◎汪偉農(nóng) 章蕓芝 楊艷艷

（上海國證產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀有限公司，上海 200001）

產(chǎn)權(quán)交易保證金在我國法律上并沒有具體規(guī)定，但在司法實踐和行業(yè)實踐中普遍存在。它是交易平臺和交易主體為了保證交易活動有序進行而創(chuàng)新設(shè)立的現(xiàn)金擔保方式。在交易過程中，當交易主體任何一方違規(guī)違約，保證金就作為對相關(guān)方和交易平臺損失的賠償金。

一、設(shè)置原則

為確保市場機制的有效發(fā)揮，需要對轉(zhuǎn)讓方設(shè)置保證金的行為進行規(guī)范，即要求轉(zhuǎn)讓方在設(shè)置保證金約定條款時必須符合公開、公平、對等及合理等原則。

1.公開原則

保證金的設(shè)置應當公開，即與保證金有關(guān)的各項要求應當在《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》中公開發(fā)布。公開原則的要求是：（1）保證金的約定事項必須公開發(fā)布；（2）保證金的約定事項必須在交易前告知；（3）保證金的約定事項在公開發(fā)布前必須經(jīng)交易平臺審核同意。

2.公平原則

保證金的設(shè)置應當公平。所謂公平是指保證金的設(shè)置必須對所有意向受讓方平等對待，不得“量身定做”設(shè)置歧視性條款。公平原則的要求是：（1）轉(zhuǎn)讓方在設(shè)置保證金條款時，不得在遞交保證金的數(shù)額、時點等事項上對意向受讓方有差別對待；（2）在意向受讓方遞交保證金的時點上，不得有延遲遞交的特例，更不能免除特定意向受讓方遞交保證金的義務。

3.對等原則

保證金的設(shè)置應當對等。所謂對等就是交易主體任何一方發(fā)生違約違規(guī)，都必須按照設(shè)定的保證金條件承擔同等的賠償責任。如：轉(zhuǎn)讓方發(fā)布信息不實、隨意撤牌或變更交易條件、不配合盡職調(diào)查、惡意排斥意向受讓人；競買人資料弄虛作假、互相串通操縱競價、不參加競價活動、不簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同、不按照承諾支付交易價款和交易服務費用等。這些情形發(fā)生，勢必導致交易中止或終止，過錯方必須以保證金作為對相關(guān)方的補償，保證金不足以補償?shù)?，相關(guān)方可按實際損失繼續(xù)追訴。

4.合理原則

保證金的設(shè)置除了符合規(guī)定的程序和公平、公正的原則外，還必須符合合理、適當?shù)脑瓌t。主要是：（1）保證金遞交的時間要合理適當，要與實際需要保障的交易時點相吻合；（2）保證金的金額比例要合理適當；（3）保證金的保證事項應當合理適當，不應與債務承擔保證金或履約保證金的功能相混淆；（4）處置方法要合理適當，即保證金的扣除或返還應當公平合理，尤其是當保證金作為賠償處置時，要把握好合理補償和適當處罰兩方面要求。

二、設(shè)置標準

我國法律并沒有對交易保證金具體規(guī)定。保證金金額一般根據(jù)轉(zhuǎn)讓標的的價值確定，數(shù)額過高，相對提高了門檻，有可能減少競買人數(shù)量；數(shù)額過低，雖然有利于增加競買人數(shù)，但也增加了競買人違約的概率，保證金不夠補償損失。因此必須合理確定交易保證金。

最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十三條規(guī)定：“拍賣不動產(chǎn)、其他財產(chǎn)權(quán)或者價值較高的動產(chǎn)的，競買人應該于拍賣前向人民法院預交保證金。保證金數(shù)額由人民法院確定，但不得低于評估價或者市價的百分之五?！?/p>

國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第九條規(guī)定：招標拍賣掛牌公告應該包括“投標、競買保證金”。第十條規(guī)定：“競買保證金的確定，應當由國土資源部門集體決策?！?/p>

國土資源部《探礦權(quán)、采礦權(quán)招標拍賣掛牌管理辦法（試行）》第十九條規(guī)定：“投標人、競買人按照通知要求的時間和地點繳納投標競買保證金后，方可參加探礦權(quán)、采礦權(quán)招標拍賣掛牌活動；逾期未繳納的，視為放棄。”

目前，產(chǎn)權(quán)交易市場轉(zhuǎn)讓方在《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》中提出交納交易保證金的要求，公開發(fā)布保證金交納的時點、具體金額、交納方式、保證事項和處置方法。轉(zhuǎn)讓方設(shè)定的交易保證金金額，一般按行業(yè)慣例不超過轉(zhuǎn)讓標的掛牌價的30%，特殊情況可以突破。

意向買受人按照《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》約定的產(chǎn)權(quán)交易保證金數(shù)額，從自己賬戶將資金通過銀行賬戶劃入產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)保證金結(jié)算賬戶，產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的資金結(jié)算管理部門確認產(chǎn)權(quán)交易保證金遞交成功，意向受讓方按規(guī)定交納交易保證金后獲得購買或參與競價交易的資格。

逾期未遞交產(chǎn)權(quán)交易保證金或者未按約定足額遞交的意向受讓方將喪失意向受讓資格。

三、遞交時點

交易保證金遞交的時點選擇上不盡相同。目前常見的時點選擇有兩種：一是意向受讓人報名同時遞交保證金或在掛牌公告期滿前遞交，然后再進行資格確認；二是掛牌公告期滿后，經(jīng)對報名意向受讓人進行資格確認后再通知遞交保證金。

參照拍賣行業(yè)在司法財產(chǎn)拍賣、國有土地使用權(quán)拍賣、采礦權(quán)探礦權(quán)拍賣競買人報名參加拍賣時必須繳納保證金的慣例，我們認為，轉(zhuǎn)讓方通過交易平臺發(fā)布《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》是要約邀請，而意向買受人向交易平臺遞交《受讓申請書》就是發(fā)出要約，要約發(fā)出后對要約人和受要約人行為都是有法律約束力的，必須承擔法律責任的，所以在意向買受人向交易平臺遞交《受讓申請書》的同時就應該遞交交易保證金，以保障交易順利完成。

意向買受人報名時遞交保證金還有以下優(yōu)點。

一是有利于保證交易平臺的嚴肅性和權(quán)威性，可以避免意向受讓人違背誠信原則、擾亂市場、隨意違約，在報名舉牌項目下線通過資格確認后又不遞交保證金，從而使得項目流標，轉(zhuǎn)讓方重新履行申請掛牌的情形發(fā)生；二是有利于保證交易平臺的陽光、公正，可以有效防止轉(zhuǎn)讓方人為控制、暗箱操縱勸退非中意的競買人和意向受讓人互相之間的串標和商業(yè)賄賂，保證交易項目的順利推進和交易標的價格的最大化，可以有效減少產(chǎn)權(quán)交易中發(fā)生最多的締約過失法律責任發(fā)生。

四、保證金性質(zhì)和轉(zhuǎn)化

轉(zhuǎn)讓方和交易機構(gòu)可以通過《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》明確交易保證金的性質(zhì)和用途。

1.意向受讓方遞交《產(chǎn)權(quán)受讓申請書》時繳納的交易保證金是約束交易雙方交易行為、遵守交易規(guī)則、保障交易活動有序進行的要約保證金。

2.意向受讓方被確定為受讓方并采用協(xié)議方式成交的，該交易保證金轉(zhuǎn)為立約保證金，并在《產(chǎn)權(quán)交易合同》簽訂后轉(zhuǎn)為價款。

3.如采取競價轉(zhuǎn)讓方式成交的，交易保證金轉(zhuǎn)為競價保證金，保證競價過程順利完成。

4.確定受讓方后，競價保證金在《產(chǎn)權(quán)交易合同》簽訂后轉(zhuǎn)為價款保證金，并成為交易價款的一部分。

五、保證金退回

競買人未被確定為受讓方且不存在違規(guī)違約情形的，其交納的保證金按規(guī)定返還。另外，當產(chǎn)權(quán)交易被中止、終止時，產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的資金結(jié)算管理部門也應將已經(jīng)遞交的產(chǎn)權(quán)交易保證金退回。

保證金利息有約定從約定，沒有約定按無息執(zhí)行。

六、保證金的補償順位

當交易主體違約發(fā)生時，交易保證金沒收后如何分配，目前各交易機構(gòu)都沒有明確的規(guī)定。我們認為，可以參照拍賣行業(yè)慣例，有約定從約定，沒有約定應該首先沖抵交易平臺和經(jīng)紀公司的手續(xù)費和服務費，然后才是對交易主體的補償。