王鑫 劉玉

摘 要：當(dāng)今時代，信息技術(shù)飛速發(fā)展，給人們的生活帶來了極大便利，然而電信詐騙也愈發(fā)猖獗，在這種大環(huán)境下，利用電子證據(jù)，為以審判為中心的司法改革提供便利也成了當(dāng)下亟待解決的問題。從我國現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實踐來看，刑事電子證據(jù)的使用和相關(guān)制度建設(shè)尚不完善，刑事電子證據(jù)的易篡改和易銷毀導(dǎo)致電子證據(jù)的真實性無法得到保障。本文擬通過對電子證據(jù)面臨的問題進行研究，通過彌補現(xiàn)有法律在電子證據(jù)鑒真存在的不足;建立第三方鑒定機構(gòu)等措施進行完善。

關(guān)鍵詞：電信詐騙;電子證據(jù);真實性;完善

中圖分類號：D9 文獻標(biāo)識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.05.057

當(dāng)今時代，信息技術(shù)飛速發(fā)展，給人們的生活帶來了極大便利。在這種大環(huán)境下，電信詐騙也愈發(fā)猖獗。利用電子證據(jù)，為以審判為中心的司法改革提供便利也成為了解決當(dāng)下電信詐騙案件的關(guān)鍵。在刑事訴訟中，如何解決電子證據(jù)的來源合法性和證據(jù)真實性是訴訟中不可或缺的部分。但是從我國立法和實踐上來看，可行的解決方案尚未出現(xiàn)，有效的電子證據(jù)鑒定和保證制度還未建立。電信詐騙案件時有報道，很多電信詐騙案件中取證難，鑒定難問題使得很多電信詐騙案件無法偵破，因此，正確認(rèn)識電子證據(jù)的種類、來源以及其存在的問題，保障電子證據(jù)的真實性是電信詐騙案件中亟待解決的問題。

1 電子證據(jù)的發(fā)展及其制約因素

在《刑事訴訟法》頒布前，學(xué)術(shù)界和司法實踐中沒有將電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)明確區(qū)分，法律也沒有明確規(guī)定使用哪個術(shù)語，在《刑事訴訟法》頒布后，法律明確使用了電子數(shù)據(jù)一詞，理論界對電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)這兩個詞語也沒有做具體討論，二者差別較為細(xì)微。關(guān)于電子證據(jù)的概念，劉顯鵬副教授認(rèn)為，電子證據(jù)就是經(jīng)由一定的電子設(shè)備和技術(shù)生成的、以數(shù)字信息化的編碼形式出現(xiàn)的、用以儲存并記載相關(guān)信息且可以反映特定案情的所有類型的數(shù)字化的記錄和信息。由此我們可以得出電子證據(jù)的三要素，即：以電子形式表現(xiàn)、借助特定設(shè)備展示、作為證據(jù)使用。其中電子形式是指利用電子技術(shù)形成且不被人以視覺或聽覺所感知，借助載體呈現(xiàn)的形式。最早以立法形式對電子形式作定義的是2000年印度頒布的《信息技術(shù)法》。而我國，則是從法律到司法解釋都對電子證據(jù)的使用做出了規(guī)定，例如我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：……（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。由此可知，視聽資料和電子數(shù)據(jù)是我國法律明確承認(rèn)的證據(jù)，而視聽資料和電子數(shù)據(jù)一般以電子形式存在，這表明電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)在司法實踐中較為近似。本文中針對電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)的概念不再作具體區(qū)分。在實際案件中，由于電子證據(jù)其高度的脆弱性，在作為證據(jù)使用時，往往很容易遭到篡改和破壞，這些在近些年的電信詐騙案件中表現(xiàn)尤為突出。例如，在一些電信詐騙案件中，電子證據(jù)在經(jīng)過特殊處理后很難作為證據(jù)使用，這使得案件的偵破變得更加困難。因此，在刑事訴訟中，保障電子證據(jù)的完整性和真實性對于案件的偵破和審判十分必要。

近年來，非接觸式網(wǎng)絡(luò)電信詐騙在全國各地高發(fā)，2015年全國公安機關(guān)共立電信詐騙案件59萬起，同比上升32.5%，造成經(jīng)濟損失222億元。2016年1月至7月，全國共立電信詐騙案件35.5萬起，同比上升36.4%，造成損失114.2億元。而這兩年的數(shù)據(jù)還在不斷上漲，據(jù)資料顯示，在所有的詐騙類型中，網(wǎng)絡(luò)詐騙占比75%位居第一，而網(wǎng)絡(luò)電信詐騙的案件偵破率卻不到3成，有些地區(qū)甚至是不到5%。而電信詐騙案件又根據(jù)不同的受眾衍生出不同類型和手段，據(jù)調(diào)查，針對女性的網(wǎng)購?fù)丝钤p騙，針對男性的網(wǎng)絡(luò)貸款詐騙，針對年輕人的刷單詐騙高居各類型第一名，在不同的年齡段上，針對成人的投資理財詐騙和針對未成年人的游戲交易詐騙也高居不下，綜合分析我們不難發(fā)現(xiàn)，詐騙案件發(fā)生率高居不下，而電子證據(jù)又出于各種原因無法得到較好的使用，其影響因素?zé)o外乎：（1）刑事電子證據(jù)的易篡改和易銷毀導(dǎo)致電子證據(jù)的真實性無法得到保障，一些本有希望破獲的案件，由于證據(jù)不足難以認(rèn)定，在實際中，由于網(wǎng)絡(luò)的空間公開性和脆弱性，很多證據(jù)即便是在偵查時被發(fā)現(xiàn)，在實踐中也難以證明其真實性，以至于審判中無法作為證據(jù)使用，因為難以判斷證據(jù)是否具有證據(jù)能力。（2）我國現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實踐對于刑事電子證據(jù)的使用和相關(guān)制度建設(shè)尚不完善，在法律規(guī)定上，我國現(xiàn)行法律對于電子證據(jù)的效力十分謹(jǐn)慎，很多時候，案件的電子證據(jù)都不能作為證據(jù)使用，現(xiàn)有法律對于電子證據(jù)大多都是作為輔助證據(jù)使用，很少用來直接證明案件的事實，即，與其他證據(jù)相比，更加嚴(yán)格，電子證據(jù)在采集過程中需要全程錄像，而且需要兩名以上的偵查人員進行，此外，在電信詐騙案件中也不乏以電話進行詐騙的，在這些案件中，當(dāng)事人的私錄行為是法律所不允許的，在這種情況下，要得到對方的同意顯然是不可能的，這就會使得取證變得更加困難。

2 電子證據(jù)使用存在的問題及原因透視

電信詐騙案件中電子證據(jù)的制約因素表明，我們現(xiàn)有的法律制度和辦案措施是有一定的缺陷的，電子證據(jù)的使用相關(guān)制度建設(shè)尚不完善，刑事電子證據(jù)的易篡改和易銷毀導(dǎo)致電子證據(jù)的真實性無法得到保障，但這并意味著問題無法解決，只要我們正視問題，采用科學(xué)的應(yīng)對方案，從法律制度的修改和實踐操作兩方面著手，電子證據(jù)的問題就能夠得到解決。

2.1 法律制度層面

無論是修改后的《刑事訴訟法》還是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下稱三機關(guān)規(guī)定）都在電子證據(jù)的使用上做出了極大的改進，關(guān)于電子證據(jù)的內(nèi)容方面，刑訴法規(guī)定網(wǎng)頁、博客、電子郵件朋友圈、短信、文檔等電子文件都是電子證據(jù)，而三機關(guān)規(guī)定則明確說明，對于電子證據(jù)審查真實性，無刪改增加等處理時可作為證據(jù)，這就使得電信詐騙中原本沒有規(guī)定的文件，例如，QQ、微信聊天記錄，聯(lián)系方式和其他電子儀器記錄的原始數(shù)據(jù)成為了證據(jù)，在一定程度上增大了網(wǎng)絡(luò)電信詐騙案件的偵破率?！缎淘V法解釋》第93條對具體的電子證據(jù)鑒定時，應(yīng)當(dāng)如何鑒定以確保證據(jù)的真實性做出了規(guī)定。2009年，最高人民檢察院出臺了《人民檢查電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》，規(guī)定了電子證據(jù)鑒定的一系列問題應(yīng)對手段。盡管法律已經(jīng)做了如此大的改變，但數(shù)據(jù)顯示，我國電信詐騙案件的總體偵破率不到3%，近幾年雖然有一定程度的好轉(zhuǎn)，但案件的偵破率依然跟不上詐騙案件的增長速度，因此，重視法律制度的修改，從而更好地規(guī)范電子證據(jù)的認(rèn)定和使用，我們還有很長的路要走。

2.2 司法實踐層面

在以前的司法實踐中，我們極少有對電子證據(jù)進行鑒定，一當(dāng)面是因為刑事案件中，涉及電子證據(jù)的案件比較少，另一方面則是因為電子證據(jù)所涉及的內(nèi)容比較復(fù)雜，我們的技術(shù)鑒定手段不夠高，但是隨著時代的變化，電信詐騙案件逐年增多，電子證據(jù)在電信詐騙案件的認(rèn)定和審判中變得越來越重要，因此，在電子證據(jù)的鑒定和使用方面，僅僅依靠法律制度的修改和完善是不足以達到要求的，更多的是需要落實到司法實踐中。盡管在2009年最高人民檢察院出臺了《人民檢查電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》，規(guī)定了電子證據(jù)鑒定的一系列問題應(yīng)對手段，但是這些都只停留在理論層面，在實踐中，我們尚未對電子證據(jù)檢查鑒定機構(gòu)的設(shè)立出臺規(guī)定，這就導(dǎo)致電子證據(jù)的鑒定機構(gòu)較少，僅有少數(shù)地區(qū)設(shè)有鑒定機構(gòu)，無法形成系統(tǒng)的鑒真、恢復(fù)、保存等系列手段網(wǎng)。在鑒定電子證據(jù)的來源合法性和真實性上無法保證。即，在現(xiàn)有規(guī)定下，一旦獲取的電子證據(jù)證據(jù)經(jīng)過細(xì)小的修改，便不能作為證據(jù)使用了，這在一定程度上加大了電信詐騙案件的偵破和審判難度。

3 完善電詐案件中電子證據(jù)使用的思考

由上，我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管法律針對電子證據(jù)作出了系列規(guī)定，隨著時代的變化，電信詐騙的犯罪手段越來越“高明”，現(xiàn)有法律要想跟上時代的步伐，就必須得到完善，加大電子證據(jù)鑒真力度和證據(jù)的認(rèn)可度。其次，在司法實踐中，充分發(fā)揮電子證據(jù)的證明能力，以期減小電詐犯罪率。

3.1 完善電子證據(jù)法律規(guī)制

針對《刑訴法解釋》第93條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在針對具體電子證據(jù)如何鑒真的基礎(chǔ)上，增設(shè)篡改后的電子證據(jù)在修復(fù)后的效力規(guī)定。因為隨著科技的發(fā)展，計算機技術(shù)也在不斷更新，有些原本被更改過的電子證據(jù)在經(jīng)過技術(shù)處理后，是可以還原的，在這種情況下，我們不能將有瑕疵的電子證據(jù)“一棍子打死”，有些有瑕疵的證據(jù)在合法收集的前提下，能夠在經(jīng)過技術(shù)手段處理后完全具有證據(jù)能力，因此，在立法上，應(yīng)當(dāng)將恢復(fù)證據(jù)能力的證據(jù)納入可使用的范疇，因為如果該證據(jù)能夠有其他證據(jù)補正，形成完整的證據(jù)鏈條，則該證據(jù)便不宜直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則。此外關(guān)于《規(guī)定》第9條：“……對于原始存儲介質(zhì)在境外或遠(yuǎn)程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取……需要技術(shù)偵查的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，在本條中，法律尚未對在線提取的證據(jù)真實性認(rèn)定加以說明，即，如何保證在先提取的證據(jù)就一定是原始的，而不是經(jīng)過處理的。在這種情況下，我們是否應(yīng)當(dāng)考慮到，網(wǎng)絡(luò)的公開性會導(dǎo)致當(dāng)我們在線提取證據(jù)時，犯罪分子是否會提前得知并據(jù)對證據(jù)加以刪改，導(dǎo)致提取的證據(jù)真實性無法保證。

3.2 建設(shè)系統(tǒng)的第三方鑒定機構(gòu)

在電子證據(jù)鑒定上，我國現(xiàn)有電子證據(jù)鑒定機構(gòu)不多，第三方電子鑒定的法律制度不健全，相反，國外在電子證據(jù)的鑒定方面則顯示出了一定的優(yōu)勢。我國雖然起步較晚，目前也有較大進步，但是我們依然還有很多可以完善的地方。

（1）建立數(shù)據(jù)庫。在目前的基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)國外先進經(jīng)驗，引用他們的鑒定機構(gòu)設(shè)置模式，建立電子證據(jù)區(qū)塊鏈和大數(shù)據(jù)庫，并在今后不斷擴大數(shù)據(jù)庫，將資料分年分類保存，便于查閱和研究，這將在一定程度上節(jié)約司法資源。

（2）建立電子證據(jù)鑒定中心網(wǎng)。將電子證據(jù)鑒定機構(gòu)分為三類：一是社會第三方鑒定機構(gòu)，類比仿照第三方醫(yī)療鑒定機構(gòu)，重點審查電子證據(jù)的來源是否合法，是否經(jīng)過特殊處理或篡改，p圖等技術(shù)處理，保證電子證據(jù)的真實性，并做好原始電子證據(jù)保存。一方面為數(shù)據(jù)庫源源不斷地提供數(shù)據(jù)和材料資源，另一方面對電子證據(jù)的保存提供便利，減輕司法部門的負(fù)擔(dān)。二是高校電子證據(jù)研究中心，通過大數(shù)據(jù)分析電子證據(jù)的案例，同時，在瑕疵電子證據(jù)的恢復(fù)上，高校研究者和學(xué)生往往具有專業(yè)性，在恢復(fù)證據(jù)的同時也可以提升學(xué)生的實踐操作能力，也能為后期電子證據(jù)鑒定中心提供源源不斷的人才。三是政府和司法部門鑒定中心，主要對電子證據(jù)進行最后的核查、整合，便于起訴和審判使用。

4 結(jié)語

在電信詐騙高發(fā)的大環(huán)境下，利用電子證據(jù)對電信詐騙案件偵破和審判尤為重要，學(xué)國外先進經(jīng)驗，深入挖掘和探討我國現(xiàn)有法律和實踐中的不足，從立法司法實踐兩方面著手，增強電子證據(jù)在司法中的信任度，加強電子證據(jù)鑒定中心網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，不僅是司法改革的需要，也是應(yīng)對實際案件的必然要求。

參考文獻

[1]譚陽.刑事電子證據(jù)的認(rèn)定[D].青島：青島大學(xué)，2018.

[2]蔣人文.辯護權(quán)保障及其完善探討[J].廣西師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2010，46（06）：11-17.

[3]汪閩燕.電子證據(jù)的形成與真實性認(rèn)定[J].法學(xué)，2017，（06）：183-192.

[4]劉品新.電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性[J].法學(xué)研究，2016，38（06）：175-190.

[5]樊崇義，李思遠(yuǎn).論我國刑事訴訟電子證據(jù)規(guī)則[J].證據(jù)科學(xué)，2015，23（05）：517-530.

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