yīng)，權(quán)利人客觀上難以阻止他人同時使用自身知識產(chǎn)權(quán)，不受空間地域限制的使用方式亦使得反復(fù)侵權(quán)、規(guī)?；謾?quán)與異地侵權(quán)行為頻發(fā)，最終造成大規(guī)模侵害。(19)參見馮曉青、羅嬌：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規(guī)范設(shè)計(jì)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期，第28頁。訴訟周期過長、舉證難與賠償數(shù)額偏低的現(xiàn)實(shí)障礙與國內(nèi)外權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)預(yù)期并不相符，基于此，懲罰性賠償制度產(chǎn)生是時代發(fā)展之必然。

侵權(quán)人所侵犯的商標(biāo)權(quán)，大多是相關(guān)市場上具有一定價值且預(yù)計(jì)能夠帶來某種超額利潤的商標(biāo)。與權(quán)利人、行政與司法機(jī)關(guān)相比，侵權(quán)人甚至更能把握市場需求，當(dāng)其意識到侵犯知識產(chǎn)權(quán)所獲受益低于侵權(quán)可能付出的成本，便不會冒此風(fēng)險(xiǎn)行事。功利主義學(xué)家邊沁認(rèn)為：“懲罰皆為損害，懲罰本身皆為惡。如果某種惡應(yīng)當(dāng)被允許，只是因?yàn)橛懈蟮膼盒枰慌懦??！?20)邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第217頁。充分把握并利用市場需求的侵權(quán)人主觀有“惡意”且侵權(quán)行為“情節(jié)嚴(yán)重”，已經(jīng)超出一般性補(bǔ)償損失可把控的范圍，則需要“惡”性更高、懲戒性凸顯的懲罰性賠償制度介入。懲罰功能在商標(biāo)權(quán)人、侵權(quán)人與其他主體之間，設(shè)置了多維度的利益分配機(jī)制：權(quán)利人明確其在商譽(yù)中的實(shí)際投入，有訴訟之積極性，獲得商標(biāo)權(quán)負(fù)面溢價的司法裁判彌補(bǔ)；侵權(quán)人可能因不法行為付出額外懲罰性開銷，需重新評估侵權(quán)收益與成本，譴責(zé)性懲罰措施可遏制后續(xù)類似行為的發(fā)生；對市場交易中的其他主體而言，懲罰性賠償同時具有權(quán)益保護(hù)之慰藉與對潛在侵權(quán)行為之震懾作用。(21)參見曹麗萍：《懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)賠償制度中的價值定位》，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=3486，訪問日期：2021年9月28日。所以，積極適用懲罰性賠償，打擊對權(quán)利人商標(biāo)知名度與顯著性造成嚴(yán)重?fù)p害后果的惡意行為，確有正當(dāng)性。

(二)審慎適用：盡量避免懲罰性賠償?shù)呢?fù)面效應(yīng)

所謂審慎適用，即審度、慎行、限縮與限制，這是刑法定罪量刑過程中經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的審慎謙抑之司法立場，即在沒有可以替代刑罰的其他適當(dāng)方法前提下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定為犯罪。(22)參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃椒ɑA(chǔ)與司法適用》，《法學(xué)評論》2021年第3期，第28頁。知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎康氖菫楦紊鐣匕Y，具有公法責(zé)任之威懾功能，在一定程度上可以視為構(gòu)成要件過于嚴(yán)苛之刑事處罰的替代措施，(23)參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃椒ɑA(chǔ)與司法適用》，第28頁。因此，其適用亦需持審慎謙抑的基本立場。法院在積極順應(yīng)《民法典》懲罰性賠償潮流的同時，亦應(yīng)審慎處理，通過最小成本支出實(shí)現(xiàn)最大社會效益，以確保懲罰性賠償制度不越界，運(yùn)行在可控范圍內(nèi)。就此而言，國外法院適用懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩鼐哂袇⒖純r值：第一，填平式賠償不足以遏制情節(jié)嚴(yán)重的惡意侵權(quán)，才處懲罰性賠償；第二，專橫、惡意或故意侵權(quán)背離慣常行為標(biāo)準(zhǔn)；第三，若不判處懲罰性賠償，不法行為無法得到苛責(zé)；第四，懲罰性賠償意在遏制侵權(quán)人以及警告他人在未來不得從事類似行為。(24)參見陳雪梅：《域外懲罰性賠償法律制度》，《人民法院報(bào)》2019年12月13日，第8版。為避免負(fù)面效應(yīng)，法院在適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償時應(yīng)注意以下方面：

1.堅(jiān)持民事賠償?shù)奶钇皆瓌t，懲罰性賠償僅適用于嚴(yán)重惡意侵權(quán)

大陸法系以填平責(zé)任作為損害賠償?shù)拇_定基礎(chǔ)，即將權(quán)利人的利益水平恢復(fù)至侵權(quán)行為未發(fā)生之時，權(quán)利人損失與獲賠之間原則上相等。適當(dāng)偏離填平原則的做法應(yīng)當(dāng)基于勸阻惡意嚴(yán)重侵權(quán)行為，或懲罰以震懾其他意圖侵權(quán)行為之目的，此時侵權(quán)人所付出代價高于商標(biāo)合法被許可人所支付的費(fèi)用。(25)參見馮術(shù)杰、夏曄：《警惕懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的泛用——以商標(biāo)法及其實(shí)踐為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第43頁。補(bǔ)償損失首先是為預(yù)防侵權(quán)，在此之上才有震懾與懲罰，主觀要件上“故意”與“惡意”相區(qū)分，也是為辨別一般侵權(quán)行為與嚴(yán)重藐視市場交易秩序的侵權(quán)行為，后者才應(yīng)適用超出損失范圍的懲罰性賠償。鑒于此，商標(biāo)侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)以填平原則為基礎(chǔ)，審慎適用懲罰性賠償。

在損害賠償計(jì)算基數(shù)中，“權(quán)利人損失”、“侵權(quán)人獲利”與“許可費(fèi)倍數(shù)”適用先后順序，亦體現(xiàn)了彌補(bǔ)損失的優(yōu)先性。填平原則以恢復(fù)原狀為主要目的，旨在使受害人能夠恢復(fù)損害行為未曾發(fā)生時之情況，(26)參見吳漢東：《無形財(cái)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》(第四版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第129頁。適用條件有三：(1)權(quán)利標(biāo)的為有體物；(2)財(cái)產(chǎn)有物質(zhì)或價值上之損害；(3)損害之物有恢復(fù)可能性。對于非物質(zhì)形態(tài)的精神產(chǎn)品而言，非法使用行為所造成的損耗難以估測，追求恢復(fù)原狀的賠償目的，可能無法阻止侵權(quán)人的再次獲利行為。(27)參見季冬梅：《從激勵理論出發(fā)談專利損害賠償計(jì)算規(guī)則——結(jié)合波斯納〈知識產(chǎn)權(quán)法損害規(guī)則的經(jīng)濟(jì)分析〉展開》，《研究生法學(xué)》2017年第3期，第128頁。出于承擔(dān)損失方式當(dāng)事人選擇優(yōu)于法律規(guī)則模式規(guī)定的考量，很多學(xué)者主張取消懲罰性賠償?shù)膬?yōu)先順位規(guī)定。(28)參見孫卿軒、李曉秋：《我國商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償司法實(shí)踐的問題、反思與改進(jìn)建議》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2020年第4期，第105頁。誠然，商標(biāo)侵權(quán)損害賠償以填平原則為基，但對于惡意嚴(yán)重商標(biāo)侵權(quán)行為，亦應(yīng)允許權(quán)利人選擇計(jì)算基數(shù)使用順序。

2.堅(jiān)持懲罰性賠償?shù)耐嘏c預(yù)防目的，謹(jǐn)防誘發(fā)威脅式濫訟

原告通過懲罰性賠償，或可獲得超過實(shí)際損失的利益。此種訴訟預(yù)期激勵極可能誘發(fā)大量惡意訴訟，威脅市場競爭與創(chuàng)新。當(dāng)年職業(yè)打假人寄生于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的倍數(shù)賠償，著作權(quán)法定賠償亦曾誘發(fā)“碰瓷式”維權(quán)，可謂前車之鑒。重典治亂式的商標(biāo)侵權(quán)5倍賠償會否導(dǎo)致威脅式訴訟大行其道，值得戒備。我們固可樂見懲罰性賠償提升企業(yè)維權(quán)積極性，卻應(yīng)謹(jǐn)防其誘發(fā)威脅式濫訟。為此，在法律適用時應(yīng)秉持懲罰性賠償威懾、警示和預(yù)防惡意嚴(yán)重侵權(quán)的立法目的，依法嚴(yán)格把握侵權(quán)構(gòu)成要件。

首先，在主觀心態(tài)上，當(dāng)行為人具有超出一般侵權(quán)故意的惡意心態(tài)時，商標(biāo)侵權(quán)才具有可懲罰性?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在主觀認(rèn)知與注意義務(wù)違反方面提出的要求皆為故意而不包括過失，即明知而為之，而非應(yīng)知卻不知而為之，應(yīng)知商標(biāo)侵權(quán)而不知，并非行為人主觀可責(zé)難性要件。進(jìn)而言之，《商標(biāo)法》明確規(guī)定的惡意要件，亦應(yīng)在法律適用中堅(jiān)守。

其次，就行為不法性而言，對權(quán)益的侵害務(wù)必要達(dá)到值得科處懲罰的程度，才能適用懲罰性賠償。換言之，例外適用懲罰性賠償之情形限于行為方式相當(dāng)惡劣或侵權(quán)后果極其嚴(yán)重。商標(biāo)法領(lǐng)域的懲罰性賠償需與《民法典》侵權(quán)責(zé)任編和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等規(guī)定的不法性相當(dāng)，如經(jīng)營者存在欺詐行為，經(jīng)營明知不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品造成公眾健康嚴(yán)重?fù)p害等。為避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)商標(biāo)訴訟不勝其煩之亂象，懲罰性賠償制度應(yīng)被審慎適用。

三、商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償司法適用的域外考查

懲罰性賠償起源于中世紀(jì)英國，到1763年，英國正式確立該制度，建立起嚴(yán)格的適用規(guī)則。(29)See Astha Negi & Bhaskar Jyoti Thakuria, Principles Governing Damages in Trademark Infringement, Journal of Intellectual Property Rights Vol 15, September 2010, pp 374-379.1793年，美國專利法明確規(guī)定，故意侵權(quán)需加重?fù)p害賠償責(zé)任。(30)參見張慧霞：《美國專利侵權(quán)懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)的新發(fā)展》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第9期，第105頁。大陸法系起初普遍并不認(rèn)可懲罰性賠償，(31)參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，《政治與法律》2019年第8期，第96頁。進(jìn)入20世紀(jì)后，出于懲罰與預(yù)防惡意侵權(quán)的迫切需要，部分國家和地區(qū)才逐漸突破同質(zhì)救濟(jì)原則，有限認(rèn)可民事賠償?shù)膽土P性因素。在國際公約中，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》并未明確規(guī)定懲罰性賠償，只是強(qiáng)調(diào)，返還侵權(quán)獲利與法定賠償可兼用，且無需考慮侵權(quán)人主觀過錯程度，這就在一定程度上逸出了補(bǔ)償性賠償?shù)姆秶?。以下對美、英懲罰性賠償適用條件和考量因素做初步分析，進(jìn)而簡要考察日、韓乃至法國在計(jì)算損害賠償額時考量侵權(quán)者過錯和損害后果嚴(yán)重程度的情形，以期為我國商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償規(guī)范設(shè)計(jì)做必要鋪墊。

(一)美國：依據(jù)侵權(quán)者動機(jī)的懲罰性賠償

在美國，商標(biāo)法、專利法與商業(yè)秘密法均規(guī)定了懲罰性賠償，除補(bǔ)償性賠償以外的賠償額，前二者為不超過三倍的責(zé)任，后者為兩倍賠償責(zé)任。美國商標(biāo)法即《蘭哈姆法》1117條a款規(guī)定，權(quán)利人因商標(biāo)權(quán)遭受損害可請求同時獲得被告收益、原告損害與訴訟成本三項(xiàng)賠償。法院在評估具體賠償額時，原告僅需證明被告銷售情況，被告則需證實(shí)所要求的所有費(fèi)用或扣除額。1117條b款規(guī)定了當(dāng)事人明知為仿冒標(biāo)識或商標(biāo)，而故意在銷售、分銷的商品或服務(wù)上使用，法院當(dāng)作出受益或損害金額之三倍裁決。

在美國許多司法管轄區(qū)，懲罰性賠償皆依州法裁判。一般來說，只有被告人實(shí)行了壓迫、欺詐、惡意行為或肆意不當(dāng)行為，法院才可裁定懲罰性賠償。由于權(quán)利人可選擇兼用或擇一適用被告侵權(quán)收益、自身侵權(quán)損失等賠償方式，有時被告因侵權(quán)所獲意外之財(cái)遠(yuǎn)超原告正常經(jīng)營時的實(shí)際損失，(32)See Mark A. Thurmon, Confusion Codified: Why Trademark Remedies Make No Sense, 17 Journal of Intellectual Property Law 245 (2010).因此，在司法實(shí)踐中，被告過償現(xiàn)象引起廣泛重視。2003年，美國最高法院在第十四次憲法修正案中，首次對懲罰性賠償裁決數(shù)額予以實(shí)質(zhì)性限制，在國家農(nóng)場訴坎貝爾案中，(33)State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003).法官列出三種合憲性因素，分別是被告行為、原告損失與懲罰性賠償?shù)臄?shù)額差距、陪審團(tuán)裁定的懲罰性賠償與類似的民事處罰之間的數(shù)額差距。(34)See Faegre & Benson LLP, Availability of Punitive Damages for Trademark Infringement, INTA Bulletin, Vol. 62, No. 14-August 1, 2007.基于侵權(quán)人的惡意程度，美國懲罰性賠償主要考量四項(xiàng)要件：一是主觀上必須為故意、惡意，具有相當(dāng)嚴(yán)重之疏忽或明顯不考慮他人利益；二是該行為具有應(yīng)受譴責(zé)性，例如行為人欺詐受害者致身體或財(cái)產(chǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p害，已經(jīng)超出社會容忍限度；三是侵害行為造成了嚴(yán)重后果，倘若被害人僅具有精神損害，則不應(yīng)對加害人施以懲罰性賠償；四是賠償?shù)暮侠硐薅葐栴}，包括該懲罰性賠償與填平式賠償之間的比例，懲罰性賠償與刑事措施之間的關(guān)系等。(35)參見孫那：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度研究》，《私法》2016年第2期，第148頁。

(二)英國：充分考慮各方接受程度的懲罰性賠償

美、英兩國懲罰性賠償制度雖淵源深厚，但在實(shí)際適用時卻也并非完全一致?？偟恼f來，美國法院更為關(guān)注侵權(quán)者的行為動機(jī)亦即過錯程度，英國則特別注重涉案各方的利益平衡。早在1763年，英國法官就在裁決中明確提出，“損害賠償?shù)哪康牟粌H在于補(bǔ)償受害者，還著眼于懲戒罪犯，以阻止今后任何類似行為的發(fā)生”。(36)Astha Negi&Bhaskar Jyoti Thakuria, Principles Governing Damages in Trademark Infringement, Journal of Intellectual Property Rights Vol 15,September 2010, pp 376.為了充分考量涉案當(dāng)事人的接受程度，英國法院在適用懲罰性賠償時主要權(quán)衡以下因素：一是被告的經(jīng)濟(jì)情況；二是權(quán)利人基于懲罰性賠償能夠取得的除補(bǔ)償性財(cái)產(chǎn)以外的數(shù)額；三是案件涉及多方主體時，需要考慮侵權(quán)人行為是否由原告或權(quán)利人的行為引發(fā)；四是侵權(quán)人主觀上是否存在善意動機(jī)等。(37)參見陳雪梅：《域外懲罰性賠償法律制度》，《人民法院報(bào)》2019年12月13日，第8版。在當(dāng)下英國，懲罰性賠償可否適用于被告主觀上僅為疏忽或基于意外發(fā)生的侵權(quán)案件，尚不明確；在故意侵權(quán)案中，法院則應(yīng)在充分考量以上要素的基礎(chǔ)上裁定是否適用懲罰性賠償。

在英國，關(guān)于懲罰性賠償還存在著六項(xiàng)限制。第一，“當(dāng)且僅當(dāng)”測試，法官只有在普通補(bǔ)償性賠償不能有效遏制侵權(quán)，難以阻止第三人將來類似行為，以及審判方對此行為表示出厭惡時方可適用。第二，受害者的損害必須是由被告不當(dāng)行為所引發(fā)，即具有對應(yīng)性。第三，侵權(quán)人不得因同一行為受多次處罰，若被告已經(jīng)因其錯誤行為付出代價，則不可再次施予懲罰性賠償。第四，存在共同被告時，其中可能有不知情者，未提起訴訟者，非壓制性違憲行為的受害者，法官可能無法在多個當(dāng)事人之間合理劃分賠償金，因此若有多個受害人存在，或許會限制懲罰性賠償?shù)倪m用。第五，誠信被告不可被判承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。第六，若權(quán)利人的行為導(dǎo)致或部分導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生，則該行為排除適用懲罰性賠償。在判賠額度方面，英國亦充分考慮各方利益與接受程度，考量因素包括但不限于加害人的財(cái)產(chǎn)狀況，共同權(quán)利人或共同加害人的存在，權(quán)利人行為是否能夠抵消一部分懲罰性賠償?shù)取?38)參見陽庚德：《普通法國家懲罰性賠償制度研究——以英、美、澳、加四國為對象》，《環(huán)球法律評論》2013年第4期，第141頁。

(三)大陸法系國家：補(bǔ)償性責(zé)任中的懲罰性因素

大陸法系傳統(tǒng)的國家，無論歐洲的法德，還是亞洲的日韓，均未建立正式的懲罰性賠償制度。但相關(guān)國家法院在商標(biāo)侵權(quán)案中適用補(bǔ)償性賠償責(zé)任時，會特別關(guān)注侵權(quán)者過錯程度，過錯越重，賠償越高。不能不說，其中隱含了通過提高賠償額懲罰侵權(quán)者過錯的基本理念。這就充分表明，傳統(tǒng)的補(bǔ)償性填平責(zé)任與懲罰性賠償責(zé)任并非不能兼容。

具體來說，日本商標(biāo)法規(guī)定，當(dāng)事人可以要求超過概括金額的賠償，當(dāng)侵權(quán)人主觀過錯程度低時，法院可減少賠償數(shù)額。換言之，如果侵權(quán)者主觀過錯程度高，賠償數(shù)額應(yīng)適度調(diào)高。韓國的規(guī)定與日本大致相當(dāng)，此外還規(guī)定若商譽(yù)受損，法院可責(zé)令侵權(quán)人采用恢復(fù)商譽(yù)的方式替代賠償損失。法國遵循全面賠償原則，雖然在商標(biāo)法領(lǐng)域沒有單獨(dú)規(guī)定懲罰性賠償制度，但總體上說明了在確定損害賠償金額時，可以容納受害人的預(yù)期收益損失，侵權(quán)人獲得的利益與給權(quán)利人造成的精神損害，并且賠償金額不少于使用該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的總費(fèi)用。(39)參見李志軍：《國外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償分析》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2015年4月3日，第8版。其中，精神損害可同時涵蓋侵權(quán)者過錯程度和侵權(quán)嚴(yán)重程度。

綜上，無論英美商標(biāo)法適用懲罰性賠償所考量的被告過錯程度、涉案當(dāng)事人的接受程度，還是韓日法等國在計(jì)算損害賠償額時對被告過錯的考量，均可為我國優(yōu)化和細(xì)化商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償適用規(guī)則提供有益借鑒。

四、商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償司法適用的規(guī)范設(shè)計(jì)

相比于上述國家和地區(qū)，我國商標(biāo)法損害賠償涵蓋權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、商標(biāo)許可費(fèi)倍數(shù)、法定賠償與合理支出。在司法審判中，有必要進(jìn)一步賦予權(quán)利人選擇懲罰性賠償基數(shù)的權(quán)利，充分考量侵權(quán)對商譽(yù)的損害、侵權(quán)人主觀過錯程度、涉案各方利益平衡與舉證責(zé)任輕重和預(yù)期財(cái)產(chǎn)損失的救濟(jì)。為有效實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償積極審慎適用的價值追求，既要充分發(fā)揮其懲治惡意侵權(quán)，威懾潛在商標(biāo)侵權(quán)的制度功能，又需處理好與相關(guān)制度的關(guān)系，在更高層面促成商標(biāo)侵權(quán)賠償制度的體系化構(gòu)建。作為積極審慎適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)范設(shè)計(jì)，以下著重研究兩個問題：其一，商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用情形，其二，“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”的考量因素。

(一)商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用情形

在司法實(shí)踐中，懲罰性賠償判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合特定商標(biāo)侵權(quán)場域，考量是否滿足適用要件，篩除不宜適用的情形，進(jìn)而對“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”做出具體判定。

1.不特定主體或多數(shù)主體侵權(quán)，抑或同一侵權(quán)人重復(fù)侵權(quán)

并非所有商標(biāo)侵權(quán)行為都可能出現(xiàn)不特定或多數(shù)侵權(quán)人，在意圖假冒或仿冒知名商標(biāo)前，行為人會率先考量侵權(quán)成本與收益之間的差額，以及實(shí)施該行為后是否容易被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)后權(quán)利人是否會選擇沉默應(yīng)對。當(dāng)機(jī)會主義者認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)收益大于侵權(quán)成本時，對商譽(yù)利用程度高的人就有可能繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為；就權(quán)利人的角度而言，考慮到維權(quán)成本與訴訟支出，可能失去尋求法律救濟(jì)的動力。(40)參見胡海容、雷云：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)氖桥c非——從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度解讀》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2期，第73頁。長此以往，若侵權(quán)人獲利巨大，侵權(quán)影響范圍甚廣，產(chǎn)品存在嚴(yán)重質(zhì)量問題等，會給權(quán)利人商譽(yù)造成惡劣的負(fù)面影響，選擇求助于侵權(quán)訴訟便不再得不償失。在一定市場范圍內(nèi)若存在不特定或多數(shù)侵權(quán)人，效仿效應(yīng)使得更多的機(jī)會主義者意圖通過侵權(quán)行為牟利，即使短時間內(nèi)侵權(quán)收益小于成本，侵權(quán)人也會繼續(xù)實(shí)施侵害商標(biāo)權(quán)的行為。此時適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償，提高對商譽(yù)利用率高的行為人的侵權(quán)成本或者增加權(quán)利人的維權(quán)救濟(jì)收益，可有效震懾潛在不特定商標(biāo)侵權(quán)人。

此外，同一侵權(quán)人多次侵權(quán)，警告后仍侵權(quán)或者承諾不侵權(quán)后出爾反爾，也屬于懲罰性賠償?shù)囊?guī)制范圍。如在永康一戀運(yùn)動器材公司侵犯商標(biāo)權(quán)案中，(41)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初53351號民事判決書。被告曾在多年前因侵害原告商標(biāo)權(quán)與原告簽署和解協(xié)議，并承諾不再侵害原告商標(biāo)權(quán)。2018年被告再次侵權(quán)，且標(biāo)識完全相同，產(chǎn)品款式、商標(biāo)位置等與原告產(chǎn)品亦完全一致，屬于惡意嚴(yán)重的全面抄襲行為。被告侵權(quán)行為影響范圍廣，產(chǎn)品存在嚴(yán)重瑕疵，對原告商譽(yù)造成了惡劣影響，法院最終判令被告停止侵權(quán)，并全額支持適用三倍懲罰性賠償?shù)闹鲝垺?/p>

2.損害及其大小與主觀惡意

權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受損失才可能獲得懲罰性賠償，但損失并不必然引發(fā)懲罰性賠償。商標(biāo)侵權(quán)提供救濟(jì)的損失源于侵害人對商標(biāo)權(quán)人的不當(dāng)侵害，是規(guī)范意義上的損失，而非事實(shí)意義上的損失。在商標(biāo)懲罰性賠償制度中，需要尋求因果關(guān)系、主觀過錯原則、侵權(quán)情節(jié)、利益權(quán)衡等過濾器，將可獲得懲罰性賠償?shù)牟糠謴牟豢少r償?shù)膿p害中過濾出來。(42)參見瞿靈敏：《精神損害賠償懲罰性與懲罰性賠償補(bǔ)償性之批判——兼論精神損害賠償與懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄍ晟啤罚稏|方法學(xué)》2016年第2期，第39頁。風(fēng)險(xiǎn)社會中的法律具有一定尺度，懲罰性賠償并非當(dāng)然能夠補(bǔ)償受害人所遭受的所有損害，亦不能在填平式賠償救濟(jì)不能時為當(dāng)事人提供充分補(bǔ)充救濟(jì)。換言之，懲罰性賠償與權(quán)利人部分損失自負(fù)的現(xiàn)象可能同時存在，懲罰性賠償?shù)姆秶彩怯邢薜?。從另一角度而言，懲罰性賠償?shù)倪m用不應(yīng)苛求商標(biāo)權(quán)人損失多少，若權(quán)利人損失極小，但侵權(quán)人因侵權(quán)行為的收益畸高，為預(yù)防商標(biāo)惡性侵權(quán)行為多發(fā)，也應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。

在主觀要件上，法釋〔2021〕4號將《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的“惡意”與“故意”模糊處理。這種因“惡意”與“故意”難以精準(zhǔn)區(qū)分，且為與《民法典》保持一致的考量，的確有利于增強(qiáng)實(shí)踐可操作性，(43)參見林廣海、李劍、秦元明：《〈關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性償?shù)慕忉尅档睦斫夂瓦m用》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697480011703624621&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2021年9月28日。在法理上亦更容易把握，但卻忽視了不同知識產(chǎn)權(quán)損害要件的差異，更與懲罰性賠償謙抑審慎適用之價值觀念相抵牾。質(zhì)言之，“惡意”相對于“故意”體現(xiàn)出更為嚴(yán)重的主觀惡性，立法者以此作為對商標(biāo)、商業(yè)秘密、域名侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)闹饔^標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)別于著作權(quán)與專利權(quán)侵權(quán)。(44)參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃椒ɑA(chǔ)與司法適用》，《法學(xué)評論》2021年第3期，第31頁。其合理性可做如下分析：

首先，以侵犯商業(yè)秘密為例，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定，(45)《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：(一)以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；(三)違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；(四)教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密?！苯?jīng)營者實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的一般行為，僅承擔(dān)以“故意”為主觀要件的普通侵權(quán)賠償責(zé)任，只有情節(jié)嚴(yán)重的獲取、披露行為，才承擔(dān)基于主觀“惡意”的懲罰性賠償。況且，此類案件的原被告雙方多為公司法人與該公司前員工，侵權(quán)多發(fā)于員工離職前、員工跳槽或創(chuàng)立新公司時，行為究竟是否構(gòu)成不正當(dāng)獲取、擅自披露或非法公開認(rèn)定難度大，商業(yè)秘密涵攝范圍廣，只能依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)認(rèn)定，不似專利保護(hù)擁有行政確權(quán)程序，這就決定了，此類案件的懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)秉持一種限縮適用范圍的取向。

其次，對于一般類商標(biāo)侵權(quán)行為，承擔(dān)損害賠償責(zé)任之范圍通常限于當(dāng)事人損失，但若存在無視律師函或行為保全裁定而繼續(xù)侵權(quán)，對權(quán)利人品牌、商業(yè)裝潢等標(biāo)識進(jìn)行“全方位攀附”等行徑，則需考量在一般損害賠償額度之外科以懲罰性賠償責(zé)任。進(jìn)而言之，商標(biāo)類侵權(quán)判定并非如專利侵權(quán)認(rèn)定，需對控辯雙方實(shí)質(zhì)技術(shù)特征加以對比分析，侵權(quán)過錯程度不難區(qū)分，因此，在懲罰性賠償?shù)倪m用主觀要件上，無需如法釋〔2021〕4號那樣一刀切，均界定為“故意”。換言之，無論商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，抑或商業(yè)秘密侵權(quán)，均有必要將懲罰性和補(bǔ)充性賠償責(zé)任構(gòu)成的主觀要件分別界定為“惡意”與“故意”。

再次，就法條內(nèi)部邏輯自洽而言，“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”程度對應(yīng)可謂嚴(yán)絲合縫，充分凸顯出懲罰性賠償適用要件的立法理念，法釋〔2021〕4號對“惡意”與“故意”表述模糊，可能導(dǎo)致懲罰性賠償過度適用，尚需商榷。綜合上述，商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹饔^要件仍應(yīng)界定為“惡意”，至于如何判斷，下文詳述。

3.損害賠償額與比例原則

考量實(shí)際市場，商標(biāo)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)顯著程度、知名度、使用范圍、消費(fèi)者認(rèn)知等因素相適應(yīng)，懲罰性賠償數(shù)額亦應(yīng)遵循比例原則。(46)參見張玲玲：《商標(biāo)保護(hù)比例原則與反向混淆的例外》，《人民司法》(應(yīng)用)2017年第10期，第12頁。因此，在確定懲罰性賠償數(shù)額時，法院需綜合考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、商譽(yù)，許可使用費(fèi)的數(shù)額、時間與范圍，乃至商標(biāo)顯著性與知名度等諸多因素，亦即，在賠償數(shù)額的確定上，應(yīng)充分體現(xiàn)商標(biāo)保護(hù)的比例原則。這樣，在商標(biāo)案件中，即便被告侵權(quán)成立，如果根據(jù)案情，其不必賠償除合理開支以外的損失，或者法院不得以侵權(quán)獲利計(jì)算賠償數(shù)額，則懲罰性賠償不得適用。

在最高法院的一則例案中，(47)參見最高人民法院(2014)民三終字1號民事判決書。法庭就綜合案件事實(shí)、商標(biāo)使用情況、侵權(quán)行為性質(zhì)與后果等因素，將損害賠償額從一審3373萬余元調(diào)整為最終的50萬元。在確定該案賠償數(shù)額，法庭考量的以下因素就充分體現(xiàn)了比例原則：(1)難以認(rèn)定被告獲利全系侵害原告商標(biāo)權(quán)所致；(2)原告未證明因被告行為所受損失；(3)難以認(rèn)定被告存在主觀惡意；(4)不能證明在本案發(fā)生時原告的商標(biāo)具有較高知名度等?？傃灾?，按照此判決的邏輯，雙方產(chǎn)品沒有直接競爭或替代關(guān)系，雖然被告有侵權(quán)行為，但原告大多數(shù)損失并非因被告侵權(quán)所致，因此即使侵權(quán)人獲利證據(jù)充分，也不應(yīng)以侵權(quán)獲利作為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)。

事實(shí)上，關(guān)于賠償數(shù)額確定考量因素，當(dāng)事人往往難以舉證證明，我國臺灣地區(qū)以單價倍數(shù)確定損害賠償額，有助于降低原告的舉證責(zé)任。1987年，我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”新增計(jì)算損害賠償額的單價倍數(shù)法，即以查獲商品零售單價500到1500倍作為商標(biāo)損害賠償金額，當(dāng)銷售商品超過1500件時，則以總價計(jì)算之。2011年，取消倍數(shù)下限，上限仍為1500倍。原告在訴訟中僅需證明侵權(quán)商品銷售價格，無需證明被告實(shí)際販?zhǔn)蹟?shù)額和單件商品利潤。這種計(jì)算方法在我國臺灣地區(qū)“智慧財(cái)產(chǎn)法院”審決的商標(biāo)案件居于主導(dǎo)地位。(48)參見高愷均：《臺灣智慧財(cái)產(chǎn)法院損害賠償判決實(shí)證研究》，碩士學(xué)位論文，“國立”臺灣大學(xué)法律學(xué)院科際整合法律研究所，2015年，第64頁。那么，單價倍數(shù)計(jì)算方式是否類屬懲罰性賠償呢？應(yīng)該說，尚有爭論?？隙ㄕ哒J(rèn)為，以零售單價為基數(shù)計(jì)算損害額，未扣除商品成本，也并非商標(biāo)權(quán)人未受侵害時可得利益，故計(jì)算所得賠償額已超過真實(shí)損害，超額部分可謂之懲罰性賠償金；否定者則以為，單價倍數(shù)說是法定擬制獲賠方式，與美國商標(biāo)法的多倍賠償即懲罰性賠償存在差異。司法實(shí)務(wù)人員則認(rèn)為這一規(guī)定系平衡受害人與加害人之舉證責(zé)任，既減輕了受害人的舉證責(zé)任，又避免其成為訴訟中不當(dāng)?shù)美芤嫒恕?49)參見陳春玲：《論懲罰性賠償金之法律爭議與風(fēng)險(xiǎn)管理》，碩士學(xué)位論文，“國立”政治大學(xué)風(fēng)險(xiǎn)管理與保險(xiǎn)研究所，2004年，第83頁。實(shí)際上，單價倍數(shù)法對商標(biāo)權(quán)人維權(quán)大有助益：第一，減輕了原告舉證責(zé)任，其無需證明被告侵權(quán)商品銷售額、獲利情況和因果關(guān)系；第二，最高1500的倍數(shù)給予法官根據(jù)被告過錯程度、侵權(quán)情節(jié)和后果嚴(yán)重程度確定賠償額乃至超出實(shí)際損失之賠償額的自由裁量權(quán)。也就是說，單價倍數(shù)計(jì)算法事實(shí)上包含了懲罰性賠償?shù)目剂俊?/p>

(二)“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”的界定

既然商標(biāo)懲罰性賠償依法仍應(yīng)限于惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的情形，在司法裁判時，“惡意”與“情節(jié)嚴(yán)重”的界定，就成為重中之重。

1.商標(biāo)侵權(quán)主觀惡意的界定

“惡意”起源于羅馬法，對應(yīng)拉丁語中的“mala fides”。盡管如此，在羅馬法中，惡意并無明確定義，其含義只能通過惡意占有或抗辯制度得到體現(xiàn)。據(jù)《元照英美法詞典》：“惡意是指出于私利或不良意圖實(shí)施某一隱秘計(jì)劃所表現(xiàn)出的一種心理狀態(tài)。該術(shù)語并不簡單地判斷錯誤或疏忽，而是指出于不誠實(shí)的動機(jī)或缺乏道德而有意實(shí)施錯誤行為?！?50)薛波、潘漢典：《元照英美法詞典》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第126頁。對于主觀惡意，當(dāng)今各國商標(biāo)法并無明確規(guī)定，要明確其含義，只能跳脫商標(biāo)法本身，從侵權(quán)責(zé)任法乃至民法的主體框架中進(jìn)行探討。在侵權(quán)法中，惡意是一種主觀心理狀況，這種心理會支配當(dāng)事人有預(yù)謀地、有規(guī)劃地采取一系列不正當(dāng)手段侵害他人的正當(dāng)權(quán)利。惡意，并不等同于故意侵權(quán)，而是侵權(quán)故意心態(tài)中的更惡劣者。(51)參見蔡穎雯：《侵權(quán)過錯程度論》，《法學(xué)論壇》2008年第6期，第104頁。關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)主觀惡意的界定，應(yīng)遵循以下維度：

惡意屬明知侵權(quán)而為之，但非一般意義上的故意，惡意的意志因素更為強(qiáng)烈，更加值得譴責(zé)。惡意商標(biāo)侵權(quán)人，動機(jī)不純，目的不良，手段惡劣，損害后果嚴(yán)重。當(dāng)該嚴(yán)重、肆意、蓄意的行為足以影響市場交易秩序與基本的交易道德，特別值得譴責(zé)時，惡意侵害商標(biāo)專用權(quán)才得以成立。惡意侵犯他人商標(biāo)權(quán)需結(jié)合案件中多種因素界定，如未經(jīng)允許使用了與顯著性極強(qiáng)之商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)；侵權(quán)人與原告位于同一地域范圍內(nèi)，侵權(quán)人多次或規(guī)?；瘜?shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為；侵權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人存在業(yè)務(wù)上的許可經(jīng)銷、代理買賣關(guān)系，熟知原告商標(biāo)情況且惡意攀附；侵權(quán)人多次侵害同一商標(biāo)權(quán)人，且在收到律師函或警告函后仍不改正；侵權(quán)人受到行政或司法機(jī)關(guān)規(guī)制后又實(shí)施侵權(quán)，或被判賠后再次實(shí)施侵權(quán)等。(52)參見馮術(shù)杰、夏曄：《警惕懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的泛用——以商標(biāo)法及其實(shí)踐為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第47頁。概言之，評判因素不僅限于損害后果，在損害不大的情形下，持續(xù)或多次侵權(quán)亦可構(gòu)成“惡意”，上述列舉因素在法律適用中并非彼此完全割裂。(53)參見張紅：《惡意侵犯商標(biāo)權(quán)之懲罰性賠償》，《法商研究》2019年第4期，第162頁。

惡意是為確認(rèn)行為效力，也可通過侵權(quán)人之行為推定。商標(biāo)侵權(quán)過錯事實(shí)雖具有主觀性，但相對于裁判者而言，是可以認(rèn)知探求的外部待證明事實(shí)，不僅可以直接作為證明對象，也可通過外部行為推定主觀惡意。(54)參見陳?。骸墩摻y(tǒng)一的過錯證明責(zé)任分配規(guī)則》，《法商研究》2020年第5期，第76頁。實(shí)踐中的商標(biāo)使用方式與侵權(quán)手段多樣，難以完整歸納，裁判者不妨以侵權(quán)基本行為為基準(zhǔn)倒推意志因素，如重復(fù)侵權(quán)、大規(guī)模侵權(quán)或警告后仍侵權(quán)，這些特質(zhì)表現(xiàn)可推定主觀惡意與否。

綜上所述，商標(biāo)法懲罰性賠償?shù)牧⒎ū硎觯瑧?yīng)當(dāng)保持“惡意”，而非改為“故意”。再者，從商標(biāo)故意侵權(quán)體系化規(guī)制的角度而言，商標(biāo)惡意搶注，故意幫助他人侵犯商標(biāo)專用權(quán)與商標(biāo)懲罰性賠償三者，應(yīng)當(dāng)在最低限度的“故意”界定上保持相當(dāng)，但由于法益侵害程度存在差異，不必要求三者的主觀意志要素完全一致。(55)參見王國柱：《論商標(biāo)故意侵權(quán)的體系化規(guī)制》，《東方法學(xué)》2020年第5期，第6頁。

2.情節(jié)嚴(yán)重的考量因素

商標(biāo)懲罰性賠償案件中，裁判者有基礎(chǔ)數(shù)額1到5倍的區(qū)間自由裁量權(quán)，案件情節(jié)是懲罰尺度之所在。情節(jié)是案件的全部相關(guān)事實(shí)，包括侵權(quán)人的主觀與客觀方面。有法院在司法政策中明確了侵權(quán)情節(jié)的六要素，分別是(1)侵權(quán)行為方式(直接或間接)；(2)產(chǎn)品生產(chǎn)與銷售規(guī)模；(3)持續(xù)時間；(4)侵權(quán)行為次數(shù)；(5)侵權(quán)的規(guī)模化程度；(6)權(quán)利人發(fā)出警告后是否再次侵權(quán)。(56)參見張廣良：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償懲罰體系的構(gòu)建》，《法學(xué)》2020年第5期，第130頁。法釋〔2021〕4號第4條明確規(guī)定了故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定因素，包括：因侵權(quán)被行政處罰或法院判決承擔(dān)責(zé)任后再次侵權(quán)；以侵權(quán)為業(yè)；偽造、毀滅或隱匿證據(jù)；拒不履行保全裁定；侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康等。(57)《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返?條規(guī)定：“被告有下列情形的，人民法院可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：(一)因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實(shí)施相同或者類似侵權(quán)行為；(二)以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)；(三)偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)；(四)拒不履行保全裁定；(五)侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大；(六)侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康；(七)其他可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形?！狈ㄡ尅?021〕4號所認(rèn)定的情節(jié)嚴(yán)重要素不僅限于被告侵權(quán)行為給原告造成的損害程度，還有被告是否公然與國家已生效的判決裁定相對抗，挑戰(zhàn)司法或行政權(quán)威的后果即在規(guī)定幅度內(nèi)從重確定數(shù)額。

在司法裁判中，“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定要素主要包括：侵權(quán)行為、侵權(quán)人主觀意志、侵權(quán)時間、侵權(quán)地域范圍、社會影響性與損害后果等。以斐樂商標(biāo)侵權(quán)案為例，斐樂公司獲得“FILA”商標(biāo)在中國的獨(dú)占使用權(quán)，經(jīng)持續(xù)宣傳推廣，“FILA”商標(biāo)在國內(nèi)外均具有較高市場知名度。被告為該公司的同業(yè)競爭者，在其“FILA”商標(biāo)注冊申請被駁回后，仍在線上銷售平臺宣傳展示使用“FILA”商標(biāo)的鞋類商品，嚴(yán)重誤導(dǎo)相關(guān)公眾，造成商品來源混淆，獲利數(shù)額巨大。該案侵權(quán)人行為惡劣，主觀存在惡意，侵權(quán)持續(xù)時間長，銷售范圍廣，社會影響性大且損害后果嚴(yán)重，最終按侵權(quán)獲利三倍賠償損失。(58)北京市西城區(qū)人民法院(2017)京0102民初2431號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1991號民事判決書。

既然侵權(quán)情節(jié)影響賠償數(shù)額，這種影響就應(yīng)當(dāng)是雙向的。這就是說，侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，侵權(quán)者承擔(dān)的賠償責(zé)任就應(yīng)加重；侵權(quán)情節(jié)輕微乃至顯著輕微，侵權(quán)者承擔(dān)的賠償責(zé)任亦當(dāng)相應(yīng)減輕。就懲罰性賠償而言，若賠償數(shù)額過高，以致顯然背離賠償目的，自應(yīng)允許酌減。我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第71條規(guī)定，“若賠償金額顯不相當(dāng)者，法院得予酌減之”，這就賦予了法官在個案中的裁量余地。具體說來，若仿冒商標(biāo)商品查獲數(shù)量有限，加害人經(jīng)濟(jì)規(guī)模甚小難以構(gòu)成威脅時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用賠償制度，或者在范圍內(nèi)選取較小賠償系數(shù)。這里所謂酌減因素(59)參見陳姵君、劉湘宜：《新法有關(guān)侵害商標(biāo)權(quán)損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)之初探——以「法定賠償數(shù)額」計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)之審酌因素為中心》，《智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)月刊 》2013年第2期，第26頁。包括：侵權(quán)人僅個人販?zhǔn)凵唐罚?guī)模甚小，且販?zhǔn)蹆芍軆?nèi)即遭查獲，侵權(quán)商品數(shù)量極少；(60)中國臺灣地區(qū)“智財(cái)法院”98年度民商上字第18號。侵權(quán)人并非以侵權(quán)商品為銷售之主要商品，買受侵權(quán)商品未流入市場，主觀惡意不大且已經(jīng)交代仿冒品來源；(61)中國臺灣地區(qū)“智財(cái)法院”99年度民商上字第13號。侵權(quán)人經(jīng)營資本僅20萬元，規(guī)模不大；(62)中國臺灣地區(qū)“智財(cái)法院”100年度民商訴字第32號。侵權(quán)人并非惡意制造、販賣仿冒商品，僅過于輕忽商標(biāo)侵害風(fēng)險(xiǎn)；(63)中國臺灣地區(qū)“智財(cái)法院”100年度民商上易字第2號。侵權(quán)人尚未販?zhǔn)矍謾?quán)商品即經(jīng)海關(guān)查獲，未流入市面。(64)中國臺灣地區(qū)“智財(cái)法院”101年度民商訴字第11號。

可見，就酌減因素而論，裁判者需審慎考量侵權(quán)人營業(yè)規(guī)模、侵權(quán)商品數(shù)量、販?zhǔn)蹠r間與地點(diǎn)和侵權(quán)商品金額。其中，侵權(quán)商品在市場上流通的實(shí)際情形猶顯重要。若侵權(quán)早期即被查獲，侵權(quán)商品尚未大量進(jìn)入市場，亦或侵權(quán)規(guī)模限于個體戶自行制作販賣，尚未達(dá)到規(guī)模經(jīng)營的程度，則對懲罰性賠償數(shù)額確有酌減必要。此外，侵權(quán)人主觀認(rèn)識要素亦在考量范圍之內(nèi)，若侵權(quán)人并無仿冒故意，只是從市場上游取得商品，且無從得知其為仿冒商品，在案發(fā)后積極配合交代仿冒品具體來源，法院亦應(yīng)酌減賠償倍數(shù)。

五、結(jié) 語

懲罰性賠償兼具公法與私法色彩，擁有公法之威懾特質(zhì)，適用于私法范疇自當(dāng)謹(jǐn)慎適度、客觀理性，避免寒蟬效應(yīng)。在當(dāng)下中國，為全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，全國法院正抓緊落實(shí)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度，積極適用亦屬題中要義。正是基于以上情勢，懲罰性賠償?shù)倪m用宜奉行“積極+審慎”的基本原則和價值定位。在商標(biāo)法領(lǐng)域如此，在專利、著作權(quán)乃至整個知識產(chǎn)權(quán)審判工作中，懲罰性賠償亦當(dāng)如是適用。同時，由于不同類型知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成及其損害后果乃至對整個競爭秩序的侵?jǐn)_程度均存在明顯差別，立法者在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度適用主觀要件設(shè)計(jì)上就“惡意”亦或“故意”所做的差異化處理，全國司法機(jī)關(guān)理當(dāng)充分尊重，并貫徹到司法裁判之中。就此而言，法釋〔2021〕4號第1條中“惡意”和“故意”差別的模糊表述，值得探討，有待商榷。