摘要：自近代西方刑法產(chǎn)生以來，關(guān)于刑罰思想的理論淵源、哲學(xué)基礎(chǔ)、功能評價、價值分析等問題向來為古往今來的法學(xué)家們所津津樂道。報應(yīng)刑理論、一般預(yù)防、個別預(yù)防分別表達了各自的刑罰主張，體現(xiàn)了道德主義和功利主義的不同價值追求。報應(yīng)刑理論受到的批評焦點在于其脫胎于野蠻的復(fù)仇主義思想;一般預(yù)防論刑罰思想的淵源是重刑威嚇論，因缺乏對正義情感的重視而受到否證;個別預(yù)防論是基于行為人的危險人格來施以刑罰，故而無法準確把握用刑尺度，評判犯罪人的人身危險性存有疑問，矯治康復(fù)的效果也不確定。建議：中國現(xiàn)代刑事政策的制定應(yīng)以預(yù)防論為主，報應(yīng)論為輔，而具體應(yīng)以一般預(yù)防為主還是個別預(yù)防為主，應(yīng)根據(jù)刑事政策的不同階段分別對待。

關(guān)鍵詞：刑罰思想;功利主義;刑罰報應(yīng)論;一般預(yù)防論;個別預(yù)防論

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）04-0089-04

在所有規(guī)制社會的手段中，法律無疑是最有效的一種。通過科學(xué)的分類，不同的法律深入社會生活的方方面面進行有效的規(guī)制。在所有的法律中，刑法是最為嚴厲的一種，其不僅關(guān)系到人們的尊嚴和自由，而且關(guān)乎人們的生殺予奪。而這一切都是通過刑罰實現(xiàn)的，可以說沒有刑罰，刑法將是一紙空文。如果說刑法是社會正義的最后一道防線，那么刑罰則是堅守在這條防線上的尖兵，手持保衛(wèi)社會正義的武器。所以如何進行刑罰，其正當性來源于何，不同歷史時期的法學(xué)家有不同的看法。對不同歷史時期的刑罰正當性理論進行梳理與思考不僅有學(xué)說史上的意義，在全面建設(shè)法治社會的今天，為刑罰正當性正本清源亦有重要的現(xiàn)實意義。

一、報應(yīng)刑的危機

（一）野蠻的復(fù)仇主義

報應(yīng)刑理論在近代受到的批評最集中的焦點便在于報應(yīng)刑理論脫胎于野蠻的復(fù)仇主義思想?！耙匝肋€牙，以眼還眼”是人在受到不法侵害時最直接最本能的反應(yīng)，此種對犯罪行為最自然的刑法廣泛體現(xiàn)在古代各個國家和地區(qū)的法律法規(guī)中。例如，《漢謨拉比法典》中對傷害他人眼睛、折斷他人骨頭、擊落他人牙齒的自由民，應(yīng)分別處以傷害其眼睛、折斷其骨、擊落其齒的規(guī)定[1]。

誠然，將報應(yīng)賦予一種與復(fù)仇相當?shù)囊馕妒菍π塘P報應(yīng)理論的一種誤讀。盡管報應(yīng)刑與復(fù)仇習(xí)慣有著深厚的不解之緣，并且從外形上看報應(yīng)刑也與復(fù)仇習(xí)俗十分相似，但從內(nèi)在構(gòu)造上來看，復(fù)仇與報應(yīng)刑還是有著本質(zhì)的差異的。首先，從發(fā)動的主體來看，復(fù)仇的發(fā)動主體還是個人，復(fù)仇行為本質(zhì)上還是一種私對私的行為，個人在受到侵犯之后動用自己的力量來對侵犯者予以打擊。但報應(yīng)刑則是一種公對私的救濟方式，報應(yīng)刑將“復(fù)仇”由個人的私權(quán)收歸由國家、社會所有的公權(quán)。對犯罪人的打擊不再由私人來施行，而是通過國家機器來施行。其次，復(fù)仇是一種無序的、混亂的行為，并且復(fù)仇極易陷入由復(fù)仇到復(fù)仇、再復(fù)仇的無限循環(huán)中去?！霸跓o法官和無法律的社會狀態(tài)中，刑罰經(jīng)常具有復(fù)仇的形式，……在未開化的民族，復(fù)仇永不止息。”[2]而報應(yīng)刑則具有有序、穩(wěn)定、終局性，“復(fù)仇”的權(quán)力收歸國家之后便不會再像私力那樣混亂、無序發(fā)動，也不會陷入一種永不止息的循環(huán)狀態(tài)。最后，二者的出發(fā)點也不同，私力的復(fù)仇是就是為了滿足被害人的復(fù)仇心理而存在的，復(fù)仇即是復(fù)仇者的目的，但報應(yīng)刑則不同，國家確立報應(yīng)刑是為了懲治犯罪，維護社會的穩(wěn)定，“復(fù)仇”只是統(tǒng)治國家的手段。

（二）神意與道義的選擇

最早期的報應(yīng)刑論者主張刑罰是神授予君主的權(quán)力。在我國古代，“替天行道”是歷來為國民所深信不疑的價值準則。不單單是在古代中國，國家的刑罰權(quán)來自神的旨意亦是在歐洲國家所奉行的真理。特別是歐洲中世紀以來，宗教神學(xué)的空前鼎盛造成了教會實際是歐洲社會的統(tǒng)治主體，大量的宗教國家遍布歐洲各地，刑罰權(quán)是來自神的旨意更是為歐洲民眾所深信不疑。

神罰論是對刑罰權(quán)的正當性最原始的解釋論，雖然其已被現(xiàn)代社會所拋棄，但是在古代，受限于落后的科學(xué)技術(shù)，人類的認識能力亦十分有限，也很難對具體的社會問題給出科學(xué)的解釋，所以，仍然不可否認神罰論是人類從原始社會進入文明社會后重要的精神文明成果，神罰論在特定歷史時期仍然對人類社會的發(fā)展起到了積極的作用。但隨著科學(xué)技術(shù)的進步，人類認識水平的提高，以神為中心的世界觀逐漸倒塌，以此為中心作為社會制度大廈的根基也開始逐漸被動搖。神的存在被科學(xué)否證了，于是思想家們根據(jù)人類長期社會生活的經(jīng)驗所總結(jié)出的道德規(guī)范便被法學(xué)家們注意到了。

所以在面對功利主義預(yù)防論者的如下詰問時，道義刑罰論者便顯得有些窘迫：（1）如果說刑罰的正當性來源于道德，那么繼續(xù)追問下去的話，道德的正當性來源于何？道德是一種具有很大不確定性的概念，之前被認為是合乎道德的行為現(xiàn)在未必是道德的。不同國家和地區(qū)由于不同的歷史文化因素，各自的道德標準是不同的，甚至有著不同生活經(jīng)驗的人們，心中關(guān)于道德的準則也是不盡相同的，文化和社會觀念是不斷變化的。如此一來，法的穩(wěn)定性如何保障？況且，抽象的道德標準如何定義實在確定的法是道義刑罰論者難以回答的。（2）道德責任過于傾向于行為人的主觀惡性，對于過失犯似乎很難認定其道德上的惡性，并且過于強調(diào)主觀上的惡也很難完整評價犯罪結(jié)果，如行為人基于極大的主觀惡意卻由于意志以外的種種原因只導(dǎo)致了很小的犯罪結(jié)果，抑或是行為人基于很小的主觀惡性卻造成了嚴重的犯罪后果，道義刑罰論便很難給出令人信服，讓人接受的答案，重罪輕罰或是輕罪重罰往往成為道義責任論很難規(guī)避的風險。

二、一般預(yù)防論的勃興

（一）從重刑威嚇論走向古典功利論

之所以說一般預(yù)防論所蘊含的刑罰思想源遠流長就是因為重刑威嚇論的存在。即使是在一般預(yù)防還未形成體系的古代刑法世界，以重刑威嚇為內(nèi)核的一般預(yù)防的思想就已普遍體現(xiàn)在各國的刑事法律中了。中國自西周至清末，西方自羅馬法時代至刑法近代化止，整個刑罰體系都處于重刑威嚇理念所主宰的時代[3]。

雖然說較之于原始的以等害復(fù)仇為中核的報應(yīng)刑理論，重刑威嚇是相對進步的。它表明人類刑罰政策不單單局限于對犯罪人施以報復(fù)的情感上的滿足，或者說是對已完成的犯罪行為被動的懲治，而是轉(zhuǎn)向?qū)σ?guī)范的社會治理的理性探索，并且是對未發(fā)生的犯罪行為的積極預(yù)防。但是，其歷史局限性和落后性仍是十分明顯的。首先，重刑威嚇理所當然地會導(dǎo)致嚴酷的刑罰，在重刑威嚇的時代，生命刑、身體刑、恥辱刑是屢見不鮮的;其次，重刑威嚇對量刑的尺度也是難以準確把握的，為了追求更大的威嚇效果，自然便會傾向于追求更重的刑罰，這是重刑威嚇論的內(nèi)在要求，但這就很容易導(dǎo)致為了追求最大的刑罰效果，任由輕罪重罰、刑及無辜與行刑恐怖的泛濫;最后，由于過分追求重刑的效果，而忽視刑罰的效益，即以最小的刑罰來換取最大程度上扼制犯罪的考量。

（二）多元的一般預(yù)防論

重刑威嚇論和古典功利論固有的理論缺陷導(dǎo)致其不能很好地指導(dǎo)刑事政策，并且也招來了報應(yīng)論和特殊預(yù)防論對其的共同否定，逐漸退出了歷史舞臺。特殊預(yù)防論在一段時間內(nèi)成為主導(dǎo)刑罰思想的主要理論，但是特殊預(yù)防論雖然是一種美好的理論，其在刑事政策的效果上是極其失敗的。這就使得法學(xué)家們將目光重新投向一般預(yù)防論，導(dǎo)致了一般預(yù)防論的復(fù)蘇和發(fā)展。多元的一般預(yù)防論就是這個時期的產(chǎn)物，并且至今都保有旺盛的生命力。其基本主張是：首先，多元的一般預(yù)防論并不否認刑罰的威嚇作用，并且認為其是刑罰的首要功能，但不再將其看成是唯一功能，刑罰對社會一般人的犯罪預(yù)防作用只是其諸多功能之一;其次，多元的一般預(yù)防論不再將人假定為理性的，也不再認為所有犯罪是行為人權(quán)衡利弊之后的結(jié)果，這就克服了功利主義的片面性，從而能對犯罪行為有一個全面準確的評價;最后，多元的一般預(yù)防論并不排斥刑罰作為對犯罪施以報應(yīng)的正當手段，功利主義者否認刑罰的報應(yīng)意義，認為只是為了對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為施以懲罰是沒有意義的，刑罰的作用應(yīng)著眼于對未來犯罪的預(yù)防保障上。

（三）一般預(yù)防的否證

其一，關(guān)于重刑對犯罪的懲治和預(yù)防效果，一般預(yù)防論的當然邏輯是刑罰越重，則對犯罪的威懾和預(yù)防效果越好。但是，如果過度地追求重刑可能會導(dǎo)致與扼制犯罪相反的初衷，當刑罰的嚴重程度超過一定量的時候，民眾對刑罰的恐懼可能就不隨之提升了，甚至可能會導(dǎo)致對輕罪與重罪的恐懼相同，讓本打算只實施輕罪的行為人轉(zhuǎn)而去實施重罪。這不得不說是一種一般預(yù)防論的價值悖論，是一般預(yù)防論者需要警惕的局面。

其二，一般預(yù)防論強調(diào)對社會秩序的保護，卻缺乏對正義情感的重視。一般預(yù)防論認為，刑罰只要以預(yù)防犯罪、保護社會秩序為目的并能服務(wù)于這一目的就是正當?shù)?，而不需考慮除此之外的任何因素。由此可見，一般預(yù)防論過于強調(diào)預(yù)防犯罪維護社會秩序的意義，而忽視對犯罪本身的惡的懲治，但社會秩序的維護恰恰離不開社會普遍正義感的保障，缺乏對社會正義感的保障也很難說是從根本上維護了社會秩序。

三、個別預(yù)防論的發(fā)展與衰落

（一）個別預(yù)防論的繁榮

個別預(yù)防論的興起是在19世紀末20世紀初，此時恰逢資本主義的發(fā)展由自由資本主義轉(zhuǎn)入壟斷資本主義時期，在刑罰思想上也體現(xiàn)出了對國家權(quán)力擴張的警惕和對個人自由保護的重視，個別預(yù)防論就是對此種社會思潮的體現(xiàn)。個別預(yù)防論的具體主張為：（1）否認國家刑罰權(quán)的正當性，即不認為國家對國民發(fā)動懲罰是正當?shù)?（2）反對刑罰的報應(yīng)和警示功能，認為刑罰發(fā)動的正當性僅在于避免犯罪人再危害社會;（3）反對自由刑、身體刑，認為刑罰的手段應(yīng)該僅僅是為了矯治犯罪人，或剝奪犯罪人的再犯罪能力。

總體而言，個別預(yù)防論立論于社會責任論，個別預(yù)防論者否認犯罪人的自由意志，他們認為人之所以犯罪是由先天的性格因素和具體的社會環(huán)境所共同支配的，李斯特把犯罪理解為“是在素質(zhì)、環(huán)境支配下，必然的，不得不陷入犯罪的宿命論的、決定論的存在。”[4]

（二）個別預(yù)防論的衰落

盡管個別預(yù)防論曾是刑罰思想史上極其輝煌的存在，但是由于其先天的缺陷或者說是人類認知水平的欠發(fā)達導(dǎo)致其在刑事政策上是失敗的，這也導(dǎo)致了其理論的衰落。下面筆者擬就個別預(yù)防論在刑事政策上失敗的原因做簡要梳理。

首先，個別預(yù)防論無法準確把握用刑尺度，由于個別預(yù)防是基于行為人的危險人格或者說是犯罪可能性來施以刑罰。那么就不可避免地導(dǎo)致重罪輕罰、輕罪重罰以及刑及無辜的情況，有犯了重罪的行為人可能由于其主觀犯罪性格弱，或是再犯可能性低而受到了較輕的處罰，反之亦有可能行為人只犯了輕罪，因為被認定具有犯罪的危險人格被判處有罪。其次，如何具體、準確地評判犯罪人的人身危險性是存有疑問的。最早關(guān)于犯罪人危險人格的學(xué)說是由意大利刑法學(xué)家龍勃羅梭提出的，他主張?zhí)焐缸锶苏?，通過對犯罪人的外貌特征進行歸納總結(jié)得出其相同的特點，于是就主張通過外貌特征來判斷一個人是不是具有犯罪性格的人。但是限于人類認知手段，認知能力的局限性，仍然難以準確地認識到性格等內(nèi)在的抽象內(nèi)容。最后，是對個別預(yù)防的效果的存疑，即矯治康復(fù)，剝奪犯罪能力能否真正起到效果從而使犯罪人不再危害社會。由于人的內(nèi)心是復(fù)雜的會偽裝的，所以在接受矯治康復(fù)之后，即使行為人仍有犯罪的想法，也可以偽裝成沒有犯罪意圖，并且既然認為行為人的犯罪性格是被決定的，那么這種危險人格能否被正?；允谴嬉傻?。

四、對我國刑罰政策的思考

（一）我國現(xiàn)階段刑事政策的主要問題

筆者認為，我國現(xiàn)階段的刑事政策主要問題是過于偏重對犯罪人的懲治和對社會整體的一般預(yù)防，而缺乏對犯罪人或犯罪嫌疑人的特別預(yù)防和合法權(quán)益的保障。其顯著特點就是我國的刑事拘留適用率長期保持在一個較高的水平，基于無罪推定的理念，任何人未被法院判決有罪前，應(yīng)被推定為無罪，刑事司法應(yīng)以取保為常態(tài)，羈押為例外。但有學(xué)者調(diào)查顯示我國刑事拘留適用率在90%以上[5]。究其原因便是過于重視懲罰和一般預(yù)防，而忽視對犯罪人或犯罪嫌疑人個人因素的考量和個別預(yù)防，從而導(dǎo)致對刑罰發(fā)動的必要性缺乏考慮，對犯罪人或犯罪嫌疑人個人權(quán)益的損害，最終使得刑罰權(quán)得到了不當擴張。另外有學(xué)者指出，刑事強制措施的不當擴展將使其實質(zhì)異化為打擊犯罪、嚴控犯罪、維護社會穩(wěn)定的工具[6]。這背后實質(zhì)上還是過當?shù)膱髴?yīng)刑論和一般預(yù)防論在做祟。

（二）我國刑事政策的應(yīng)然狀態(tài)

在人類文明高度發(fā)展的現(xiàn)代社會，筆者認為雖然不能否認報應(yīng)刑論對懲治犯罪的正當性和對社會正義情感的滿足，但由于其對待犯罪行為過于簡單的態(tài)度和精神內(nèi)核的野蠻，導(dǎo)致其已不符合現(xiàn)代文明社會治理和人文關(guān)懷的需要。故筆者認為現(xiàn)代刑事政策的制定應(yīng)以預(yù)防論為主，報應(yīng)論為輔，而具體應(yīng)以一般預(yù)防為主還是個別預(yù)防為主，應(yīng)根據(jù)刑事政策的不同階段分別對待。

在立法階段應(yīng)以一般預(yù)防為主。個別預(yù)防論注重的是個人正義，對法律正義不屑一顧，因此個別預(yù)防論是否定罪刑法定的，但罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的靈魂，是不容被拋棄的。況且在立法時，立法者應(yīng)該考慮的是社會一般人，不應(yīng)也不可能將所有個體的不同考慮到刑法中。因此在立法階段應(yīng)考慮的是社會一般準則，即只要足以對社會一般人形成警戒和預(yù)防作用就足夠了。

但是在司法階段則應(yīng)該以個別預(yù)防為主。需要注意的是人權(quán)保障仍然是現(xiàn)代刑法的主要價值所在，每次審判活動針對的都是具體的犯罪個體，因此對不同犯罪人不同情況的考量應(yīng)成為審判活動的重點，如果只是依據(jù)法條機械地定罪量刑，那便沒有法官所存在的必要性了。所以在司法階段應(yīng)充分考慮犯罪人的不同情況，在法條的范圍內(nèi)盡可能地選擇有利于犯罪人不再犯罪和回歸社會的刑罰方式和劑量。

結(jié)語

不同時期的刑罰思想有著不同時代社會思想、政治的烙印，但都是人類文明的重要成果，體現(xiàn)了不同歷史時期人類社會治理的智慧。通過對不同時期刑罰思想的梳理和解析，盡管有的理論因其自身的局限性與落后性已被淹沒在歷史長河，有的則因體現(xiàn)著人類社會不變的價值追求而保持著旺盛的生命力，但更重要的是我們要從歷史中得到啟發(fā)，從理論中走向現(xiàn)實。盡管我國的法治建設(shè)已取得了輝煌的成就，但我國的法治現(xiàn)實仍有許多需要改進的地方，因此從不同的理論中汲取精華和養(yǎng)分就顯得尤為重要。希望本文通過對不同刑罰理論的梳理能夠?qū)ξ覈淌抡叩倪M步提供一點有益思考，那便是本文最大的價值所在。

參考文獻：

[1]邱興隆.刑罰理性辯論[M].北京：中國檢察出版社，2018：8.

[2]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務(wù)印書館，1996：107.

[3]邱興隆.刑罰理性辯論[M].北京：中國檢察出版社，2018：68.

[4]馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略[M].北京：中國檢察出版社，1997：185.

[5]謝小劍.審前未決羈押率下降：基本特點與成因解析[J].中國刑事法雜志，2021（4）.

[6]梁玉霞.逮捕中心化的危機與解困出路——對我國刑事強制措施制度的整體檢討[J].法學(xué)評論，2011（4）.

作者簡介：李鑫濤（1998—），男，漢族，河南平輿人，單位為長江大學(xué)法學(xué)院，研究方向為刑法。