韓雨瀟

[摘要]文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展離不開文化創(chuàng)意的不斷創(chuàng)新，如果不給予文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權保護，尤其是版權保護，文化創(chuàng)意資源的使用效用將會被無限放大，創(chuàng)意人創(chuàng)新成本無法收回，進而會使創(chuàng)意人失去創(chuàng)新的興趣，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)將會因文化創(chuàng)意的枯竭而失去發(fā)展的動力和活力。由于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與版權保護休戚相關，本文從厘清文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的基本概念為起點，進一步闡述文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)版權保護的正當性，在上述基礎之上探討我國當前的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)版權保護模式，并針對我國當前文化創(chuàng)意版權保護的困境提出應對策略。

[關鍵詞]文化;創(chuàng)意;文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè);版權

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)作為一種特殊的新興產(chǎn)業(yè)，其內(nèi)容不僅兼容了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，同時又與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)具有顯著區(qū)別。在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中，其知識產(chǎn)權的價值內(nèi)涵和屬性除了具有一般產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權的共性，還具有其特殊之處，尤其是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的版權問題。因此，在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)立法視角下對其版權保護問題進行探討具有現(xiàn)實意義。

一、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的基本概念界定以及與版權的關系

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在不同國家、地區(qū)的文獻表述中存在一定的差異，但是不同的稱謂所表達的內(nèi)涵和外延是不盡相同的。因此，如果從文化產(chǎn)業(yè)立法視角下對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進行研究，首先就需要探析文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的基本概念以及其與版權之間的關系。

（一）文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的基本內(nèi)涵及其范疇

20世紀末期，當以創(chuàng)意為基礎的文化產(chǎn)品不再被僅僅視為一種意識形態(tài)的傳播工具，而是可以進行產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)并獲取經(jīng)濟利益的時候，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了。當前對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵界定，學界主要有兩種觀點：一是廣義的觀點，即合并文化產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的內(nèi)容;二是狹義的觀點，即文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是文化產(chǎn)業(yè)的一部分[1]，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是文化產(chǎn)業(yè)的下位概念。我國第一次提出“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”這個概念是在《國家“十一五”時期文化發(fā)展規(guī)劃綱要》中[2]。而最早明確“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”基本內(nèi)涵的官方文件是《北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類標準》[3]，在該文件中將文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)定義為：“以創(chuàng)作、創(chuàng)造、創(chuàng)新為根本手段，以文化內(nèi)容和創(chuàng)新成果為核心價值，以知識產(chǎn)權實現(xiàn)或者消費為交易特征，為社會提供文化體驗的，具有內(nèi)在聯(lián)系的行業(yè)集群。”[4]因此總體來看，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)應指源于創(chuàng)意、技能、才干等智力資本的文化產(chǎn)品，可以實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)并且獲得經(jīng)濟效益的產(chǎn)業(yè)。

由于各國、各地區(qū)對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的理解和界定有所不同，以及文化和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的具體狀況也有所不同，因此文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的具體范疇也有所不同。比如，新加坡將文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)根據(jù)其所包含的內(nèi)容分為文化藝術、設計和媒體三大類，并且針對不同的類別設定相應的發(fā)展目標及政策[5]。我國臺灣地區(qū)將創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)劃分為出版產(chǎn)業(yè)、設計產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)意生活產(chǎn)業(yè)等13個行業(yè)，并且為了更加符合當?shù)匕l(fā)展的實際情況，臺灣地區(qū)還對這些行業(yè)所包含的內(nèi)容進行具體的界定。我國香港地區(qū)則把文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分為內(nèi)容創(chuàng)造、生產(chǎn)輸入/基建支援、再生產(chǎn)及發(fā)行三個大類，并在其之下又細分為13個行業(yè)[6]。從上述分析可以看出，各個國家和地區(qū)對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的分類主要集中在新聞出版、廣播電視電影、數(shù)字音樂等行業(yè)。此外，由于信息技術、網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)以及其他新興產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展和融合，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的具體范疇也并非一成不變。

（二）文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)版權保護的正當性

第一，文化創(chuàng)意產(chǎn)品可以通過版權來保護。根據(jù)《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）及其實施條例的規(guī)定，文化創(chuàng)意只要符合法律規(guī)定以及具備法定作品形式之一，就可以獲得該法的保護。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的相關法律是對文化創(chuàng)意的版權保護，有些文化創(chuàng)意在特殊情況下可以直接稱為文化創(chuàng)意產(chǎn)品或商品，如畫家和書法家的即興書畫作品，有些文化創(chuàng)意雖然沒有形成完整產(chǎn)品，不屬于《著作權法》保護的范疇，但是經(jīng)過后續(xù)進一步開發(fā)形成完整的文化創(chuàng)意產(chǎn)品，也可以歸入現(xiàn)行《著作權法》定型化的智力創(chuàng)新成果，即在法律上也可以視為作品受到保護。

第二，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展離不開法律法規(guī)的保駕護航。創(chuàng)意凝聚了創(chuàng)意人艱辛的創(chuàng)新型勞動[7]，這些勞動創(chuàng)造了創(chuàng)意的有用性和市場價值，從而使得創(chuàng)意成為市場經(jīng)濟中的稀缺商品。如果不給予文化創(chuàng)意必要的法律保護，必然會使得文化創(chuàng)意產(chǎn)品公有化，即人人都可以不花費成本對其自由加以使用，創(chuàng)意人得不到經(jīng)濟利益必然不樂意創(chuàng)造新的文化創(chuàng)意產(chǎn)品，最終將導致文化創(chuàng)意資源的枯竭?！吨鳈喾ā房梢栽谑谟栉幕瘎?chuàng)意產(chǎn)業(yè)版權的同時對其進行約束和治理，劃定文化創(chuàng)意版權私有的范圍和公用邊界。這樣既保護了文化創(chuàng)意版權私有的自由，維護了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相關主體的合法權益，也保障了公眾對文化創(chuàng)意的接觸、學習和合理使用。

二、我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)版權保護的現(xiàn)狀分析與存在困境

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)作為我國政府重點支持的產(chǎn)業(yè)，現(xiàn)在主要是通過傳統(tǒng)的財產(chǎn)法、合同法、知識產(chǎn)權法等途徑獲得保護，原因在于文化創(chuàng)意與傳統(tǒng)《著作權法》保護的客體不同，屬于一種無形的創(chuàng)新型知識財產(chǎn)，其在《著作權法》框架內(nèi)尋求保護地位也面臨一定的困境。

（一）我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的法律保護概況

我國并沒有頒布與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)版權保護直接相關的法律法規(guī)，我國現(xiàn)行的《著作權法》及其相關實施條例是對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)保護最主要的法律依據(jù)[8]。此外，自2005年開始，從中央到地方陸續(xù)出臺了一系列鼓勵文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展、規(guī)范文化產(chǎn)業(yè)管理的政策措施。中央層面主要是《國家“十一五”時期文化發(fā)展規(guī)劃綱要》《國家“十二五”時期文化改革發(fā)展規(guī)劃綱要》[9]《國家“十三五”時期文化發(fā)展改革規(guī)劃綱要》[10]等文件從戰(zhàn)略和策略層面對我國發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的規(guī)劃和目標進行指引;在中央宏觀政策的推動之下，各級各地政府陸續(xù)制定、頒布了大量的地方性規(guī)范文件，如福州市2012年發(fā)布了《福州市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展“十二五”專項規(guī)劃》[11];北京市曾發(fā)布《北京市促進文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策》《北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類標準》等文件[12]。

（二）我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的版權保護困境

第一，立法理念的偏差導致我國目前缺乏針對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的基本法，其版權保護除了《著作權法》，主要以地方法規(guī)、政府政策等為依據(jù)，法制化程度較低。但是政府文件并不屬于法律的范疇，不具有法律強制力，一般來說只具有指導性作用。然而，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)涵蓋多個領域以及多個行業(yè)，如果各級各地政府在每個具體產(chǎn)業(yè)、每個領域都制定相應的政策，其涉及面必然過寬、過泛，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的版權很難得到具體的保護。此外，政府政策也偏重于管理、限制、義務和處罰內(nèi)容的設定，即過于注重對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的約束和治理，可能會不利于公眾對文化創(chuàng)意的接觸、學習和合理使用，無法實現(xiàn)文化創(chuàng)意促進知識進步、推動社會經(jīng)濟發(fā)展的目的。

第二，《著作權法》保護客體的類型中沒有文化創(chuàng)意這一分類。文化創(chuàng)意可以是一個創(chuàng)新產(chǎn)品，也可以是想法、思路等表現(xiàn)形式，但《著作權法》為了平衡版權權利人和社會公眾之間的利益，只保護作品的思想表達，文化創(chuàng)意很難被劃入版權的客體范圍。如何解決這個問題，學界依然存有爭議，然而如果針對文化創(chuàng)意產(chǎn)品機械地區(qū)分哪些部分是思想本身，哪些部分屬于思想表達，從而決定是否應給予保護，這將有可能造成針對創(chuàng)意本身的抄襲無法得到《著作權法》等法律的有效遏制，付出了大量智力勞動和財力投入而產(chǎn)出的創(chuàng)意得不到保護，導致創(chuàng)意人的付出與經(jīng)濟回報達不到平衡，最終會阻礙文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展[13]。雖然文化創(chuàng)意從理論上來說能在一定程度上獲得《著作權法》的保護，但是從司法實踐上看，很多保護創(chuàng)意的版權請求均被法院駁回，均是由于文化創(chuàng)意無法依照既定的《著作權法》中保護的客體類型進行劃分歸類，從而未獲得法律保護。

第三，《著作權法》給予文化創(chuàng)意的保護是有限度的保護?！吨鳈喾ā冯m然可以給予文化創(chuàng)意一定的版權保護，但是這種保護只是限于對文化創(chuàng)意外在表達形式的保護，不禁止他人對文化創(chuàng)意中“技藝、方法或技術”等在產(chǎn)業(yè)上的實際實施。但是對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)來說，“技藝、方法或技術”是其主體、核心價值，正是這些價值在產(chǎn)業(yè)上的實際實施，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)才能實現(xiàn)其蘊含的巨大商業(yè)價值，因此對其核心創(chuàng)意的公開和實施，對文化創(chuàng)意的打擊無疑是巨大的，那么這種法律保護對創(chuàng)意人而言幾乎毫無意義。此外，《著作權法》也不賦予創(chuàng)意人對文化創(chuàng)意作品的專有使用權，這也意味著創(chuàng)意人沒有禁止他人實施其文化創(chuàng)意的權利，也就是說文化創(chuàng)意作品的核心價值在《著作權法》保護模式下無法獲得實際的保護。

三、構(gòu)建科學合理的法律體系保護文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的版權

黨的十八大報告指出，到2020年中國要把文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展成為國民經(jīng)濟支柱性產(chǎn)業(yè)，此后中國的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展突飛猛進[14]。蓬勃發(fā)展的中國文化創(chuàng)意亟須我國制定專門法律給予其專門的保護和扶持，尤其是對其版權的保護問題。

（一）文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)促進法的立法構(gòu)建

《文化產(chǎn)業(yè)促進法》在2021年十三屆全國人大一次會議第三次全體會議中正式被列入十三屆全國人大常委會今后五年的立法規(guī)劃之中[15]。由于《文化產(chǎn)業(yè)促進法》主要是為了確定我國發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的指導思想和基本原則，其構(gòu)架可以考慮以下幾個問題。首先，由于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展對一些最基本問題的規(guī)定和解釋各有不同，如文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的概念、基本范疇等，這些問題均在《文化產(chǎn)業(yè)促進法》中處于基礎性的地位，因此必須對其進行統(tǒng)一性的規(guī)定，防止出現(xiàn)“政出多門”、保障不力、條塊分割等諸多問題。其次，相關部門要系統(tǒng)地按照市場準入、市場管理、市場退出等領域做出具體的規(guī)定，為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供操作性更強的法律依據(jù)，如在市場準入方面對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園區(qū)的認定、規(guī)劃、經(jīng)營等進行詳細規(guī)定。同時，很多中小企業(yè)是開發(fā)文化創(chuàng)意產(chǎn)品的主要投資商，可以考慮為中小企業(yè)確立合理的激勵機制，以便其在文化產(chǎn)業(yè)市場中進行產(chǎn)業(yè)投資、營銷等。最后，相關部門要規(guī)范文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管制度，主要是規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)的權力、義務、協(xié)調(diào)機制以及主要的法律責任，其作用在于一方面可以維護文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中各相關方的權益，促進創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展;另一方面可以確保文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的有序運作和公平競爭。

（二）進一步完善現(xiàn)行《著作權法》

在支持文化創(chuàng)意發(fā)展的法律框架中，最核心的法律是《著作權法》。文化創(chuàng)意的不斷問世保證了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，如果不給予文化創(chuàng)意版權保護，將其視為一種公共資源，那么文化創(chuàng)意作品的創(chuàng)意人及其有關參與人的經(jīng)濟利益都無法得到實現(xiàn)，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)也將會因為文化創(chuàng)意的枯竭而失去發(fā)展的動力和活力。文化創(chuàng)意不僅需要保護其表達成分，也需要保護其功能成分，即需要給予文化創(chuàng)意一種結(jié)合版權和專利權的混合保護。在為文化創(chuàng)意的創(chuàng)意人提供保護的同時也需要考慮保護文化創(chuàng)意產(chǎn)品的投資商，因為文化創(chuàng)意需要投入大量人力、物力和財力進行后續(xù)開發(fā)之后才能被稱為“文化創(chuàng)意產(chǎn)品”，實現(xiàn)其經(jīng)濟價值。因此，投資商作為投資主體、風險主體，其權利當然也應得到保護。在修訂現(xiàn)行《著作權法》時，相關部門可以針對文化創(chuàng)意的特點、特性以及文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在需要，創(chuàng)立以文化創(chuàng)意為客體的文化創(chuàng)意專用權[16]，即為文化創(chuàng)意的功能性和表達性提供保護。這樣一方面可以保障文化創(chuàng)意作品創(chuàng)意人的利益，讓更多人才從事文化創(chuàng)意工作，逐步推動文化創(chuàng)意群體的形成;另一方面文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)投資的經(jīng)濟利益也能夠得到保障，有利于健康產(chǎn)業(yè)環(huán)境的建立，從而為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)提供發(fā)展的源泉。

（三）文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相關立法的未來發(fā)展構(gòu)想

首先，社會組織要發(fā)揮對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的協(xié)調(diào)作用，即建立和發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的行業(yè)協(xié)會制度，行業(yè)協(xié)會不僅可以發(fā)揮其行業(yè)自律機制，協(xié)助政府行使對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的管理、服務和協(xié)調(diào)監(jiān)督等職能，還可以發(fā)揮對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)情況熟悉的優(yōu)勢，為政府決策提供科學依據(jù)[17]。其次，國家要建立文化創(chuàng)意注冊登記制度，該制度可以在未來發(fā)生權利糾紛時便于厘清文化創(chuàng)意的產(chǎn)權主體、創(chuàng)立時間和具體內(nèi)容等諸多證據(jù)難題，但是其本身并不是授權程序，也不是取得文化創(chuàng)意的必要條件。因此，該文化創(chuàng)意注冊登記制度應采用權利人自愿注冊登記的方式。同時，為了保護文化創(chuàng)意，權利人登記的文化創(chuàng)意內(nèi)容除非在發(fā)生糾紛時征得權利人的同意才可以披露，否則該登記的文化創(chuàng)意內(nèi)容應當永遠保密。最后，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的門類眾多，每個文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)又有自己的特殊之處[14]，相關部門可以在《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的涵攝之下分別規(guī)定各個產(chǎn)業(yè)的相關制度，即制定文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的具體部門法，增加法律的可操作性，如制定《新聞產(chǎn)業(yè)促進法》《公益文化事業(yè)保障法》等，并且還應允許各地區(qū)根據(jù)自己的實際情況制定相應的實施細則，使其與我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展相適應，促進文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。

四、結(jié)語

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不僅能夠很好地帶動一國經(jīng)濟的增長，同時也是各國提升國家軟實力的重要途徑。任何國家都必然會對其進行法律調(diào)控，以促進文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。雖然我國作為文化資源大國也逐步認識到文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在未來發(fā)展中的重要意義，但是與西方發(fā)達國家相比，我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)起步較晚，相關立法層面的保障機制建設也相對落后。因此，我國應盡快制定《文化產(chǎn)業(yè)促進法》作為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的基本法，為具體行業(yè)的專項立法提供指導。其內(nèi)容除了保護文化產(chǎn)業(yè)基本概念的界定，還應包括文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略、監(jiān)管機構(gòu)等內(nèi)容。此外，國家還要進一步完善現(xiàn)行的《著作權法》，不僅使文化創(chuàng)意的外在表達形式能夠得到保護，而且使文化創(chuàng)意的內(nèi)容也同樣能夠得到保護，即給予文化創(chuàng)意更完善的版權保護。

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