李 青，徐米雪

（沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

在國際投資領(lǐng)域，早期經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)立足于促進(jìn)國際投資，催生出眾多旨在吸引外國投資者在締約國進(jìn)行投資的國際投資協(xié)定（International Investment Agreements，IIAs）①本文所指“國際投資協(xié)定”的范疇：區(qū)域投資協(xié)定（Regional Investment Treaty，RIT）、雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）及含投資章節(jié)在內(nèi)的自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement，F(xiàn)TA）。。為體現(xiàn)對投資者利益的充分保護(hù)，此類協(xié)定一方面要求締約國作出投資規(guī)制承諾，即不會在投資者投資期間濫用非法征收等方式剝奪投資者的財產(chǎn)權(quán)、損害投資甚至拒絕履行相關(guān)投資義務(wù)；另一方面，設(shè)置爭端解決條款，允許受影響的投資者通過仲裁方式向其投資所在的東道國索賠、尋求有效法律救濟(jì)，仲裁庭也因此得以對東道國的行為進(jìn)行接近司法的最終審查和判定②例如，《國際投資爭端解決中心條約》第54 條規(guī)定：國際投資爭端解決中心的裁決等同于締約國法院的最后判決。。

由于間接征收爭議在投資仲裁實(shí)踐中頻發(fā)③據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易暨發(fā)展會議（UNCTAD）數(shù)據(jù)顯示，截至2017 年7 月，75%的已公開國際投資仲裁案件中存在間接征收索賠。，國際投資協(xié)定的設(shè)置缺陷也日益凸顯。大多數(shù)協(xié)定在賦予投資者可獲得征收補(bǔ)償權(quán)利的同時，并未在需要補(bǔ)償?shù)拈g接征收措施與無需補(bǔ)償?shù)囊?guī)制措施之間劃定明確的界限，東道國的規(guī)制權(quán)范圍易受投資者求償權(quán)范圍的擠壓。這種對投資者措辭寬泛的保護(hù)，加劇了東道國或因規(guī)制措施被仲裁庭判定構(gòu)成間接征收而必須對受影響的投資者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)睦尕?fù)擔(dān)。因缺乏決定性的法律依據(jù)，加之投資仲裁機(jī)制本身固有的正當(dāng)性缺陷①與間接征收判定相關(guān)的正當(dāng)性缺陷主要表現(xiàn)為兩方面：一是對實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的解釋缺乏一致性和可預(yù)測性；二是仲裁員獨(dú)立性、公正性及仲裁資格的欠缺。，仲裁庭在對爭議措施進(jìn)行間接征收判定時通常片面關(guān)注投資者私人利益要素，而忽略對東道國公共利益的考量。鑒于此，國際投資仲裁機(jī)制的改革需求之一，即為在保留現(xiàn)有制度靈活性的同時，增加平衡性和非政治性，確保所有相關(guān)方的利益都得到考慮[1]91。

隨著投資的負(fù)面影響延伸至數(shù)據(jù)安全、人權(quán)保障等新公共領(lǐng)域且影響范圍持續(xù)擴(kuò)大，東道國也陸續(xù)遭受到更多利益損害。這進(jìn)一步激化了規(guī)制寒蟬效應(yīng)，東道國的規(guī)制權(quán)行使陷入在公共利益維護(hù)和外商投資促進(jìn)之間保持平衡的兩難境地。為改善這一境況，《G20 全球投資指導(dǎo)原則》提出了投資可持續(xù)發(fā)展倡議，將利益平衡視為促進(jìn)投資實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的核心要素[2]。

一言以蔽之，利益平衡是國際投資仲裁機(jī)制改革和可持續(xù)發(fā)展的重中之重。為加快國際投資仲裁機(jī)制的改革進(jìn)程及順應(yīng)國際投資的可持續(xù)發(fā)展方向，仲裁庭解決投資爭端的同時應(yīng)對此予以格外關(guān)注。

一、利益平衡視角下仲裁庭判定間接征收的多重權(quán)衡維度

國際投資仲裁中的間接征收始終是一個敏感問題。純粹從法律角度來看，晚近產(chǎn)生的間接征收爭議實(shí)質(zhì)上是投資者與東道國之間的利益保護(hù)沖突[3]27。這對仲裁庭提出了要求和挑戰(zhàn)，即其所作判定應(yīng)盡最大可能平衡雙方利益及如何實(shí)現(xiàn)這種平衡。需作出爭議判定的仲裁庭也因此站在了保護(hù)投資者私人利益和維護(hù)東道國主權(quán)利益之間的十字路口，而其最佳判定視角無疑是平衡化的利益權(quán)衡。具體看來，主要包含以下四個利益維度的權(quán)衡。

（一）純粹經(jīng)濟(jì)利益歸屬的權(quán)衡

仲裁庭在此維度下權(quán)衡的利益表現(xiàn)最為直觀，是由爭議措施是否具有可補(bǔ)償性決定的經(jīng)濟(jì)利益。傳統(tǒng)國際法理論認(rèn)為，私人并非國際法的主體，不享有國際法上的權(quán)利，因此在國際法實(shí)踐中僅見國家訴求而無私人訴求[4]。如前所述，國際投資協(xié)定對投資者的保護(hù)設(shè)置打破了這一認(rèn)知，投資者可以以東道國損害其權(quán)益為由，以仲裁方式提出私人索賠訴求。索賠亦為投資者尋求仲裁救濟(jì)的最主要目的。在間接征收爭端中，投資者通常會尋求金錢形式的經(jīng)濟(jì)利益補(bǔ)償②雖然被質(zhì)疑是否是最適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償形式，但金錢補(bǔ)償仍是目前最受廣泛認(rèn)可的間接征收補(bǔ)償形式。。

在投資仲裁中，東道國最終應(yīng)對投資者承擔(dān)間接征收補(bǔ)償責(zé)任的必要條件是其措施被仲裁庭判定構(gòu)成間接征收。所謂判定，實(shí)則是對爭議措施進(jìn)行定性，重點(diǎn)在于區(qū)別間接征收和規(guī)制措施。雖然具有極為相似的表現(xiàn)形式③正因如此，不少國際法學(xué)者將“間接征收”稱為“規(guī)制性征收”。，間接征收與規(guī)制措施被判定后引發(fā)的責(zé)任后果卻截然相反：若措施被判定為規(guī)制措施，東道國無需對投資者進(jìn)行補(bǔ)償；反之，東道國則需要承擔(dān)巨額的金錢補(bǔ)償責(zé)任。仲裁庭對間接征收的判定將直接決定由誰為東道國爭議措施造成的投資者損失買單——是東道國承受行為后果向投資者支付金錢補(bǔ)償（經(jīng)濟(jì)利益歸屬于投資者），還是投資者自行消化損失（經(jīng)濟(jì)利益間接歸屬于東道國）。簡言之，仲裁庭對爭議措施的定性，將決定其是否支持投資者的索賠訴求，進(jìn)而影響到投資者與東道國之間以補(bǔ)償為表現(xiàn)形式的經(jīng)濟(jì)利益的最終歸屬。

（二）私人權(quán)益與國家主權(quán)權(quán)益保護(hù)的權(quán)衡

在這一維度，仲裁庭權(quán)衡的利益較之前更加深化，探究純粹經(jīng)濟(jì)利益背后更為復(fù)雜的權(quán)利利益。權(quán)益保護(hù)權(quán)衡，相當(dāng)于需要仲裁庭具體權(quán)衡投資者行使私人財產(chǎn)權(quán)和東道國行使規(guī)制權(quán)的權(quán)利空間是否對等。盡管國際投資協(xié)定的核心之一是約束東道國規(guī)制權(quán)，每個國家原則上都有權(quán)對外國投資進(jìn)行征收，這是國際社會公認(rèn)的國家主權(quán)權(quán)利[5]4。投資協(xié)定實(shí)際上并不禁止國家采取間接征收措施，其真正禁止的是不為公共利益而采取、具有歧視性且不對投資者投資損失進(jìn)行補(bǔ)償?shù)恼魇沾胧?。這一設(shè)定主要為東道國規(guī)制權(quán)的行使保留適當(dāng)?shù)恼呖臻g。因此，仲裁庭須關(guān)切東道國規(guī)制措施的影響限度，換言之，東道國能在多大范圍內(nèi)影響投資者而不用補(bǔ)償。此亦為間接征收與規(guī)制措施區(qū)分的結(jié)果[6]。此外，投資者的財產(chǎn)權(quán)行使限度也不容忽視。

考慮到間接征收與規(guī)制措施的表現(xiàn)相似性及保護(hù)雙方合理的權(quán)利行使空間的需要，仲裁庭更需審慎作出間接征收判定。若仲裁庭對間接征收的判定過于寬泛，極有可能會導(dǎo)致所有損害投資者的東道國措施均構(gòu)成間接征收。哪怕規(guī)制措施并非針對、事實(shí)上也未影響到投資者的財產(chǎn)權(quán)，僅是存在影響概率，仍有可能被投資者訴諸仲裁、以保護(hù)私人利益為由進(jìn)行間接征收索賠。反之，狹窄的間接征收判定則易使投資者行使財產(chǎn)權(quán)受限且遭受損害后難以維權(quán)。

（三）保護(hù)現(xiàn)實(shí)利益與防范潛在利益風(fēng)險的權(quán)衡

東道國規(guī)制措施的精巧化和投資者投資結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，為仲裁庭有效平衡雙方利益增添了潛在風(fēng)險。規(guī)制措施的精巧化體現(xiàn)在，東道國已深諳相關(guān)規(guī)則，正因?yàn)橐?guī)制措施與間接征收難以區(qū)分，故不乏有東道國通?；蛟噲D用合法規(guī)制措施的外衣掩蓋其間接征收事實(shí)，以此避免承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。直接征收已很少在國際投資領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生[7]103這一現(xiàn)狀，足以佐證東道國精巧化設(shè)計其規(guī)制措施的真實(shí)意圖①實(shí)踐中，這一嚴(yán)厲且公開的征收方式不僅容易被仲裁庭判定，而且會帶來負(fù)面輿論，影響國家吸引外資。。此外，據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易暨發(fā)展會議（UNCTAD）發(fā)布的《2021 年投資政策監(jiān)控》報告顯示，2020 年5月至12 月，52 個國家和歐盟采取了96 項(xiàng)投資政策審查措施，其中有近一半的措施引入了新的法規(guī)或投資限制②幾乎所有新的投資法規(guī)或限制都涉及國家安全問題，因?yàn)楦鄧覔?dān)心國內(nèi)核心資產(chǎn)和技術(shù)被收購或成為國家敵對的犧牲品。，這一占比創(chuàng)下自2003 年至今的最高紀(jì)錄[8]。在各國紛紛加強(qiáng)投資規(guī)制的大趨勢下，合法性規(guī)制措施日益增多，仲裁庭區(qū)分間接征收措施和規(guī)制措施會面臨更多障礙。

投資者投資結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，應(yīng)引起仲裁庭對投資者可能借助間接征收理由而濫訴的關(guān)注。投資者投資結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化不僅表現(xiàn)為投資內(nèi)容的多樣化，也表現(xiàn)為無形資產(chǎn)在資產(chǎn)總額中的占比增長。無形資產(chǎn)對東道國規(guī)制措施的敏感性特征，易使仲裁庭錯估投資者所遭受的財產(chǎn)損失額度，進(jìn)而判定間接征收措施的成立。仲裁庭對投資者和東道國現(xiàn)實(shí)利益的保護(hù)，離不開對雙方權(quán)利濫用的警惕和防范，這種干擾平衡的潛在風(fēng)險不應(yīng)被忽略。

（四）機(jī)制利益與爭端當(dāng)事人利益的權(quán)衡

相較前三個方面的沖突性利益權(quán)衡，仲裁機(jī)制利益與爭端當(dāng)事人仲裁利益在間接征收判定問題上具有一致性。投資仲裁庭在平衡視角下的利益關(guān)切除聚焦投資者與東道國對利益平衡的影響外，也有自己的“私心”——在實(shí)踐中總結(jié)投資仲裁機(jī)制存在的利益平衡影響因素并妥善處理。

間接征收相關(guān)的仲裁裁決確實(shí)存在學(xué)術(shù)系統(tǒng)化無法減少的結(jié)構(gòu)上的不確定性，而這種不確定性是由仲裁庭在全球法律格局中的地位所決定的[9]。延續(xù)了商事仲裁特質(zhì)的投資仲裁庭需要作出中立化的裁決來回應(yīng)正當(dāng)性質(zhì)疑，從而維持其機(jī)制公信力。仲裁機(jī)制公信力維持的理想狀態(tài)是受到投資者和東道國的雙重認(rèn)可，而獲取雙重認(rèn)可的最有效途徑，無疑是作出利益平衡的裁決。

二、利益平衡視角下仲裁庭間接征收的判定依據(jù)

仲裁庭的主要判定依據(jù)是條約，其中最重要的莫過于各締約國之間所簽訂的國際投資協(xié)定[10]77。就間接征收而言，國際投資協(xié)定中的相關(guān)條款及具體規(guī)定是仲裁庭作出判定的基礎(chǔ)性依據(jù)。其中，間接征收的定義是進(jìn)行國際投資仲裁的門檻。令人遺憾的是，現(xiàn)有國際投資協(xié)定尚未對間接征收下一個明確的定義。從利益平衡視角來看，仲裁庭對東道國爭議措施的判定難以實(shí)現(xiàn)利益平衡的重要原因在于，國際投資協(xié)定中間接征收及相關(guān)條款的設(shè)置寬泛化，仲裁庭缺乏用于區(qū)分間接征收措施和規(guī)制措施的準(zhǔn)確的判定依據(jù)。相關(guān)國際投資協(xié)定對仲裁庭準(zhǔn)確判定間接征收的依據(jù)價值，取決于其規(guī)范間接征收的具體條款表述?，F(xiàn)有投資協(xié)定對間接征收的不同表述方式皆有不足。

（一）使用“相當(dāng)于征收”術(shù)語的參照性表述

在傳統(tǒng)國際投資協(xié)定中，間接征收并非是通過單獨(dú)設(shè)立的條款而受到規(guī)范，只是在征收條款中被概括性地提及。對此，大多數(shù)征收條款表述都使用了“相當(dāng)于”“等同于”等術(shù)語，對間接征收的最終判定需要以直接征收或其他類似行為為參照。《能源憲章條約》（ECT）將其表述為“與國有化或征收相當(dāng)”?！睹滥訁f(xié)定》（USMCA）和《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）對此也采用了與之極為相似的術(shù)語——“等同于征收和實(shí)行國有化（征收）的措施”。

在這一表述語境下，仲裁庭若以此類條款作為間接征收的判定依據(jù)，其最終判定需要分兩個階段：第一階段是對“直接征收”和“國有化”等措施的性質(zhì)、效果等有充足性認(rèn)識；第二階段是在前者基礎(chǔ)上進(jìn)一步評估東道國爭議措施與該參照措施的相當(dāng)性。實(shí)踐表明，直接征收和國有化已經(jīng)容易被仲裁庭識別[11]，難點(diǎn)在于相當(dāng)性的評估應(yīng)當(dāng)考慮哪些具體因素①例如，東道國措施的性質(zhì)、東道國措施對投資者財產(chǎn)權(quán)的影響程度。。顯然，對間接征收進(jìn)行參照性表述的投資協(xié)定并未對這些識別因素予以提示。

（二）對間接征收行為表征的闡釋性表述

國際投資協(xié)定對間接征收行為表征的闡釋性表述，根本意圖是通過明晰且相對固定的行為表征對間接征收進(jìn)行范圍的限定。其中，較為典型的是“剝奪”類表征。以歐盟—加拿大《綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（CETA）為例，其征收條款要求間接征收會使投資者的根本性財產(chǎn)權(quán)利被“實(shí)質(zhì)性地剝奪”。

這種闡釋性表述在仲裁判定中存在的主要問題是，所謂的“財產(chǎn)權(quán)利被剝奪”應(yīng)適用何種考量標(biāo)準(zhǔn)。除投資者在一定期間內(nèi)不能具體地行使某一項(xiàng)財產(chǎn)權(quán)利外，是否還包括投資者喪失對其財產(chǎn)的根本性權(quán)利進(jìn)行有效控制的權(quán)利？同時，投資者財產(chǎn)權(quán)利被剝奪的“實(shí)質(zhì)性”程度又該按照何種標(biāo)準(zhǔn)予以衡量？國際投資協(xié)定采用了闡釋性表述，但并未明確這些問題的答案。

（三）間接征收要素的列舉式表述

晚近以來的國際投資協(xié)定開始嘗試為征收條款添加解釋性附件②這種解釋性附件的實(shí)踐首次出現(xiàn)在2004 年發(fā)布的美國和加拿大雙邊投資協(xié)定范本中。，通過列舉間接征收認(rèn)定要素的方式對間接征收進(jìn)行相較之前更加明確的規(guī)定[5]14，增強(qiáng)協(xié)定條款的指導(dǎo)性?！秴^(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）采用了這一表述方式，在投資章附件二中明確提出性質(zhì)、經(jīng)濟(jì)影響、是否有違書面承諾等政府行為相關(guān)要素應(yīng)被納入判定考量[12]。

誠然，要素的列舉意味著間接征收定義在投資協(xié)定條款中的進(jìn)一步明確，為仲裁庭作出平衡投資者與東道國利益的間接征收判定提供了更詳細(xì)且具有權(quán)威性的參考。與此同時，不容忽視的客觀問題是，間接征收要素的列舉無法窮盡。若仲裁庭嚴(yán)格參照所列要素進(jìn)行判定，會使投資仲裁機(jī)制陷入僵化，無法應(yīng)對日益復(fù)雜化的投資爭端。相反，若仲裁庭對相關(guān)要素指引的遵循過于寬松，投資協(xié)定中列明的要素也將形同虛設(shè)。

（四）規(guī)制措施排除性表述

受越來越多東道國規(guī)制措施陷入間接征收索賠的影響，各國試圖進(jìn)行立法回應(yīng)。為應(yīng)對規(guī)制措施被仲裁庭寬泛判定構(gòu)成間接征收的狀況，一些投資協(xié)定進(jìn)一步在征收條款中設(shè)立單獨(dú)的間接征收段落，明確排除規(guī)制措施，以此適當(dāng)擴(kuò)展東道國規(guī)制空間。美國—加拿大雙邊投資協(xié)定排除了以合法公共福利為保護(hù)目標(biāo)的非歧視性措施。RCEP 也沿用了這一表述，規(guī)定締約方實(shí)施此類規(guī)制措施并不構(gòu)成間接征收。結(jié)合上文可見，以RCEP 為代表的國際投資協(xié)定不再局限于單一的表述方式。

多種表述方式并存看似更能提高仲裁庭作出間接征收判定的效率，然而事實(shí)上，規(guī)制措施排除性表述并不能為仲裁庭判定間接征收提供明顯的助力，這歸咎于它本質(zhì)上沒有促進(jìn)間接征收定義的精確化。此外，規(guī)制權(quán)條款在投資協(xié)定中也并不明確，甚至部分投資協(xié)定至今未設(shè)定規(guī)制權(quán)條款。根據(jù)均欠缺清晰內(nèi)容的間接征收條款和規(guī)制條款認(rèn)定規(guī)制措施并將其從間接征收中排除，這并不利于保證仲裁庭判定的準(zhǔn)確性。

綜上所述，盡管國際投資協(xié)定采用了不同的表述方式，其始終欠缺對間接征收的明確定義，這導(dǎo)致了理論上的混淆和實(shí)踐上的區(qū)分困難。此外，國際投資協(xié)定中也存在對合法規(guī)制措施的默許[13]。其通常會在征收條款中規(guī)定，締約國不得采取間接征收措施，除非所采取的措施為合法標(biāo)準(zhǔn)，即為了公共利益、不具有歧視性和對受影響的投資者進(jìn)行補(bǔ)償（某些投資協(xié)定要求該措施按照正常程序作出）。這一條款設(shè)置使得征收條款存在先天性的間接征收判定沖突，同樣激化了如何區(qū)分間接征收與規(guī)制措施的爭議。部分觀點(diǎn)提出，判定一項(xiàng)措施是否構(gòu)成間接征收的依據(jù)必須要在合法性標(biāo)準(zhǔn)的范圍之外尋找。正是因?yàn)闁|道國所采取的規(guī)制措施符合公共利益，所以規(guī)制措施始終在合法性標(biāo)準(zhǔn)范圍之內(nèi)，不能構(gòu)成間接征收。

國際投資協(xié)定中明確間接征收定義的空白和沖突性條款設(shè)置的存在，共同造成了間接征收條款內(nèi)容的模糊和不確定。準(zhǔn)確判定依據(jù)的缺位，為仲裁庭自由裁量權(quán)的行使提供了更加無限制的空間。仲裁庭對間接征收的判定在近乎絕對的規(guī)制真空中運(yùn)作[9]。相應(yīng)地，仲裁庭也會面臨更大的利益平衡壓力。

三、利益平衡視角下仲裁庭間接征收的判定標(biāo)準(zhǔn)

如上所述，間接征收定義的缺乏為仲裁庭在判定間接征收過程中的自由裁量打開了大門。仲裁庭對間接征收的判定具有投資者保護(hù)傾向性，除了間接征收定義的寬泛，最主要且直接的原因在于間接征收判定標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)大化[2]。比較分析判定間接征收的標(biāo)準(zhǔn)差異并擇優(yōu)遵循，是仲裁庭可以作出有效平衡投資者與東道國之間利益的間接征收判定的核心所在。

（一）傳統(tǒng)判定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

國際投資仲裁中，仲裁庭享有的自由裁量權(quán)允許其有選擇地采用不同的間接征收判定標(biāo)準(zhǔn)。三大傳統(tǒng)判定標(biāo)準(zhǔn)率先進(jìn)入其選擇視野。

1.唯一效果標(biāo)準(zhǔn)（sole effect test）

此標(biāo)準(zhǔn)主張的考量要素純粹且絕對——只看效果。Adel 訴阿曼蘇丹案中，仲裁庭以東道國終止租賃協(xié)議的行動不會影響到投資者的采礦權(quán)（因?yàn)樵搮f(xié)議終止時，相關(guān)財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)不復(fù)存在）為由，支持了東道國的“不可賠償?shù)囊?guī)制”主張[14]。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭考量東道國爭議措施的要素有且唯一，即該措施施行后所造成的影響，而無論該影響是對投資還是投資者。換言之，這一判定標(biāo)準(zhǔn)間接要求東道國的規(guī)制措施不能對外國投資者造成顯著影響，否則就會構(gòu)成間接征收①并非所有規(guī)制措施都構(gòu)成間接征收，但這取決于其效果而非目的。。利益平衡視角下，其弊端也非常明顯，過度看重外國投資者在東道國投資活動的穩(wěn)定，東道國的規(guī)制措施影響必須繞開投資者。一方面，東道國難以對損害其公共利益的投資行為進(jìn)行規(guī)制（因?yàn)檫@勢必會造成影響），這令規(guī)制措施“阻止外國投資者通過損害東道國公共利益的方式致富”的效用被迫失效；另一方面，即便規(guī)制措施造成的影響對投資者而言只屬于正常商業(yè)風(fēng)險，東道國也有義務(wù)代為承受。在這一標(biāo)準(zhǔn)的指引下，仲裁庭極其容易作出具有投資者保護(hù)傾向的判定。

2.唯一目的標(biāo)準(zhǔn)（sole purpose test）

此標(biāo)準(zhǔn)只關(guān)注措施的目的，不論效果。在瑞安等訴波蘭案中，仲裁庭認(rèn)為即使是實(shí)質(zhì)性影響，也不構(gòu)成間接征收[15]。與唯一效果標(biāo)準(zhǔn)相左的是，仲裁庭在其指引下作出的間接征收判定會轉(zhuǎn)而偏向保護(hù)東道國，因?yàn)闁|道國只需要承擔(dān)很低的證明義務(wù)。只要東道國可以證明其措施具有公共目的，就可以擺脫間接征收嫌疑。前已提及，平衡視角下仲裁庭判定間接征收需要在現(xiàn)實(shí)利益保護(hù)和潛在利益風(fēng)險防范之間予以權(quán)衡。若東道國規(guī)制措施對投資者的影響脫離限度約束，規(guī)制的土壤就容易滋生權(quán)利的濫用。唯一目的標(biāo)準(zhǔn)下，公共目的是一項(xiàng)絕對的權(quán)利抗辯，并沒有為投資者保留權(quán)利救濟(jì)的空間。

3.效果和目的雙重標(biāo)準(zhǔn)（effect and purpose test）

雙重標(biāo)準(zhǔn)一并關(guān)注東道國措施的目的和效果，承認(rèn)目的和效果都可以為規(guī)制行為的司法性提供依據(jù)[16]。這一判定標(biāo)準(zhǔn)本身就包含對投資者與東道國利益的平衡考量，在一定程度上與仲裁庭的利益平衡立場相契合。問題在于，仲裁庭如何在實(shí)踐中兼顧且妥善處理目的和效果的關(guān)系。理想化的處理應(yīng)該是效果要素和目的要素也均衡化考量，但這在客觀上根本難以量化。

（二）實(shí)踐中仲裁庭使用的判定標(biāo)準(zhǔn)

UNCTAD 在最新發(fā)布的《國際投資協(xié)定改革問題說明》中指出，2019 年被審查的投資仲裁案件中援引的國際投資協(xié)定沒有包括對間接征收含義的澄清和額外指導(dǎo)，仲裁庭是從先前決定和一般國際法中推導(dǎo)出的相關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)[17]。鑒于仲裁庭判定標(biāo)準(zhǔn)存在一定的推演性，考察涉及間接征收爭議的仲裁案例是不可或缺的。仲裁庭判定間接征收所遵循的標(biāo)準(zhǔn)除了沿用前述傳統(tǒng)判定標(biāo)準(zhǔn)外，還在該標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上擴(kuò)展出了新的判定要素。

1.措施對投資的實(shí)質(zhì)性影響

諸多仲裁庭在判定間接征收時采用了這一標(biāo)準(zhǔn)，但仲裁庭認(rèn)為措施對投資應(yīng)具有實(shí)質(zhì)性的影響，即在效果上相當(dāng)于征收或者資產(chǎn)被大量的剝奪。Bay War.e.訴西班牙案的仲裁庭指出，無論直接還是間接征收，東道國措施的影響不僅限于涉嫌影響投資者的財產(chǎn)權(quán)，還應(yīng)在客觀上存在對財產(chǎn)的大量剝奪[18]。中東水泥運(yùn)輸和裝卸有限公司訴阿拉伯埃及案的裁決也清楚說明了這一點(diǎn)。該仲裁庭認(rèn)為，東道國的第195 號法令至少剝奪了投資者根據(jù)許可所享有的4 個月的權(quán)利，盡管投資者的權(quán)利外觀完好，但實(shí)際上已喪失對投資的使用和收益，該措施應(yīng)構(gòu)成間接征收[19]。由此可見，投資者權(quán)利外觀完好之類似證據(jù)不再能夠單獨(dú)否定間接征收的成立。

在Koch Minerals Sàrl 等訴委內(nèi)瑞拉玻利瓦爾案中，仲裁庭進(jìn)一步提出，仲裁庭的職能不是對東道國爭議措施的設(shè)計或存在進(jìn)行猜測，除非東道國執(zhí)行這些措施實(shí)際上侵犯投資者在投資協(xié)定下的權(quán)利[20]。這表明，仲裁庭判定間接征收必須依據(jù)客觀影響而非主觀臆斷。

2.措施影響的持續(xù)時間

也有仲裁庭將這一標(biāo)準(zhǔn)解釋為“措施的不可逆性”，它關(guān)注的不是措施本身的持續(xù)時間，而是對投資的影響的持續(xù)時間。仲裁庭采納這一判定標(biāo)準(zhǔn)主要考慮到間接征收中特殊的一種類型——漸進(jìn)式征收①它稱為“蠶食性征收”或“逐漸征收”。的判定。在西門子公司訴阿根廷案中，仲裁庭對此進(jìn)行了闡釋：漸進(jìn)式征收是指一種累積侵蝕，最終會產(chǎn)生征收的效果。如果該過程在到達(dá)臨界點(diǎn)之前停止，則不會發(fā)生征收。仲裁庭認(rèn)為本案的爭議措施是一項(xiàng)永久性措施，其效果是終止合同。長期以來的判例顯示，征收并不僅限于有形財產(chǎn)，因此合同權(quán)利可構(gòu)成征收的對象，故該措施可被視為間接征收措施[21]。S.D.Myers,Inc.訴加拿大案的仲裁庭也認(rèn)為，東道國的臨時指令和最終指令只在短期內(nèi)阻礙投資者的計劃，加拿大沒有從該措施中獲利，所以東道國的指令措施不構(gòu)成間接征收[22]。

3.措施使投資者喪失合理期待

實(shí)踐中，不乏東道國通過對財產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行無直接影響的間接征收損害投資者的利潤預(yù)期。仲裁庭適用這一標(biāo)準(zhǔn)時更為關(guān)注投資者在確定其投資時對利潤和控制權(quán)的期待[23]。若要根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)作出間接征收判定，仲裁庭需要考慮投資者是否可以合理地預(yù)測國家行為。換言之，投資者在決定在一個國家投資前應(yīng)進(jìn)行包括間接征收在內(nèi)的充分的風(fēng)險預(yù)估，仲裁庭通常認(rèn)為投資者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)的正常風(fēng)險。在2019 年審理的仲裁案件中，Lao Holdings 訴老撾案的仲裁庭采用了這一標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為投資者在東道國開展投資活動期間并未表明其有權(quán)或合法期望進(jìn)一步續(xù)簽，東道國在過去多次續(xù)簽后拒絕續(xù)簽經(jīng)營博彩俱樂部許可證的行為沒有使其喪失合理期待，故否定該措施構(gòu)成間接征收[24]。

上述判定標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用狀況，反映出仲裁庭對間接征收判定標(biāo)準(zhǔn)的多樣化發(fā)展趨勢。這在一定程度上有益于彌補(bǔ)傳統(tǒng)判定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，讓仲裁庭對東道國爭議措施進(jìn)行多重因素的靈活考量，從而作出有利于平衡雙方利益的判定。但應(yīng)注意，實(shí)踐中仲裁庭對于判定標(biāo)準(zhǔn)的選用始終是搖擺不定的。仲裁庭往往根據(jù)自身的喜好去適用“效果標(biāo)準(zhǔn)”或“目的標(biāo)準(zhǔn)”，這種判定標(biāo)準(zhǔn)選用的不確定性就決定了東道國在間接征收抗辯上缺乏可預(yù)測性，加重了東道國在仲裁中進(jìn)行有效抗辯的負(fù)擔(dān)。

四、促進(jìn)利益平衡的仲裁庭間接征收的判定方法

如前所述，間接征收在判定依據(jù)和判定標(biāo)準(zhǔn)兩方面都存在明顯的不確定性。在國際投資法體系內(nèi)開展相關(guān)的條約變革予以改善是一個長期的過程。對于盡快實(shí)現(xiàn)仲裁判定結(jié)果利益平衡化的目標(biāo)而言，僅條約變革是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，仲裁庭也應(yīng)在爭端解決方面同步進(jìn)行積極探索。就間接征收而言，仲裁庭若要作出利益平衡的間接征收判定，目前較為可行的方案是從判定方法著手，作出最大程度上利益平衡化的嘗試。

（一）構(gòu)建針對判定標(biāo)準(zhǔn)的比例分析指引

平衡利益目標(biāo)首先要求仲裁庭適用的判定方法應(yīng)和判定標(biāo)準(zhǔn)具有相當(dāng)性[13]。鑒于此，仲裁庭有試圖援引比例原則構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)分析指引。該指引的獨(dú)特之處在于主張對間接征收相關(guān)的判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行按步驟分析，從而減少因判定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性引發(fā)的片面判定。

仲裁庭按照比例原則指引對判定標(biāo)準(zhǔn)的分析審查包含三個步驟①援引比例原則進(jìn)行分析的具體步驟不全然一致，有些仲裁庭還會對措施的合法目的進(jìn)行分析。：一是對措施的適當(dāng)性分析，即審查爭議措施的實(shí)施是否可以滿足東道國決定實(shí)施該措施的公共利益保護(hù)意圖（或者最起碼對東道國的公共利益產(chǎn)生一定益處）；二是對措施的必要性分析，即在足以保護(hù)東道國公共利益的前提下，審查爭議措施是否可以通過對投資者影響較小的方式實(shí)現(xiàn)；三是嚴(yán)格比例原則分析，它要求東道國在多種相似規(guī)制措施待選的情況下，應(yīng)優(yōu)先選擇對投資者影響最小的措施。爭議措施對東道國的公共利益價值應(yīng)當(dāng)和措施影響的嚴(yán)重程度成正比。在這一分析步驟中，仲裁庭需要對雙方利益進(jìn)行更加審慎的權(quán)衡。換言之，間接征收和規(guī)制措施的界限是東道國爭議措施造成負(fù)面影響的嚴(yán)重程度。

運(yùn)用比例原則對判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，這一判定方法的價值在于為仲裁庭的間接征收判定提供了一個更加透明的分析結(jié)構(gòu)[25]，將利益平衡的分析思路融入其中，無論仲裁庭選擇何種判定標(biāo)準(zhǔn)，都不會忽視對雙方利益的權(quán)衡考量。

（二）在標(biāo)準(zhǔn)分析中納入遵從理念

所謂遵從理念，是指仲裁庭在依照某一標(biāo)準(zhǔn)判定間接征收時，可以適當(dāng)?shù)芈犎』蜃駨臇|道國對爭議措施的意見。仲裁庭此種嘗試最初應(yīng)用于審查東道國的規(guī)制權(quán)。鑒于利益平衡視角下仲裁庭判定間接征收的難點(diǎn)就在于區(qū)分間接征收和規(guī)制措施，所以仲裁庭也可以嘗試將遵從理念嫁接到間接征收的判定中來。

應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，遵從理念在判定標(biāo)準(zhǔn)分析中并非是貫穿全程的，其只應(yīng)在必要時，即判定標(biāo)準(zhǔn)中出現(xiàn)政策、文化、環(huán)境等包含較高專業(yè)性、技術(shù)性要素，才得以受到仲裁庭的遵從。這種“必要時”限制，主要是在保障仲裁庭獨(dú)立性的同時，將東道國的合理的專業(yè)意見用于彌補(bǔ)相關(guān)仲裁員公法知識的欠缺，從而矯正仲裁員因疏于了解措施實(shí)施的關(guān)鍵要素而作出明顯保護(hù)投資者利益的判定亂象。

（三）遵循逐案分析的判定原則

盡管截至目前，投資仲裁庭對間接征收所做的判定仍然難以脫離對先前判定思路的推導(dǎo)和借鑒，但是幾乎所有對間接征收的判定分析都始于不可能找到一個具有通用性的判定模板。逐案分析的判定原則旨在提示仲裁庭在判定間接征收時，不可機(jī)械地全然依賴判例，否則仲裁庭難免主觀性地刻意尋找與判例相似的合格判定要素。能夠體現(xiàn)利益平衡的間接征收判定，必然需要仲裁庭對爭議措施的所有利益關(guān)聯(lián)因素進(jìn)行盡可能客觀全面的考量。決定仲裁庭間接征收判定是否兼顧利益平衡的關(guān)鍵，往往不是措施關(guān)聯(lián)因素之間的共性，而是其個性。所以，仲裁庭遵循逐案分析判定原則的關(guān)鍵也在于發(fā)現(xiàn)影響判定結(jié)果的決定性要素。

實(shí)踐中，上述判定方法都或多或少面臨一個相同的質(zhì)疑，即會不會無限放大仲裁庭的自由裁量權(quán)[26]。這種質(zhì)疑是合理的，但是本文認(rèn)為沒有必要過分糾結(jié)。前已提及，仲裁庭解決投資爭端的同時應(yīng)對利益平衡予以格外關(guān)注，對利益平衡格外關(guān)注本身其實(shí)也是仲裁庭自由裁量選擇的結(jié)果。仲裁中利益平衡追求的實(shí)質(zhì)在于仲裁庭靈活地作出恰當(dāng)?shù)呐卸?，而不是過度限制機(jī)制的靈活性。

五、結(jié)語

引發(fā)國際投資爭端的原因，歸根結(jié)底在于投資者與東道國之間產(chǎn)生了不易調(diào)和的利益沖突。間接征收相關(guān)投資爭端的出現(xiàn)迫使仲裁庭對爭議措施進(jìn)行是否構(gòu)成間接征收的判定。

在利益平衡視角下，仲裁庭的判定難點(diǎn)之一在于如何有效區(qū)分規(guī)制措施和間接征收措施。其判定關(guān)乎對投資者與東道國之間純粹經(jīng)濟(jì)利益的歸屬、私人權(quán)益與國家主權(quán)權(quán)益保護(hù)等不同維度的利益權(quán)衡，其判定結(jié)果也會影響仲裁庭對投資者其他相關(guān)訴求的態(tài)度。具體來看，仲裁庭判定間接征收的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)都存在以下諸多問題。

依據(jù)方面，國際投資協(xié)定對間接征收及相關(guān)條款的設(shè)置寬泛，仲裁庭欠缺作出中立性判定的基礎(chǔ)?！跋喈?dāng)于征收”等參照性表述、間接征收行為表征的闡釋性表述過于模糊，盡管間接征收要素的列舉式表述、規(guī)制措施排除式表述有所改進(jìn)，但始終缺乏一個明確的間接征收定義。

標(biāo)準(zhǔn)方面，傳統(tǒng)的間接征收判定標(biāo)準(zhǔn)不具備利益平衡考量的可行性。實(shí)踐中仲裁庭在傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上擴(kuò)展出了措施對投資的實(shí)質(zhì)性影響、措施影響的持續(xù)時間和措施使投資者喪失合理期待等新的判定要素，有益于彌補(bǔ)傳統(tǒng)判定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。但仲裁庭對判定標(biāo)準(zhǔn)選用仍表現(xiàn)出明顯的不確定性。

鑒于判定依據(jù)和判定標(biāo)準(zhǔn)短期內(nèi)難以有較大調(diào)整，目前較為理想的改善路徑是優(yōu)化仲裁庭的判定方法。一是構(gòu)建針對判定標(biāo)準(zhǔn)的比例分析指引，督促仲裁庭關(guān)注東道國措施影響與公共收益的平衡；二是在標(biāo)準(zhǔn)分析中納入遵從理念，適度遵從專業(yè)化的利益因素；三是遵循逐案分析的判定原則，發(fā)揮仲裁機(jī)制靈活性對利益平衡考量的促進(jìn)作用。