牛綠花 馬俊

摘 要：為探尋民事習慣究竟如何嵌入甘肅民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理而實現(xiàn)治理目的，以數(shù)個典型案例為切入點分析了民事習慣的靜態(tài)表達和動態(tài)展演。民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理自身應具備不違反法律法規(guī)、不違背公序良俗、獲得民眾認可與遵循等三個要素;通過調解、訴訟、訴調對接形式聯(lián)動適用于鄉(xiāng)村糾紛化解;在情理法互潤與協(xié)調中通過自治深化、德治實化、法治強化民事習慣的鄉(xiāng)村治理功效。

關鍵詞：甘肅民族地區(qū);民事習慣;鄉(xiāng)村治理;場域互嵌;多元共治

中圖分類號：C957 文獻標識碼：A 文章編號：1674 - 621X（2022）02 - 0086 - 13

鄉(xiāng)村治理是國家治理的基石，也是國家治理體系的重要組成部分。運行良好的鄉(xiāng)村治理體系對我國新時代實施鄉(xiāng)村振興發(fā)展戰(zhàn)略、推動國家治理現(xiàn)代化具有重要意義?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調：“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！?新時代推進鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興，需要各種規(guī)范守望相助，合力促進鄉(xiāng)村治理有效。民族地區(qū)的習慣歷史久遠，作為鄉(xiāng)村治理的一種傳統(tǒng)規(guī)范，受到學術界近40年來的持續(xù)關注。劉作翔教授對中國當代社會規(guī)范的分類、習慣司法適用、多元規(guī)范治理等進行了系統(tǒng)研究[1]。謝暉教授對中國當代社會規(guī)范的分類、民間法、習慣法以及民間法的司法適用等進行了系統(tǒng)研究 [2]。高其才教授比較早地對習慣法、少數(shù)民族習慣法、村規(guī)民約對鄉(xiāng)村社會的治理進行研究，發(fā)表了系列成果，對習慣法概念及特征、習慣法的類型、少數(shù)民族習慣法的糾紛解決功能等的研究具有較大影響力，近年來也對村規(guī)民約的鄉(xiāng)村治理功效進行了較為深入地研究[3]。宋才發(fā)教授認為：“習慣法作為鄉(xiāng)村治理的一種本土法治資源，是傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會構建和穩(wěn)定社會秩序的紐帶，也是鄉(xiāng)村社會治理最常見的一種表現(xiàn)形式?！盵4]張邦鋪也認為：“習慣法作為鄉(xiāng)村治理的一種本土法治資源，是傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會構建和穩(wěn)定社會秩序的紐帶，也是鄉(xiāng)村治理最常見的一種表現(xiàn)形式。”[5]對習慣在民族地區(qū)鄉(xiāng)村社會治理中的現(xiàn)狀問題及完善對策的實證研究也不少，使民族習慣與鄉(xiāng)村治理關系研究具體化[6 - 9]。這些研究成果對新時代民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理中利用各種治理主體和治理規(guī)范進行綜合性地聯(lián)動治理進行了卓有成效的研究，對相關研究具有重要的啟發(fā)作用。但這些研究成果未能從某一個特定角度通過不同鮮活案例來剖析各種主體多樣規(guī)范聯(lián)動治理鄉(xiāng)村的過程及其效果。在長期觀察和研究甘肅民族地區(qū)民事習慣與鄉(xiāng)村治理中，我們發(fā)現(xiàn)在糾紛個案解決中融匯了治理鄉(xiāng)村的各種智慧，展現(xiàn)了民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的豐富經驗。鑒于此，對民事習慣嵌入甘肅民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理的經驗和模式進行深入歸納總結和研究，具有現(xiàn)實的指導意義，以期為其他民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理研究提供一些有益的啟發(fā)。

一、引子：民事習慣因何嵌入鄉(xiāng)村治理

——從甘肅民族地區(qū)幾例民事習慣現(xiàn)存樣態(tài)談起

習慣始于人類社會實踐，作為一種權威且有效的非正式行為模式或規(guī)范形式，憑借社群成員間最大化的利益需求以及對權威等社會要素的自然遵循，在人類社會的發(fā)展和嬗變歷程中得以萌生、躍動和流變，其生成過程與人們的生產生活密切相關，是“人類生活的樣法”[10]，是歷史地凝結成的生存方式。少數(shù)民族習慣大量運用于日常矛盾糾紛的解決，使民眾有序生活成為現(xiàn)實。甘肅是個多民族省，眾多民族自古以來生活在這片連接青藏高原、蒙古高原與黃土高原的狹長的地域中，是各民族交流交往交融的“民族走廊”。甘肅各民族都有豐富的民事習慣，成為其社會生活和矛盾糾紛化解中普遍首選的規(guī)范，是鄉(xiāng)村治理中不可或缺的本土資源。

（一）糾紛與習慣：甘肅民族地區(qū)民事習慣的靜態(tài)表達

少數(shù)民族習慣孕育于相互協(xié)作、滋生熟悉的社會關系和生成共同文化心理及群體內部規(guī)則的社會情境中，其與生產生活實踐中產生的糾紛類型形影相隨，并和人們日常的交往邏輯休戚與共，故而糾紛類型映襯著民事習慣的靜態(tài)表達，甘肅民族地區(qū)民事習慣亦是如此，表現(xiàn)如下。1

1.關于離婚財產分割與子女撫養(yǎng)的習慣。例1：“若女方先提出離婚，需賠給男方造成的全部損失，并不得拿走財產;如果男方先提出離婚，則需返還女方出嫁時的陪嫁物。不論由哪方先提出離婚，離婚時女孩由女方撫養(yǎng)，男孩由男方撫養(yǎng)。”“不論離婚的原因如何，女方都無權分割草地承包權，因為自古以來草地是部落與男方家族的”。2 （甘南藏族習慣）。例2：父母離婚時，子女由具有固定收入的男方撫養(yǎng)（東鄉(xiāng)族習慣）。

2.關于遺產繼承的習慣。例3：長子繼承家業(yè)習慣——家中長子擁有家業(yè)繼承權，同時也有贍養(yǎng)者繼承習慣——家中財產由長期與父母居住并盡贍養(yǎng)義務的子女繼承。（甘南藏族習慣、肅南裕固族習慣）

3.關于相鄰關系的習慣。例4：“建房避讓”——當相鄰兩戶建造屋檐系“人字梁式”或“坡面式”房屋時，其屋檐須遠離鄰家宅基地;而當“人字梁式”或“坡面式”房屋先行建造時，后建造房屋者需主動避讓（保安族習慣）;例5：“上地下地埂”與“上七下三”習慣——連接兩個不同水平線上的水平面的垂直面屬于上塊地所有;當連接面為斜坡面且面積較大時，采用“上七下三”規(guī)則劃分，則該斜坡面面積的7/10歸上塊地，斜坡面面積的3/10屬于下塊地（東鄉(xiāng)族習慣）。例6：果樹種植須距離地埂兩米以外種植，不能滿栽（保安族習慣）。

從這些案例來看，甘肅民族地區(qū)民事習慣是少數(shù)民族民眾長期社會實踐的產物，多涉及離婚財產分割與子女撫養(yǎng)糾紛、繼承權糾紛、相鄰權糾紛、民間借貸糾紛等領域。反映了甘肅民族地區(qū)長久以來以農牧生產方式為主的生活所產生的社會基本矛盾糾紛，體現(xiàn)了注重親情血統(tǒng)的傳統(tǒng)，注重糾紛的實質解決和維系良好鄰里關系的處事規(guī)則。長期積淀下來的民事習慣背后是一個民族文化的價值趨向，比如，藏族傳統(tǒng)社會注重骨系，那么親族內（男性為主）繼承就是其在遺產分配領域的具體體現(xiàn)。這些民事習慣是日常生活交往邏輯的體現(xiàn)，上述各類糾紛的經濟、快速、和諧地解決，恢復民眾生活生產的常態(tài)，就為鄉(xiāng)村治理做出了最堅實的貢獻。

（二）解紛與習慣：甘肅民族地區(qū)民事習慣動態(tài)展演

人類學和社會學的研究證實，只要社會存在，矛盾糾紛就會存在。因此，可以說一部人類社會史，就是不斷需求妥善解決糾紛的歷史。法律發(fā)展的演進史表明，習慣是自遠古產生，不斷被繼承與發(fā)展，伴隨著民眾社會生活的最廣泛、最基本的規(guī)范。甘肅民族地區(qū)的諸多民事習慣形成于糾紛化解實踐及解紛經驗的積累，而且在糾紛化解中具有重要地位，其表現(xiàn)有：

例1：“拉羊上門”誠意認錯和好——在糾紛化解過程中，由過錯方主動牽著一只自家羊以表達誠意的方式前往矛盾另一方家中賠禮道歉，認錯和好（東鄉(xiāng)族習慣）。

例2：“安家”禮節(jié)祈求他方原諒——在以調解方式化解離婚糾紛時，有過錯的男方提上“四色禮”、衣服錢、鞋錢等禮品由法院工作人員陪同一起去女方娘家接女方回家，請求女方家人和女方的原諒（東鄉(xiāng)族習慣）。

例3：“口喚”1方式免除債務——在民間借貸糾紛中，債務人憑借源于宗教力量下的雙方內心確信和誠信觀念獲得債務人的“口喚”來免除債務（東鄉(xiāng)族、保安族習慣）。

例4：“吃平伙”2消怨氣——在化解村民不合或因買賣、莊稼等糾紛，或是鄰里、兄弟、叔侄矛盾等糾紛時，經中間人調和后，兩方在一起吃平伙羊肉，以此消解怨氣，重歸和好（東鄉(xiāng)族習慣）。

由這些案例可以看出，甘肅民族地區(qū)民事習慣解決糾紛的出發(fā)點在于恢復失序的關系，充分體現(xiàn)了“和為貴”的精神。民眾日常交往中發(fā)生一些矛盾是不可避免的，可貴的是將矛盾糾紛快速、有效、經濟地化解于萌芽狀態(tài)、止于村口，實現(xiàn)了源頭化解。調研中發(fā)現(xiàn)在平安建設和網格化管理中，甘肅民族地區(qū)的村一級調解組織與村民委員會聯(lián)合處理化解了大量日常糾紛，甚至在矛盾進一步擴大之前提前介入，取得了非常好的效果。當然，運用于處理矛盾糾紛的規(guī)范主要是本地的民事習慣與轉化為村規(guī)民約的民事習慣。

二、要素疊加：民族地區(qū)民事習慣何時方能嵌入鄉(xiāng)村治理

上文是對甘肅民族地區(qū)民事習慣在糾紛解決中的靜態(tài)表達和動態(tài)展示。然而，對民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理表現(xiàn)形式的民事習慣來說，并非全然嵌入社會控制模式而發(fā)揮治理活力，其嵌入治理體系有著應然的效力要素譜系。高其才教授認為：“人民法院適用民事習慣法的條件包括民事習慣法的長期性、共知性、內心確信性、可證明性等積極條件和不違反法律的強制性規(guī)定、不違反公序良俗等消極條件?！盵11]民族地區(qū)民事習慣何時才能嵌入鄉(xiāng)村治理發(fā)揮治理成效？縱觀現(xiàn)行法律規(guī)定以及民事習慣的適用實踐，基于習慣的特質、效力、時空情境以及民族地區(qū)民事習慣靜態(tài)與動態(tài)的現(xiàn)存樣態(tài)，認為民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理應具備合法性、倫理道德性以及可接受性的核心要素，且是各要素間相互疊加嵌套，而這恰與自治、德治、法治的鄉(xiāng)村治理體系的內涵相符。

（一）不違反現(xiàn)行法律時

法的生成經由習慣至習慣法再到制定法的演變歷程，習慣是法的最初形態(tài)。民事習慣包含了民族地區(qū)百姓生活的方方面面，涉及婚姻家庭繼承、交易、交流交往關系處理等。民事習慣要嵌入鄉(xiāng)村治理，其前提是不能違反現(xiàn)行法律。我國《憲法》《民法典》《民族區(qū)域自治法》以及民族自治地方自治條例對民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理提供了規(guī)范基礎。如《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》第十條規(guī)定：“民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”《中華人民共和國立法法》第七十五條第三款規(guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。”因此，民族地區(qū)民事習慣如若嵌入鄉(xiāng)村治理，須與當代法治精神相契合，以不違反現(xiàn)行法律法規(guī)之有關規(guī)定為前提。因為，鄉(xiāng)村依法治理須依循法律規(guī)定，即使民族地區(qū)的變通規(guī)定也不應與法治精神相悖。顯然，前述民事習慣的各種案例中部分內容與國家現(xiàn)行法律有所沖突或相悖，比如案例1中的離婚無法獲得草場承包權的習慣就與現(xiàn)行法律相悖。運用習慣盡管有暫時緩和矛盾糾紛的治理效能，但是存在破壞法律預期秩序和維系法律既定秩序的風險[12]，似乎并不適宜全然嵌入鄉(xiāng)村治理中發(fā)揮治理功效。

（二）不違背公序良俗時

習慣孕育于不斷演進與發(fā)展的歷史中，與社會變遷和發(fā)展相適應。同理，民事習慣并非一成不變，隨著時代變遷不斷發(fā)展變化，這就要求民事習慣發(fā)揮治理功效時須符合時代精神、價值導向和社會的公序良俗。我國民法典第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗。”公序良俗在學界普遍被認為是指公共秩序和善良風俗，而善良風俗乃是社會國家存在及其發(fā)展所必要的一般道德。當然，善良風俗蘊含著特定社會情境中所須遵從的基本倫理性。那么，民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理若不違背公序良俗（即不違背公共秩序和善良風俗）時，須具備新時期社會所必需的和崇尚的基本道德性和倫理性以及社會核心價值觀等，如民事習慣靜態(tài)表達的案例“贍養(yǎng)者繼承習慣”和鄰里“建房避讓”習慣、動態(tài)展演案例“‘拉羊上門’誠意和好”“‘安家’禮節(jié)祈求他方原諒”“‘吃平伙’消怨氣”等，這些民事習慣符合慈孝理念、以和為貴的和諧觀等時代精神。相反，有悖公序良俗的民事習慣很難起長久維系秩序之功效。

（三）民眾認可與遵循時

“除非人們覺得那是他們自己的法律，否則就不會尊重法律”[13]。習慣也是如此。少數(shù)民族習慣是人們在長期共同生活中自發(fā)形成的，世代相襲、代代相依的調整群體間關系的權威而有效的行為規(guī)范，具有民族性、歷史性以及地域性。作為孕育、產生、積淀于少數(shù)民族民眾日常生產勞作、社會交往與解紛實踐中的約束性行為規(guī)范，歷經變遷而根植于民眾內心，憑借厚重的經驗積累具有群體認同感和歸屬感，能被普遍的認可和遵循。譬如前述民事習慣靜態(tài)表達例6至例9中東鄉(xiāng)族、保安族涉及相鄰權和地界確認的“墻中劃界”“建房避讓”“上地下地埂”“上七下三”“果樹兩米不滿栽”等就是在生產勞作中經驗智慧的積累。民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理而發(fā)揮秩序功能，認為需具備4要素：首先，民事習慣可在當?shù)仄毡檫m用（有效的）;其次，需要被特定區(qū)域內的民眾所熟知（能認可）;再次，具有被特定地域民眾接受的社會基礎（可接受）;最后，能被當?shù)孛癖娝駨幕虍a生普遍約束力（會遵從）。

三、多方聯(lián)動：甘肅民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的探索

民族地區(qū)民事習慣是特定民族的民眾在生活交往中約定俗成的，用來調整該民族內部成員間關系的行為規(guī)范和糾紛化解規(guī)則，其控制的觸角延伸至民眾生活的每個角落。因此，甘肅民族地區(qū)民事習慣經由調解組織以調解方式、人民法院以訴訟方式以及調解組織和人民法院聯(lián)動以訴調方式運用于鄉(xiāng)村治理，實現(xiàn)了“單方—多方”權威形塑下的“一元—多元”式多方聯(lián)動治理，與國家法律等規(guī)范在鄉(xiāng)村治理層面協(xié)同發(fā)力。

（一）調解組織以調解方式嵌入鄉(xiāng)村治理

民事習慣對人們行為模式、思維方式、道德認知及情感傾向的影響成為調解制度中糾紛雙方尋求合意的催化劑，與調解制度在糾紛解決目的、范圍等層面的契合性也為民事習慣憑借調解方式嵌入鄉(xiāng)村治理場域提供生存空間。因此，調解機制無疑成為民事習慣參與解紛的“活動場”。甘肅民族地區(qū)民事習慣運用于調解活動中，以調解方式解決糾紛進而達到鄉(xiāng)村治理最常見的方式。當然，民事習慣通過調解組織解決糾紛，有時候也并非一帆風順，也會出現(xiàn)一定的困難。如積石山縣癿藏鎮(zhèn)舊城村鄰人拜某訴馬某道路通行糾紛案就遇到了反復調解的問題。具體案情如下。

案例1：鄰人拜某與馬某系癿藏鎮(zhèn)舊城村多年鄰里，2000年，馬某在通往拜某家的道路旁種植樹木和堆放砂石料后給原告拜某日常生活帶來不便，后經舊城村村委會、癿藏鎮(zhèn)司法所多次調解無果……。2021年6月，積石山縣法院癿藏法庭向村委會、鄉(xiāng)政府了解情況后，經癿藏法庭工作人員多次實地查看和耐心調解，曉之以理（包括當?shù)孛袷铝晳T等），動之以情，使此案成功調解，馬某同意砍除路旁樹木并清理堆放石料[14]。

上述鄰人拜某與馬某道路通行糾紛案中，經糾紛雙方所在村級組織調解無果，又經司法所調解仍無果，后在法庭工作人員參與共同調解下使糾紛得以解決。本案多次調解無果的原因是可能是多方面的，但最終調解成功，涉及到多級調解組織的聯(lián)動。調研發(fā)現(xiàn)，大部分情況下，民事習慣在調解中運用頻繁且效果顯著。1

（二）人民法院以訴訟方式嵌入鄉(xiāng)村治理

在依法治理鄉(xiāng)村過程中，通過司法的治理是實現(xiàn)鄉(xiāng)村治理法治化的關鍵。高其才教授認為：“在實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略、健全鄉(xiāng)村治理體系中，司法以維護村規(guī)民約效力、適用民事習慣法和參照良善習慣等主要途徑而具有服務鄉(xiāng)村治理、保障鄉(xiāng)村自治、推進建立健全現(xiàn)代鄉(xiāng)村社會治理體制、助力打造善治鄉(xiāng)村的積極作用?！盵15]基層司法化解糾紛和裁判案件時如何平衡法律和習慣間的沖突無疑成為司法在鄉(xiāng)村治理中發(fā)揮作用的節(jié)點。因為“每一個判例的背后是一些基本的司法審判概念和規(guī)則，……而司法審判概念和規(guī)則后面的是生活習慣、社會制度，那些概念和規(guī)則正是在生活習慣、社會制度中之才得以生成”[16]。甘肅民族地區(qū)基層人民法院將民事習慣運用于糾紛解決從而實現(xiàn)鄉(xiāng)村治理，實際是司法裁判中平衡了民事習慣與法律的關系，最后達到情理法的統(tǒng)一。夏河縣人民法院審理的旦某訴索某離婚糾紛就可以說明這一點。

案例2：2018年2月2日，原告旦某請求法院判令婚生兒子愣某某由原告撫養(yǎng)，請求判令分割某縣某村房屋36間、養(yǎng)殖的130頭羊、1輛蘭駝農用三輪車、2輛摩托車等夫妻共同財產……。后法院就原告希望將夫妻共同財產中屬于自己的份額全部贈予其長子扎某某，故而出于本地民俗習慣中長子繼承家業(yè)的慣例考慮，原告在庭審中自愿放棄分割除與其個人使用的生活必需用品及衣物首飾外的其他夫妻共同財產。2

在本案中，夏河縣人民法院就旦某訴索某的離婚訴求，通過“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則，同時兼顧夏河藏族長子繼承家業(yè)的習慣對案件予以審理，最終化解了原被告糾紛。這說明基層法院在司法實踐中往往會援引當?shù)孛癖娖毡樽裱牧晳T或習慣法來增加判決的可接受性，以期實現(xiàn)案件處理結果的實質公平?！盎鶎铀痉ㄊ峭七M基層社會治理能力與治理體系現(xiàn)代化過程中的參與者、實踐者、保障者。通過司法的社會治理是我國社會治理的重要命題。對于司法活動來說，基層司法置身于我國社會基層治理的體系之中，成為化解矛盾糾紛、調整利益關系、維護社會公平正義的前沿陣地，其機制創(chuàng)新與實踐展開自然構成了基層社會治理發(fā)展不可缺少的組成部分”[17]。

（三）調解組織和人民法院聯(lián)動以訴調方式嵌入鄉(xiāng)村治理

在健全“三治融合”的鄉(xiāng)村治理體系中，自治組織、調解組織以及基層司法等鄉(xiāng)村治理主體多方聯(lián)動式參與治理是鄉(xiāng)村治理體系得以健全的主體要素。當代社會治理實質表現(xiàn)構建以法律為主導的多元規(guī)范共存共治的社會秩序結構中的多元規(guī)范的治理[18]。因此，多元治理主體以多元規(guī)范協(xié)同參與治理適逢其時。甘肅民族地區(qū)民事習慣通過調解組織和人民法院合力以訴調方式聯(lián)動嵌入鄉(xiāng)村治理，夏河縣人民法院審理的公婆訴兒媳分家析產糾紛就是一起由自治組織、民間調解與人民法院等多方治理主體在訴調環(huán)節(jié)中運用法律與民事習慣參與化解的典型案件。

案例3：桑科鎮(zhèn)多瑪行政第五自然村原告道某、尕某訴被告兒媳豆某分家析產。析產財產涉及：藏羊402只，牦牛79頭，馬4匹，8人份額的草場……位于?？奇?zhèn)人民政府斜對面的地皮兩塊等。

該案因涉及財產種類多，夏河縣人民法院承辦此案的團隊會同該村村委會主任及村中三位有威望的老人共同組成第三方民間調解組織參與調解此案。經糾紛雙方、第三方調解組織以及法院工作人員四方協(xié)商一致，本著維護家庭倫理、男女平等、適當照顧老人及兒童合法權益的原則，當場將房產及其他實物分割完畢，……對所有牛羊按性別、大小以及是否有孕等情況對半均分，而對多出的單只牛羊以及品相不一的馬，經四方一致認同由法官主持按藏族抽簽分割牲畜習慣予以分割，后經多方調解本案圓滿解決。在多元聯(lián)動中法院起了主導作用，體現(xiàn)了“現(xiàn)代司法不僅肩負著通過司法裁判解決案件的使命，還承擔著通過司法調解解決案件的任務”[19]。也印證了“在基層糾紛的處理方式上，基層司法主要采取以調解為主、裁判為輔的糾紛解決模式”[20]。

四、場域互嵌：甘肅民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的經驗

民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的場域形態(tài)及程度決定著其治理成效的直接實現(xiàn)，而甘肅民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的三種實踐探索恰是民事習慣場域互嵌的集中體現(xiàn)。“任何一起糾紛的發(fā)生離不開其特定的場域，只有通過場域才能嵌入其深層社會結構，才能深入透視解紛者與當事人及周圍民眾對糾紛解決的期待性預期，從而盡可能高效、低成本地恢復被糾紛損壞的社會關系與和諧秩序”[21]。民族地區(qū)民事習慣通過調解組織、法院以及調解組織和人民法院聯(lián)動方式，其路徑表現(xiàn)為“調解—訴訟—訴調”的過程。

（一）調解場域——初級嵌入：鄰人解紛中習慣因何生困？

調解機制依托于民間權威與制度權威，將民風民俗、民族習慣、民族習慣法、村規(guī)民約以及情理等本土資源作為主要解紛依據(jù)，成為地緣、血緣為紐帶構筑的熟人關系網絡中民眾遇到糾紛時首選的解紛方式，在民族地區(qū)解紛機制中更為突出。以調解為主解紛機制中，作為民間權威的解紛者通常能憑借自身的身份優(yōu)勢、文化優(yōu)勢、情感優(yōu)勢、品行優(yōu)勢，將以物情、事情、人情以及道理、事理、情理為要素的民族習慣貫穿于調解的全過程。因此，調解場域是人情道理等情理資源發(fā)揮功效的初級場域。比如，鄰人李某與賈某系多年鄰里，雙方因房屋地基問題發(fā)生糾紛，經過村委會、聯(lián)山街道多次調解卻無果?！蠼浡?lián)山街道法官工作站主動參與訴前調解，在聯(lián)山街道干部、六合村村干部以及聯(lián)山街道法官工作站工作人員共同努力下，曉之以理（這里包括當?shù)孛袷铝晳T等），動之以情，矛盾雙方最終達成協(xié)議，糾紛得以解決。1按理說，當處于熟人場域的李某與賈某發(fā)生糾紛后，作為熟人場域中制度型權威代表的村委會、聯(lián)山街道等自治性組織構成的調解組織完全能勝任房屋地基糾紛的化解工作，但卻是多次解紛未果。詭吊的是，民事習慣初級嵌入調解場域時，鄰人解紛中民事習慣因何生困呢？分析案情發(fā)現(xiàn)，李某與賈某房屋地基糾紛案中關涉因素有：鄰人李某與賈某（A）、房屋地基糾紛（B）、村委會（C）及聯(lián)山街道（D）、聯(lián)山街道法官工作站（E）。具體解紛場域流動如下。

通過上述調解場域流動軌跡可知：鄰人李某與賈某就房屋地基糾紛的解紛期待經過村委會調解—聯(lián)山街道辦調解—村委會、聯(lián)山街道辦、聯(lián)山法官工作站共同調解，反映了調解場域中糾紛中的鄰人對代表鄉(xiāng)土制度權威調解組織中解紛者權威的依賴度。因為，社會結構經由“權力的文化網絡—權力的組織網絡—權力的利益網絡”1的嬗變，勢必是社會關系網絡中解紛者由宗族或家族權威到行政權威再到利益支配權威轉變的過程。由此可見，固然調解是民事習慣適用的主要場所，但也會因糾紛者法治意識、解紛預期、糾紛復雜程度以及解紛者、解紛機制的權威來源等因素而使民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理缺乏行之有效的制度保障。

（二）訴訟場域——中級嵌入：司法裁判中習慣如何運作？

民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理不能脫離少數(shù)民族的社會生活和社會經驗，國家法律嵌入鄉(xiāng)村治理的過程還應與民族習慣相融合，才能獲取更佳的治理效果，在通過司法健全“三治融合”的鄉(xiāng)村治理體系中亦如此。當然，民族地區(qū)民事習慣通過司法嵌入鄉(xiāng)村治理的直接表現(xiàn)是基層司法在裁判中援引或適用民事習慣。民事習慣適用于司法裁判，前提是不違反現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定、不違背社會的公序良俗。比如肅北蒙古族自治縣人民法院審理的陳某訴鄭某及第三人鄭先金離婚糾紛案的解決就能說明這點。“原告陳某請求被告鄭某及第三人鄭先金返還當時出于民族習慣和習俗考慮而自愿贈付被告及第三人彩禮44 000元及金銀首飾20克;法院基于原告生命健康安全嚴重受威脅的客觀情況、民族習慣和習俗以及法律規(guī)定等因素認為第三人鄭先金用于操辦婚事的必要費用可以扣減，部分彩禮可留下作為習慣中給女方父母的謝禮，但依據(jù)法律規(guī)定，第三人應當酌情退還部分彩禮，判令第三人返還彩禮24 000元。”2民事習慣在本案中的適用邏輯如下。

【大前提】（1）禁止借婚姻索取財物。（民法典第一千零四十二條規(guī)定）;（2）當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（三）婚前給付并導致給付人生活困難。（民法典婚姻家庭編的解釋（一）第五條）3;（3）本地民俗習慣中男方給予女方父母謝禮的慣例。

【小前提】原告陳某生命健康安全嚴重受威脅;第三人鄭先金將彩禮部分用于操辦婚事;給予女方父母謝禮的民俗習慣。

【結 論】第三人應當酌情退還部分彩禮，判令第三人返還彩禮24 000元。

從上述司法裁判中針對結婚時給付女方父母謝禮的民俗習慣運作邏輯可知，法官查明和確認案件事實的過程并非純粹的事實歸結過程，而是在法律與事實間循環(huán)的過程，即目光在事實與規(guī)范之間來回穿梭[22]。而民事習慣則成為規(guī)范與事實間穿梭的彌合劑?？梢?，民族地區(qū)民事習慣在訴訟場域中兼顧適用和酌情適用的運作邏輯為其嵌入鄉(xiāng)村治理提供司法保障。

（三）訴調場域——高級嵌入：多元解紛中習慣為何可能？

多元化糾紛解決機制在民族地區(qū)糾紛解決實踐中已成為常態(tài)。多元糾紛解決機制實質是多方解紛者運用本民族的民風、民俗、民族習慣、民族習慣法、村規(guī)民約等民間規(guī)范以及國家法律法規(guī)來化解糾紛，其中多方解紛主體運用多元解紛規(guī)范聯(lián)動式化解糾紛是其最為本質的特征。民事習慣能夠彌補基層司法中國家法律應對疑難糾紛時的困局，尤其是涉及不確定或流動財產糾紛的分割。諸如前述公婆訴兒媳分家析產案反映的抽簽分割財產習慣：原告公婆道某、尕某訴被告兒媳豆某分家析產涉及藏羊、牦牛、馬匹、草場等家產，夏河法院承辦該案團隊會同該村村委會主任及村中有威望的老人共同組成第三方民間調解組織參與調解。后經四方協(xié)商一致將房產及其他實物財產分割完畢，而對單只牛羊及品相不一馬匹以抽簽分割財產習慣予以分割，達成協(xié)議，解決糾紛。本案關涉要素有：道某、尕某及豆某（糾紛方S）、村委會主任（解紛者A）、三位威望老人（解紛者B）、夏河法院法官（解紛者C）、分家析產糾紛（F）、涉及財產分割的法律（L）、抽簽分割財產的習慣（X），具體解紛運作邏輯如（圖2）所示：

<F：＼飛騰文件夾＼期刊＼凱里學院＼原生態(tài)民族文化學刊＼2022年＼原生態(tài)民族文化學刊2022年第2期＼Image＼image2.png>

圖2 公婆訴兒媳案中民族習慣嵌入解紛的邏輯圖

通過圖2解紛運行邏輯可知，本案解紛過程中蘊含著4層場域互嵌關系。首先，是由糾紛方S與解紛者B構成“S+B”型超原生解紛場域。作為民間權威的威望老人，憑借其源于身份、情感、文化、品行等優(yōu)勢博得來自糾紛方S的威望和權威（文化權威）成為解紛者，常以蘊含人情道理的習慣等化解鄰人糾紛，故民事習慣在該場域可直接適用于解紛。原因在于他們大多是熟悉抽簽分割財產習慣等本土解紛規(guī)范的民眾。其次，是糾紛方S與解紛者A、B構成“S+A+B”型原生解紛場域。新涌現(xiàn)的解紛者A是作為制度權威代表的基層組織中的村民委員會主任，他們以文化權威與制度權威的雙重權威具有集聚熟悉糾紛者及糾紛事由而利于調解的原生優(yōu)勢，解紛時自然以當?shù)孛袷铝晳TX為主要解紛規(guī)范，以制度權威產物的村規(guī)民約、法律規(guī)范L為輔助規(guī)范。再次，是由糾紛方S與解紛者C構成“S+C”型外生解紛場域。作為代表國家制度權威的人民法院法官的解紛者C以維護司法權威在解紛時優(yōu)先適用國家法律規(guī)范L，能夠化解法律規(guī)范確定的析產分割，但對于法律規(guī)范外的財產品質等（單只牛羊及品相不一馬匹）卻無法做到準確分割。最后，是由糾紛方S與解紛者A、B、C構成“S+A+B+C……”型次原生解紛場域。作為超原生、原生解紛場域解紛者的A和B與外生解紛場域解紛者的C，基于自身場域局限（習慣難達、法律不能）以及糾紛情境（民族習慣濃厚、涉及糾紛財產種類多等）等多方聯(lián)動運用國家法律與民事習慣等解紛規(guī)范，在解紛過程中依循“物理—事理—情理—法理”的微觀解紛邏輯，洞察糾紛秋毫，以人情世故與禮尚往來的情與糾紛方S增近距離，以作為鄉(xiāng)土邏輯的理來判別是非真假，以作為權威來源和強制依據(jù)的法來威懾糾紛者心靈，進而平衡糾紛方S利益維系與解紛者A、B、C秩序維系的博弈角逐。與此同時，在糾紛方S與解紛者A、B、C以及訴調解紛場域的互嵌式組合中，伴隨著法律規(guī)范L與民事習慣X間解紛規(guī)范的互嵌。

五、情理法耦合：民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的模式架構

禮法結合、情理法兼顧自古就是我國鄉(xiāng)土社會孕育和形塑的社會治理秩序在法律實踐層面的生動體現(xiàn)，鄉(xiāng)村治理中情、理、法的結合體現(xiàn)為鄉(xiāng)風民俗、習慣等民間規(guī)范與國家法間調適與兼容，構成村委會等自治組織、調解組織、司法所、人民法庭以及人民法院等多元治理主體參與治理的運作邏輯。而民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理需要自治深化基礎作用，德治實化支撐作用和法治強化保障作用。因為“鄉(xiāng)村治理多元規(guī)范的外部整合在于構建以國家法律等正式規(guī)范為基礎、村規(guī)民約等準正式規(guī)范為核心、民俗習慣等非正式規(guī)范為支撐的多元規(guī)范結構”[23]。民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的自治深化在于習慣通過村規(guī)民約的規(guī)制;德治實化在于習慣通過調解組織予以平衡;法治強化在于習慣通過鄉(xiāng)土司法得以適用;構建民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的多方聯(lián)動與多元規(guī)范協(xié)同治理模式（如圖3）。

<F：＼飛騰文件夾＼期刊＼凱里學院＼原生態(tài)民族文化學刊＼2022年＼原生態(tài)民族文化學刊2022年第2期＼Image＼文章修正圖.pdf>

圖3 民族地區(qū)“三治融合”鄉(xiāng)村治理體系中民事習慣嵌入模式架構

（一）自治深化——民事習慣通過村規(guī)民約的規(guī)制

作為基層自治組織的村民委員會是當代民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理中的發(fā)動者和組織者，通過組織實施“村民自治”以村規(guī)民約的形式治理鄉(xiāng)村是民族地區(qū)實現(xiàn)鄉(xiāng)村治理法治化的實現(xiàn)路徑[24 ]1。而具有地域性、普遍性、自治性以及相對穩(wěn)定性等特征的村規(guī)民約，通過國家法治精神與鄉(xiāng)村風俗習慣的結合成為自治、德治、法治相融合的現(xiàn)實反映。正如學者郭建平所言：“作為鄉(xiāng)村治理中法律化和制度化載體的村規(guī)民約，與國家法律的融合是國家法律嵌入鄉(xiāng)村治理的深刻反映，對鄉(xiāng)村道德教化的傳承是鄉(xiāng)村治理的支撐。”[25]此外，維系鄉(xiāng)村社會治安、解決民間糾紛等是作為準正式規(guī)范的村規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中積極作用的集中表現(xiàn) [26]。從村規(guī)民約的生成路徑來看，村規(guī)民約是民族民事習慣通往國家法律的紐帶與橋梁。即村規(guī)民約以正式性的國家法律法規(guī)為指導，汲取了傳統(tǒng)民事習慣中的符合時代精神的內容而成為國家法律與民事習慣融合的粘合劑。民事習慣通過村規(guī)民約的吸納而獲得自治組織的認證與應用，以新的形式繼續(xù)演進，并隨時代變化而注入了新的內容。

（二）德治實化——民事習慣通過調解組織的平衡

以地緣、血緣、親緣以及人緣為紐帶構筑的鄉(xiāng)土人情社會，自古以來人們的交往行為依賴于人情世故。由于文化的慣性使然，這一現(xiàn)象不僅在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會是普遍的交往規(guī)則，時至今日也成為具有中國特色的人際互動與交往的重要方面。例如在甘肅涉藏州縣、東鄉(xiāng)族、保安族、裕固族等民族的民事習慣多是基于家庭關系和鄰里關系而形成的親屬習慣。作為解紛機制重要組成的調解制度是解紛者在調解組織中運用“事理—情理—法理”的競技場，而這里的人情和道理便是道德規(guī)范的重要表現(xiàn)。民族地區(qū)鄉(xiāng)村社會秩序與規(guī)范的多樣性源于其社會歷史和發(fā)展的差異性，故人們習以為常的民間規(guī)范、濃厚的傳統(tǒng)道德規(guī)范以及現(xiàn)代元素的法律規(guī)范成為鄉(xiāng)村治理的社會基礎。正如“由原來‘管控規(guī)制’向‘法治保障’轉變，將自治、法治、德治三者有機結合起來，更多地運用道德約束力規(guī)范社會行為、調解各方面利益關系，運用法治思維、法治手段化解鄉(xiāng)村社會矛盾糾紛”[24]2。可見，以道德約束力規(guī)范行為、調解各方利益是民族地區(qū)民事習慣通過調解組織嵌入鄉(xiāng)村治理的德治支撐。此外，在民族地區(qū)蘊含濃厚道德倫理的家庭關系與鄰里關系是其民事習慣活動的主要場域，故而通過調解組織踐行德治十分必要。因此，民事習慣需要通過調解組織在解紛場域進行平衡以期實現(xiàn)德治實化。

（三）法治強化——民事習慣通過司法治理的適用

在法治社會語境中，司法是法律運作的核心環(huán)節(jié)，是化解社會矛盾沖突，維護社會秩序的基石和最后防線。維系村規(guī)民約的效力、適用民事習慣或習慣法以及參照援引良善風俗是實踐中通過司法參與鄉(xiāng)村治理的主要形式。“基層司法治理的首要難題是如何在堅持依法裁判的同時兼顧多元規(guī)范并存的事實。基層司法治理必須以法律為核心規(guī)范，在法律的辯論過程中吸收道德、習俗等非正式規(guī)則，為司法裁判獲得社會認可提供裁判依據(jù)上的前提。法律程序的形式性和包容性，為多元的社會規(guī)則和法律規(guī)則的互動，以及多元利益的博弈和共識提供了基層司法治理的制度保障”[27]。然而，民族地區(qū)并非所有的民事習慣具有嵌入鄉(xiāng)村治理的正向效力。因此，如若民族地區(qū)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理，需要在識別認證、價值判斷以及具體適用規(guī)則上進行各種比較與考量。就民族地區(qū)民事習慣嵌入實體法保障而言，以不違反現(xiàn)行法律法規(guī)、不違背社會公序良俗以及民眾認可和接受為主要指標;就民族地區(qū)民事習慣嵌入的程序法保障而言，從啟動、舉證、查證、質證、認證等環(huán)節(jié)予以判斷。因此，民事習慣通過司法適用是其嵌入鄉(xiāng)村治理的法治保障，使其在直接適用、兼顧適用、酌情適用、突破適用的具體適用規(guī)則中發(fā)揮治理功效。

六、結語

鄉(xiāng)村治理從政策管控式到依法自治式再到“三治”結合式的治理軌跡是其邁向善治的必由之路。宋才發(fā)教授曾言：“民族地區(qū)鄉(xiāng)村社會共治秩序的最終建成，須以鄉(xiāng)村治理主體的自治為基礎，既要體現(xiàn)鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程和少數(shù)民族習慣法自治規(guī)范的價值，更要發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程和少數(shù)民族習慣法對鄉(xiāng)村治理的作用。”[24]2這表明民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理要多元主體聯(lián)動、多元規(guī)范共治才能達到鄉(xiāng)村善治。甘肅民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理本土資源豐富，其中民事規(guī)范因其調整社會關系廣泛、與社會生活聯(lián)系密切而具特殊重要性。在發(fā)揮自治組織、調解組織、人民法院等治理主體在自治、調解以及訴調銜接機制中都適用民事習慣，以預防化解矛盾糾紛而嵌入鄉(xiāng)村治理。

民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的方式體現(xiàn)為靜態(tài)中事先為民眾的民事活動設置了行為規(guī)范;在動態(tài)中運用于處理已經發(fā)生的民事糾紛，最終實現(xiàn)鄉(xiāng)村社會秩序的規(guī)范和恢復。甘肅民族地區(qū)的民事習慣有積極的、與國家法基本原則精神相契合的，也有一些與國家法理念相悖的內容。不是所有的民事習慣都可以運用于鄉(xiāng)村治理而獲致良好的效果。因此，能夠嵌入鄉(xiāng)村治理并獲得好的效果，須是民事習慣本身具備不違反法律法規(guī)、不違背公序良俗、獲得民眾認可與遵循的基本要素。長期實踐證明，絕大多數(shù)情況下運用民事習慣會取得好的效果。因此，多元主體在調解、訴訟、訴調對接中因需擇取民事習慣。大部分民事習慣通過內化于村規(guī)民約而成為自治的基礎規(guī)范，通過以道德約束力規(guī)范行為、調解各方利益而實現(xiàn)民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的德治支撐，通過司法實踐中對民事習慣直接適用、兼顧適用、酌情適用、突破適用等形式強化其嵌入鄉(xiāng)村治理的功效?？傮w來看，民事習慣在甘肅民族地區(qū)的鄉(xiāng)村治理中發(fā)揮了正向作用。

民法是市民社會的基本法，是指民法調整范圍的廣泛性、與民眾生活的直接性。因此，產生于日常生活生產的民事習慣，其所涉內容非常廣泛。除上述在預防化解糾紛、維護社會秩序等方面嵌入鄉(xiāng)村治理之外，甘肅民族地區(qū)的民事習慣在鄉(xiāng)村治理中的作用還可以體現(xiàn)在如下方面：生態(tài)環(huán)境保護、鄉(xiāng)村產業(yè)（如旅游）振興、鄉(xiāng)村非物質文化遺產的傳承保護等方面。在這些領域民事習慣嵌入鄉(xiāng)村治理的方式和路徑有待于日后進一步研究。

參考文獻：

[1]? 劉作翔.當代中國的規(guī)范體系：理論與制度結構[J].中國社會科學，2019（7）：85 - 108.

[2]? 謝暉.民間法的視野[M].北京：法律出版社，2016.

[3]? 高其才.村規(guī)民約傳承固有習慣法研究[M].湘潭：湘潭大學出版社，2018.

[4]? 宋才發(fā).習慣法在鄉(xiāng)村治理中的法治功能探討[J].廣西民族研究， 2020（2）：49 - 56.

[5]? 張邦鋪.羌族習慣法對羌區(qū)鄉(xiāng)村治理的作用與運用[J].地方文化研究輯刊， 2020（2）：169 - 174.

[6]? 冉瑞燕.論民族習慣法對鄉(xiāng)村社會的治理——以湘鄂西民族地區(qū)為例[J]. 民間法， 2009：132 - 138.

[7]? 盧明威.民俗習慣在鄉(xiāng)村治理中的秩序維護功能分析——基于廣西南寧市金陵鎮(zhèn)的調查[J].廣西民族大學學報（哲學社會科學版），2016（2）：31 - 37.

[8]? 文永輝.民族習慣、權威和法律—— 一個水族村支書的鄉(xiāng)村治理[J].原生態(tài)民族文化學刊，2010 （1）：69 - 74.

[9]? 謝乃煌.粵東北鄉(xiāng)村治理法制問題研究——習慣法、村民自治與鄉(xiāng)村秩序[M].北京：中國政法大學出版社，2011.

[10]梁漱溟.東西方文化及其哲學[M].北京：商務印書館，1999：60.

[11]高其才.論人民法院對民事習慣法的適用[J].政法論叢，2018（5）：83.

[12]謝暉.論民間規(guī)范司法適用的前提和場域[J].法學論壇，2011（3）：53.

[13]霍貝爾.原始人的法[M].嚴存生，等譯.北京：法律出版社，2006：35.

[14]我為群眾辦實事——現(xiàn)場調解解民憂 多年糾紛一朝解[EB/OL].（2021 - 06 - 16）[2021 - 06 - 19].https：//mp.weixin.qq.com/s/gxDi6 - yvQzbFGr1cpqCIfw.

[15]高其才.通過司法健全鄉(xiāng)村治理體系[J].貴州大學學報（社會科學版），2019（3）：38.

[16]本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯.北京：商務印書館，2000：8.

[17]李炳爍.通過司法的基層社會治理：解釋框架與轉型空間[J].江蘇社會科學，2018（3）：64.

[18]劉作翔.構建法治主導下的中國社會秩序結構：多元規(guī)范和多元秩序的共存共治[J].學術月刊，2020（5）：102.

[19]謝暉.論民間法與糾紛解決[J].法律科學（西北政法大學學報），2011（6）：38.

[20]馬東云.鄉(xiāng)村治理的面和點——從社會變遷到司法路徑[J].人民法治，2018（14）：21.

[21]趙天寶.德昂族“三·三”制糾紛解決法的場域論解析[J].中央民族大學學報（哲學社會科學版），2019（4）：70.

[22]舒國瀅，王夏昊，雷磊.法學方法論[M].北京：中國政法大學出版社，2018：186.

[23]陳寒非.鄉(xiāng)村治理中多元規(guī)范的沖突與整合[J].學術交流，2018（11）：78.

[24]宋才發(fā).社會治理法治化視閾下的民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理[J].湖北民族大學（哲學社會科學版），2020（4）.

[25]郭劍平.鄉(xiāng)村治理背景下村規(guī)民約民事司法適用的理論詮釋與優(yōu)化路徑[J].西南民族大學學報（人文社會科學版），2020（8）：79.

[26]陳寒非，高其才.鄉(xiāng)規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的積極作用實證研究[J].清華法學，2018（1）：62.

[27]于浩.推陳出新：“楓橋經驗”之于中國基層司法治理的意義[J].法學評論，2019（4）：12.

[責任編輯：吳 平]