文/陳瑞華

行政機關(guān)可以通過發(fā)布合規(guī)指引、推行行政指導(dǎo)、實施強制合規(guī)、達(dá)成行政和解等多種方式推動企業(yè)建立合規(guī)管理體系。與此同時，行政機關(guān)可以從各自的監(jiān)管領(lǐng)域出發(fā)，推動企業(yè)建立專門化的合規(guī)體系，如稅收合規(guī)體系、知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)體系、環(huán)保合規(guī)體系、數(shù)據(jù)保護(hù)合規(guī)體系、反商業(yè)賄賂合規(guī)體系等。不僅如此，要真正解決企業(yè)的違法違規(guī)問題，不能只著眼于刑事訴訟程序中的“去犯罪化”，還應(yīng)從源頭上治理企業(yè)的違法違規(guī)經(jīng)營問題。只有從根本上解決企業(yè)違反行政法規(guī)的問題，才能從實質(zhì)上實現(xiàn)企業(yè)的“去違法化”問題。我國已經(jīng)初步形成了六種行政監(jiān)管合規(guī)制度，即發(fā)布合規(guī)指引、推行行政指導(dǎo)、實施強制合規(guī)、確立預(yù)防性監(jiān)管機制、推動合規(guī)寬大處罰機制與試行行政和解制度。

合規(guī)指引的發(fā)布

通過發(fā)布合規(guī)指引或者合規(guī)指南的方式，來加強對相關(guān)企業(yè)的合規(guī)管理，是行政監(jiān)管部門督促企業(yè)加強合規(guī)管理的重要方式。通過發(fā)布合規(guī)指引，行政監(jiān)管部門確立企業(yè)合規(guī)管理的基本原則，推動企業(yè)建立合規(guī)組織體系，設(shè)定企業(yè)合規(guī)的風(fēng)險識別、風(fēng)險評估和風(fēng)險防控機制，指導(dǎo)企業(yè)建立一套行之有效的合規(guī)管理運行和合規(guī)管理保障機制。

從所針對的合規(guī)風(fēng)險來看，我國行政監(jiān)管部門發(fā)布的合規(guī)指引，大體可分為兩個類型：一是綜合性合規(guī)管理指引，二是專門性合規(guī)管理指引。前者是行政監(jiān)管部門針對企業(yè)面臨的綜合性合規(guī)風(fēng)險所發(fā)布的全面合規(guī)管理指南。后者則是某一領(lǐng)域的行政監(jiān)管部門針對企業(yè)所面臨的特定合規(guī)風(fēng)險所發(fā)布的專門性合規(guī)管理指南。合規(guī)指引在行政監(jiān)管部門督促和指導(dǎo)企業(yè)實施合規(guī)管理體系方面，可以發(fā)揮積極的作用。一方面，對于那些尚未建立合規(guī)管理體系的企業(yè)而言，行政監(jiān)管部門可以引導(dǎo)其建立合規(guī)管理體系的基本框架，并為其建立專項合規(guī)計劃設(shè)定最低標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，對于那些已經(jīng)建立合規(guī)管理體系的企業(yè)而言，行政監(jiān)管部門所發(fā)布的合規(guī)指引，還可以指導(dǎo)其完善合規(guī)體系、堵塞合規(guī)制度漏洞、消除合規(guī)制度隱患。

但是，我國行政監(jiān)管部門在發(fā)布合規(guī)指引方面，也存在著一些值得重視的缺憾和不足。首先，那些綜合性合規(guī)指引過于籠統(tǒng)抽象，在企業(yè)建立專項合規(guī)體系方面難以起到具體的指導(dǎo)作用。其次，專項合規(guī)指引的發(fā)布，目前僅僅局限在金融、證券、反壟斷、出口管制等少數(shù)行政監(jiān)管領(lǐng)域，而在那些對國計民生具有更廣泛影響的監(jiān)管領(lǐng)域，監(jiān)管部門則沒有發(fā)布有針對性的合規(guī)指引。最后，對于所發(fā)布的合規(guī)指引，監(jiān)管部門沒有建立配套的合規(guī)認(rèn)證制度，使得企業(yè)在建立合規(guī)體系方面各行其是，造成合規(guī)管理體系難以發(fā)揮行之有效的風(fēng)險防控作用。

行政指導(dǎo)制度的推行

行政指導(dǎo)是行政監(jiān)管部門在相對人同意的前提下，對其采取的建議、輔導(dǎo)、提醒、規(guī)勸、約談、示范、公示等行政行為。行政指導(dǎo)具有非強制性和積極性行政行為的性質(zhì)，并不產(chǎn)生直接的法律后果，卻具有較大的靈活性和高效性，容易為行政相對人所接受，可以對強制性行政行為產(chǎn)生替代和補充的作用。

行政指導(dǎo)制度是我國政府職能轉(zhuǎn)變和行政管理方式改革的產(chǎn)物。在督促企業(yè)建立合規(guī)管理體系方面，行政指導(dǎo)制度具有較大的靈活性和可操作性，可望對企業(yè)建立專項合規(guī)計劃起到有效的指導(dǎo)作用。尤其是在企業(yè)因涉嫌行政違法而受到調(diào)查的過程中，行政機關(guān)在作出行政處罰之后，及時發(fā)出責(zé)令其進(jìn)行合規(guī)整改的行政指導(dǎo)書，或者對那些正在面臨行政調(diào)查的違規(guī)企業(yè)，通過約談等方式責(zé)令其作出有針對性的合規(guī)整改，并根據(jù)整改情況來決定是否繼續(xù)作出行政處罰。這可以對企業(yè)形成一定的合規(guī)壓力，使其產(chǎn)生一定程度的合規(guī)動力。

但是，這種行政指導(dǎo)制度對于企業(yè)的約束力也是具有局限性的。一方面，行政機關(guān)在發(fā)出行政指導(dǎo)書或者提出合規(guī)整改意見之后，通常只是責(zé)令企業(yè)自行定期提交自查合規(guī)報告，既沒有指派合規(guī)監(jiān)管人對企業(yè)進(jìn)行全流程合規(guī)跟蹤指導(dǎo)，也沒有確立具有可操作性的合規(guī)驗收標(biāo)準(zhǔn)，這很容易造成所提出的合規(guī)整改方案流于形式，難以起到指導(dǎo)企業(yè)完善合規(guī)體系的作用。另一方面，對于企業(yè)拒不服從行政機關(guān)的行政指導(dǎo)，拒絕進(jìn)行實質(zhì)化合規(guī)整改的，行政機關(guān)究竟應(yīng)采取什么樣的懲罰措施，這也是不明確的。

預(yù)防性監(jiān)管機制的確立

要成功地遏制行政違法，就應(yīng)當(dāng)對行政違法進(jìn)行源頭治理，樹立“風(fēng)險為本”的監(jiān)管原則，以行政違法風(fēng)險為導(dǎo)向，采取預(yù)防性的治理措施，為行政相對人設(shè)定防范相關(guān)風(fēng)險的法律義務(wù)，并將那些不履行風(fēng)險防范義務(wù)的行為，作為行政處罰的對象。對于這種注重風(fēng)險防控的監(jiān)管理念，我們可以稱之為“預(yù)防性監(jiān)管方式”。

相對于傳統(tǒng)的“懲罰性監(jiān)管方式”而言，新興的“預(yù)防性監(jiān)管方式”體現(xiàn)了一種源頭治理的行政監(jiān)管理念，為企業(yè)相對人確立了合規(guī)管理義務(wù)，這種義務(wù)以特定的合規(guī)風(fēng)險為導(dǎo)向，包含著合規(guī)風(fēng)險評估、客戶或第三方盡職調(diào)查、合規(guī)培訓(xùn)、合規(guī)風(fēng)險識別、合規(guī)審計、合規(guī)考核、合規(guī)獎懲機制等一系列風(fēng)險防控要素。在行政法律的作用下，企業(yè)相對人有望將外部監(jiān)管壓力轉(zhuǎn)化為自我監(jiān)管（selfˉpolicing）的動力，對于管理人員、員工、子公司、第三方商業(yè)伙伴、被并購方進(jìn)行行之有效的合規(guī)管控，盡量減少上述人員再次發(fā)生違法違規(guī)行為，及時切割企業(yè)責(zé)任與上述關(guān)聯(lián)人員的責(zé)任，從而構(gòu)建一套實時發(fā)揮作用的“隔離帶”“防火墻”，實現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的效果。

當(dāng)然，目前真正確立這種“預(yù)防性監(jiān)管方式”的行政法律還是為數(shù)不多的。除了在網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全和個人信息保護(hù)這種較為前沿的領(lǐng)域以外，其他領(lǐng)域的監(jiān)管方式要融入合規(guī)管理的因素，尚處于艱難的探索之中。在那些更多涉及國計民生的監(jiān)管領(lǐng)域，如稅收征管、海關(guān)緝私、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、反商業(yè)賄賂、反不正當(dāng)競爭、反壟斷、安全生產(chǎn)等，相關(guān)行政法律仍然采取了傳統(tǒng)的“懲罰性監(jiān)管方式”，沒有將合規(guī)管理設(shè)定為企業(yè)相對人的法律義務(wù)，更談不上將源頭治理、有效預(yù)防樹立為立法的宗旨和目標(biāo)。作為一種針對企業(yè)違法行為的被動應(yīng)對，“懲罰性監(jiān)管方式”的局限性是不言而喻的。而作為一種帶有能動性和預(yù)防性的行政執(zhí)法模式，“預(yù)防性監(jiān)管方式”要真正落到實處，就必須超越以“認(rèn)定”—“調(diào)查”—“懲罰”為基本構(gòu)成要素的執(zhí)法模式，樹立起以法律風(fēng)險防控為核心的新的監(jiān)管理念。

強制合規(guī)義務(wù)的實施

所謂強制合規(guī)，是指法律對相關(guān)企業(yè)提出明確的建立合規(guī)管理體系的義務(wù)，并對拒不履行合規(guī)管理義務(wù)的企業(yè)作出行政處罰的制度。強制合規(guī)制度為企業(yè)確立了一種法定的激勵機制，使得不建立合規(guī)體系的企業(yè)受到懲罰，使得建立合規(guī)體系的企業(yè)受到獎勵，從而使符合條件的企業(yè)在建立合規(guī)體系方面具有了較大的動力。

自2017年以來，一些行政監(jiān)管部門初步確立了行政強制合規(guī)制度。從近期的行政監(jiān)管法律的發(fā)展動向來看，行政強制合規(guī)制度的確立將是大勢所趨。盡管我國法律沒有在刑事法領(lǐng)域確立強制合規(guī)機制，而行政強制合規(guī)機制在行政法中的確立也才剛剛起步，但是，這種制度一經(jīng)實施，就顯示出強大的生命力。尤其是對于企業(yè)建立有效的合規(guī)管理體系而言，強制合規(guī)制度更是可以發(fā)揮不可替代的積極作用。就其實質(zhì)而言，強制合規(guī)制度為企業(yè)設(shè)定了明確的合規(guī)義務(wù)，并對于沒有建立合規(guī)體系或者沒有實施有效合規(guī)計劃的企業(yè)，設(shè)定了懲罰性的法律后果。在一定程度上，這種制度為企業(yè)建立合規(guī)管理機制施加了強大的壓力。盡管相對于新型的合規(guī)免責(zé)或合規(guī)從寬制度而言，強制合規(guī)更為關(guān)注企業(yè)合規(guī)義務(wù)的履行和相關(guān)法律責(zé)任的追究，其激勵效果是有限的；但是，在一個企業(yè)對建立和實施合規(guī)管理體系普遍持有消極態(tài)度的社會，這種強制合規(guī)制度對于督促企業(yè)“從無到有”地構(gòu)建起最起碼的合規(guī)體系，是具有積極意義的。通常而言，企業(yè)建立合規(guī)管理體系，都要經(jīng)歷從“被迫合規(guī)”到“主動合規(guī)”的發(fā)展過程。而在企業(yè)進(jìn)行“被迫合規(guī)”方面，強制合規(guī)制度無疑可以起到不可替代的作用。當(dāng)然，要使企業(yè)達(dá)到“主動合規(guī)”的境界，還需要建立更多的合規(guī)激勵機制。

企業(yè)合規(guī)的寬大行政處理

當(dāng)代行政法確立了協(xié)商性的行政監(jiān)管理念，對于相對人配合行政調(diào)查、采取補救挽損措施、披露違規(guī)事實和違規(guī)責(zé)任人或者采取制度整改措施的，監(jiān)管部門通?？梢越o予寬大的行政處理。其中，企業(yè)在發(fā)生違規(guī)行為之前已經(jīng)建立合規(guī)管理機制的，行政機關(guān)可以作免予行政處罰或者減輕行政處罰的決定。對于這種以合規(guī)作為寬大行政處理依據(jù)的制度，我們通常稱之為“行政合規(guī)的實體激勵機制”。這種機制一般包含三個方面的要素：一是對于沒有建立合規(guī)管理體系的違規(guī)企業(yè)，行政機關(guān)可以作出較為嚴(yán)厲的處罰，從而使企業(yè)承受較大的合規(guī)壓力；二是對于已經(jīng)建立合規(guī)管理體系的企業(yè)，法律確立了免除或者減輕處罰的寬大處理措施，使其具有較強的合規(guī)動力；三是對于提出證據(jù)證明建立合規(guī)機制的企業(yè)，行政機關(guān)作出了寬大處理，使其獲得實際的合規(guī)獎勵。

我國行政法只是在很少領(lǐng)域內(nèi)確立了合規(guī)免責(zé)和合規(guī)從寬的實體激勵機制，還沒有引入那種在歐美國家普遍實行的程序激勵制度。在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，盡管隨著嚴(yán)格責(zé)任和無責(zé)任抗辯制度的確立，企業(yè)在反商業(yè)賄賂領(lǐng)域確實可以將合規(guī)作為無責(zé)任抗辯的事由；但是，這種規(guī)定在實踐中尚無較為成熟的案例，行政監(jiān)管部門在接受這種合規(guī)免責(zé)制度方面還是顯得保守有余，開創(chuàng)性不足，缺乏最基本的想象力。而所謂的“合規(guī)從寬”，也只是在中國證監(jiān)會發(fā)布的合規(guī)指引中得到初步的確立，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有被確立在法律和行政法規(guī)之中，更沒有被確立為一種普遍的行政處罰理念。

行政和解制度的試行

近年來，證券期貨監(jiān)管領(lǐng)域試行行政和解制度，并推動這一制度被確立在證券法之中。這一制度的推行有兩個方面的制度創(chuàng)新：一是引入了行政合同和行政契約的行政管理方式，強調(diào)通過行政機關(guān)與相對人之間的對話、協(xié)商和互利互惠，來提高行政監(jiān)管的效率，增強行政執(zhí)法的社會效果；二是引入了“法益修復(fù)”的理念，使得相對人在自愿繳納和解金的前提下，積極配合，補救挽損，在一定程度上修復(fù)了為行政違法行為所破壞的法益，在執(zhí)法實踐中又引入了加強內(nèi)部控制、展開整改等制度修補措施，這有助于確保相對人彌補制度漏洞，消除制度隱患，預(yù)防行政違法行為的再次發(fā)生。

我國正在探索的行政和解制度明顯缺乏“合規(guī)激勵”的因素，更難以發(fā)揮“合規(guī)激勵”的效果。首先，在行政機關(guān)與涉案企業(yè)達(dá)成和解協(xié)議方面，后者是否建立合規(guī)管理體系，并沒有成為法定的重要條件。其次，行政機關(guān)在審核企業(yè)提交的合規(guī)申請時，除了責(zé)令其繳納高額的和解金以外，沒有提出專門的合規(guī)整改要求。再次，行政機關(guān)在與涉案企業(yè)達(dá)成和解協(xié)議時，既沒有確定合規(guī)整改期限，也沒有指派合規(guī)監(jiān)管人或者合規(guī)協(xié)調(diào)員，更沒有提出較為具體的提交合規(guī)進(jìn)展報告的要求。最后，證券監(jiān)管部門對于僅有的兩起行政和解案件，沒有將有關(guān)企業(yè)相對人違法違規(guī)情況以及建立內(nèi)部控制體系的情況，向社會公布。這似乎違背了行政執(zhí)法的公開性和透明性原則，容易引發(fā)人們對能否實現(xiàn)“法律面前人人平等”這一法律原則的擔(dān)憂。

行政監(jiān)管合規(guī)的發(fā)展空間（代結(jié)語）

在上述六種行政監(jiān)管合規(guī)機制的形成過程中，研究者確實可以從有效監(jiān)管和有效合規(guī)的角度，作出必要的評論，提出合理的改進(jìn)建議。例如，在發(fā)布合規(guī)指引方面，各個監(jiān)管部門有必要針對企業(yè)的特定合規(guī)風(fēng)險，結(jié)合涉案企業(yè)普遍存在的制度漏洞和管理隱患，發(fā)布一些專項合規(guī)指引。這些專項合規(guī)指引，不應(yīng)僅僅被視為一種紙面上的“合規(guī)流程”，而應(yīng)著眼于企業(yè)相關(guān)合規(guī)風(fēng)險的有效防控，確保合規(guī)計劃的有效實施。

又如在行政指導(dǎo)制度的實施方面，監(jiān)管部門僅僅通過約談、指導(dǎo)等方式來推進(jìn)合規(guī)管理，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。行政機關(guān)所采取的行政指導(dǎo)措施，要推動企業(yè)進(jìn)行實質(zhì)性的合規(guī)整改，就需要具有“剛性”的約束力。

又如在強制合規(guī)制度和預(yù)防性監(jiān)管方式的推行方面，有必要將企業(yè)合規(guī)管理的基本要求，都轉(zhuǎn)化為企業(yè)的法律義務(wù)，這是行政法從原來固有的“處罰性監(jiān)管方式”轉(zhuǎn)化為“預(yù)防性監(jiān)管方式”的重要標(biāo)志。這種強制合規(guī)制度有必要在所有監(jiān)管領(lǐng)域中都得到普遍的推行。

再如在企業(yè)合規(guī)的寬大處理機制方面，企業(yè)建立較為完善的合規(guī)管理體系的，應(yīng)被納入“首違不罰”的適用對象。行政法還應(yīng)將企業(yè)建立合規(guī)機制作為普遍的減輕處罰情節(jié)。立法部門有必要總結(jié)一下反不正當(dāng)競爭法和證券法實施的效果，將合規(guī)寬大處理機制全面確立下來。

最后，在行政和解制度的完善方面，有必要將其適用范圍從證券期貨監(jiān)管領(lǐng)域擴展到整個行政監(jiān)管領(lǐng)域，使其被確立為一種普遍的行政合規(guī)激勵機制?？梢詫⒅T如合規(guī)整改方案、合規(guī)考察期、合規(guī)監(jiān)管人、合規(guī)驗收等方面的制度加以全面確立，使得行政監(jiān)管部門也在吸收合規(guī)激勵機制的前提下，確立真正意義上的行政和解協(xié)議制度。應(yīng)當(dāng)明確的是，協(xié)商性行政執(zhí)法的生命在于行政和解制度，而確保對企業(yè)違法進(jìn)行源頭治理的關(guān)鍵，則在于以合規(guī)換取行政和解機制的確立。