李小俠，孟俊艷

(信陽師范學院 法學與社會學學院，河南 信陽 464000)

網(wǎng)絡(luò)文學作品以文學和數(shù)字化相結(jié)合，成為文學界的新寵[1]。互聯(lián)網(wǎng)自由開放的文學創(chuàng)作環(huán)境，以及一些網(wǎng)絡(luò)文學平臺以數(shù)量衡量作者收益，忽視作品的質(zhì)量問題，導致同質(zhì)化內(nèi)容的大量存在，使“抄襲”一詞成為網(wǎng)絡(luò)文學領(lǐng)域關(guān)注度最高的話題，熱門網(wǎng)絡(luò)文學作品的影視化往往引來更大的是否抄襲的熱議。“融?！币辉~特指作品涉嫌抄襲的網(wǎng)絡(luò)新詞，被廣泛使用在網(wǎng)絡(luò)文學作品領(lǐng)域?！叭诠！弊鳛槲膶W藝術(shù)創(chuàng)作中一種微妙的技法，存在著版權(quán)(著作權(quán)即版權(quán))風險，其是否屬于法律意義上的抄襲，其與抄襲的邊界應(yīng)如何確定，是著作權(quán)司法實踐中需要不斷研究的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)文學作品的融梗行為與抄襲

(一)融梗行為及其特點

“融?！弊鳛榫W(wǎng)絡(luò)新詞，目前還沒有被收錄在字典中，但在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎中有相關(guān)信息。例如，百度百科中“融?！钡尼屃x是指網(wǎng)絡(luò)文學創(chuàng)作過程中匯集各方創(chuàng)意，在作品人物設(shè)定、故事套路等方面借用他人智力成果的行為。該詞語第一次出現(xiàn)的時間無從考究，但其引起大眾關(guān)注的時間是在2019年電影《少年的你》熱播后。電影與原著《少年的你，如此美麗》掀起融梗風波，由此引發(fā)了學界對融梗行為的關(guān)注和討論。“融?！币辉~在2019年被《咬文嚼字》編輯部評選為十大流行語之一，體現(xiàn)了數(shù)字時代民眾對版權(quán)敏感性的增強。

融梗作為網(wǎng)絡(luò)文學作品寫作的一種方式有其自身的特點。首先，作者所融的內(nèi)容具有相似性。被融之“?！笔窃谒讼惹白髌分幸呀?jīng)存在的經(jīng)典內(nèi)容，如人物設(shè)定、故事情節(jié)、作品主線，是前人苦思冥想并為廣大讀者所喜愛的創(chuàng)意。作品融的“?！笨纱罂尚?，可能是一個笑點、一個場景、一種敘事方式或者一類題材。融梗內(nèi)容可能來源于他人的一部作品，也可能來源于他人的多部作品。其次，作者融的行為看似具有一定的創(chuàng)造性，但又和“梗”的來源作品具有剪不斷的聯(lián)系?！啊诠！笇⑺俗髌分械臄⑹滦蛄羞M行拆分、改寫、重組，使之融入自己作品的行為”[2]。而新作品中并沒有提及梗的出處及作者。再次，作品中的融梗行為具有技術(shù)性、隱蔽性。一些作家依靠“寫作軟件”對他人作品元素進行智能改寫，碎片化整合，能迅速地、模塊化地生成文學作品。新技術(shù)的運用使融梗行為更容易規(guī)避現(xiàn)有抄襲侵權(quán)判定。普通讀者因閱讀的網(wǎng)絡(luò)作品數(shù)量有限，一般不容易發(fā)現(xiàn)該作品的融梗行為，只會有似曾相識的感覺，但網(wǎng)絡(luò)文學愛好者以及專業(yè)人士更容易判斷出作品中的融梗行為及“?！钡膩碓?。

(二)融梗行為與抄襲

融?；玫氖撬俗髌返膭?chuàng)意和智慧。與簡單的文字抄襲相比，融梗更加巧妙無痕，恰好觸及了著作權(quán)法的軟肋。規(guī)范網(wǎng)絡(luò)文學作品侵權(quán)行為的著作權(quán)法雖相對確定，但又不具體明晰，網(wǎng)絡(luò)文學作品的抄襲爭議，不斷考驗著著作權(quán)法對此類作品本身特征的接納程度?！肮！彪m然來自在先作品中，但不是所有的“梗”都受到著作權(quán)法保護。根據(jù)“思想與表達二分法原則”，著作權(quán)法保護的范圍只涉及思想的表現(xiàn)形式，而不包括思想本身。對屬于“思想”的“梗”進行借鑒不會構(gòu)成抄襲。自“藝術(shù)誕生之日起，所謂的‘融?！椒ň鸵呀?jīng)出現(xiàn)”[3]。在文學創(chuàng)作中由于對某一主題的喜愛，作家在同一主題下進行再創(chuàng)作，在作品中融入各自的獨創(chuàng)性貢獻，反而是文學史上的佳話。如受1973年《紐約郵報》刊登的《回家》作品的啟發(fā)，民謠歌曲《老橡樹上的黃絲帶》、日本電影《幸福的黃手帕》、美國電影《黃手帕》等系列創(chuàng)作，使同一主題表達更加豐富多樣，體現(xiàn)了“符號民主”的思想。屈原的《九歌》融合了許多民間傳說，曹禺的成名作《雷雨》融了《俄狄浦斯王》的“?！薄？梢姟叭诠！彪m然是一個新詞，但卻是一種古老的創(chuàng)作技藝。如果所融之“梗”構(gòu)成創(chuàng)作表達，則涉嫌抄襲。但由于使用者“融”的行為不是直接的文字抄襲，不屬于字面相似，使融梗行為的侵權(quán)認定更為困難。

學界對融梗行為與抄襲的關(guān)系存在不同的觀點。有學者認為，融梗與借鑒、抄襲有緊密關(guān)聯(lián)性，“比‘借鑒’惡劣，又比‘抄襲’曖昧”[4]。也有學者認為，“雖然思想上的相似很難判斷,但表述的相似人人可見，作品是否涉嫌融梗，是否站在前人的肩膀上進行創(chuàng)作，其他人尤其是業(yè)內(nèi)人士很容易看出來”[5]。還有學者直接指出“融?！笔恰案`書”的當代變種[6]。在網(wǎng)絡(luò)文學作品創(chuàng)作中，原創(chuàng)與抄襲難以劃出一道涇渭分明的界限?！叭诠！笔俏膶W創(chuàng)作必不可少的方式，故“融?！币辉~應(yīng)被作為一個中性詞看待，融梗行為不能簡單地等同于抄襲。但融梗所產(chǎn)生的模糊地帶的存在，使一些融梗者能快捷地竊取他人獨創(chuàng)性成果，取得收益，勢必將打擊原創(chuàng)的積極性。但作為一種創(chuàng)作的手法，如果作者將“?！毖堇[，進行多維創(chuàng)作與重塑，則不構(gòu)成侵權(quán)。

二、網(wǎng)絡(luò)文學作品融梗行為侵權(quán)認定存在的難題

判斷融梗行為是否侵權(quán)，如何認定為侵權(quán)，誰來認定侵權(quán)，這些都是融梗引發(fā)的著作權(quán)糾紛中的難題。司法實踐對融梗侵權(quán)與否的判定主要涉及公共領(lǐng)域的區(qū)分、侵權(quán)認定規(guī)則、侵權(quán)認定主體等方面。

(一)公共領(lǐng)域內(nèi)容不清

“梗”的來源，即作者所融內(nèi)容的出處，包括兩類：一類是不受著作權(quán)法保護的作品；另一類是受著作權(quán)法保護的作品。不受著作權(quán)法保護的作品屬于公共領(lǐng)域，但借鑒亦需尊重作者人身權(quán)?！笆苤鳈?quán)保護的作品同樣存在公共領(lǐng)域”[7]，如作品中的思想。公共領(lǐng)域?qū)τ谥R產(chǎn)權(quán)案件的判決起著基礎(chǔ)作用[8]。公共領(lǐng)域范圍界定的不清晰極易造成借鑒和抄襲的邊界模糊不清?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)未明確公共領(lǐng)域的概念，但不受法律保護的作品類型、保護期限制度、合理使用制度等均體現(xiàn)了公共領(lǐng)域的理念。網(wǎng)絡(luò)文學作品影響公共領(lǐng)域范圍判斷的主要是“思想與表達二分法”原則，但思想與表達的界限并不能清晰地界定，只能根據(jù)個案事實判斷特定“?！笔欠駱?gòu)成具體的表達。在創(chuàng)作過程中作者不可避免地要借鑒前人作品中的元素，同一類型的網(wǎng)絡(luò)文學作品必然有相似的內(nèi)容。例如，穿越小說中總會以現(xiàn)代人通過某種途徑穿越到古代某個朝代為背景展開故事，如果兩部穿越作品都以現(xiàn)代人穿越到清朝為背景，作品中描述的歷史人物及人物關(guān)系就難免會出現(xiàn)相似的內(nèi)容。

“公知領(lǐng)域”這一術(shù)語已經(jīng)在著作權(quán)司法實踐中得以應(yīng)用。在劇本《宮鎖連城》抄襲小說《梅花烙》一案的一審中，被告于正辯稱原告指控侵權(quán)的人物關(guān)系、所謂橋段及橋段的組合屬于特定場景、公有素材或有限表達，不受著作權(quán)法保護①。在小說《錦繡未央》抄襲他人作品案的12份判決書中，被告辯稱原告認為涉嫌抄襲的多數(shù)語句為慣常表達，不構(gòu)成侵權(quán)，而法官在認定《錦繡未央》被控語句與情節(jié)是否成立侵權(quán)時均使用了“公知領(lǐng)域范疇”和“公有領(lǐng)域”等術(shù)語②。在此類案件審理過程中，原告認為相似內(nèi)容都應(yīng)認定為抄襲，被告往往以相似內(nèi)容屬于公有領(lǐng)域素材范疇或慣常表達為由，認為不構(gòu)成抄襲。法官在認定是否構(gòu)成侵權(quán)時也會考慮公知領(lǐng)域的范疇并在判決書的說理部分有所體現(xiàn)。著作權(quán)的公共領(lǐng)域沒有明確的劃分標準，在司法實踐中多依賴法官的判定，極易導致原告、被告、法官三方對公共領(lǐng)域范疇的理解不一致。原告的錯誤理解可能導致其提起無意義的訴訟，被告的錯誤理解可能引發(fā)作品創(chuàng)作的侵權(quán)風險，法官因法律未對該范疇做出明確規(guī)定可能導致同案不同判的風險。

(二)剽竊認定規(guī)則模糊

隨著著作權(quán)理論的成熟，法官對作品剽竊的判斷思路也在不斷調(diào)整，著作權(quán)保護的對象從字面具體表達擴展到字面之外的內(nèi)容，對作品相似侵權(quán)判斷標準也由“明顯的相似”發(fā)展到“實質(zhì)性相似”[9]。這就意味著文字表達不同的融梗行為也有可能被認定為侵權(quán)。在司法實踐中法官判斷作品是否抄襲往往采用源于美國判例的“接觸+實質(zhì)性相似”原則。認定實質(zhì)性相似主要采用三步檢驗法進行判斷。第一步：抽象。具體指區(qū)分思想與表達并排除思想。第二步：過濾。指排除屬于公共領(lǐng)域的表達。第三步：比較。判斷涉嫌抄襲作品是否與在先作品存在獨創(chuàng)性上的相似。三步檢驗法是尋找思想和表達的分界線，排除公共領(lǐng)域的內(nèi)容。在訴訟中，原告方會極力主張擴大表達的范圍，從而縮小“思想”的公有領(lǐng)域；被告方則相反?！八枷肱c表達二分法原則”的彈性與模糊性，使實質(zhì)性相似的判定成為“融梗”類案件中法官面對的最大難題，法官需要判斷涉嫌侵權(quán)作品是否不當使用了原告作品實質(zhì)性的“梗”，需要對相似內(nèi)容進行“質(zhì)”與“量”的綜合衡量，同時有利于互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展也是法官不得不考慮的重要因素。對于原作“?！钡氖褂萌绻麡?gòu)成合理使用，則不會被認為是侵權(quán)，但也存在被認定為不正當競爭行為的風險。如在金庸訴江南《此間的少年》同人作品侵權(quán)案中③，法院認為原告作品的人物角色在不受《著作權(quán)法》保護的情況下，在整體上可受《中華人民共和國反不正當競爭法》調(diào)整，這也反映出我國《著作權(quán)法》對此類問題適用上的缺位。

我國《著作權(quán)法》明確規(guī)定了剽竊他人作品的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但“并未界定何為剽竊、通過何種規(guī)則對剽竊進行規(guī)制”[10]。《著作權(quán)法》雖多次修改，但均未涉及認定剽竊行為的內(nèi)容，在具體司法判例中常用的“實質(zhì)性相似”，在我國理論界和實務(wù)界都沒有具體的界定。模糊的侵權(quán)認定規(guī)則不會影響對傳統(tǒng)抄襲的認定，不論是法官還是普通人都能準確地辨別出原封不動或稍作修改的字面抄襲行為。但認定融梗行為除判斷所融之“?！笔欠駥儆诠差I(lǐng)域的表達外，還需要判斷人物設(shè)定、人物關(guān)系、情節(jié)設(shè)定等與在先作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。融梗行為與抄襲的關(guān)系如何科學、合理地界定，需要更細層面的認定標準。我國《著作權(quán)法》對“抄襲”的定義、構(gòu)成要素、情節(jié)認定等進行模糊化處理，將剽竊與“改編權(quán)”“署名權(quán)”等權(quán)利混同，不能體現(xiàn)著作權(quán)法益侵害的嚴重程度?！吨鳈?quán)法》在抄襲問題上多“依賴司法”而不是“指導司法”。

(三)侵權(quán)認定主體單一

在“三步檢驗法”實施過程中的每一步都與判斷主體的主觀感覺密切相關(guān)，對作品相似侵權(quán)判定，從根本上來講還是依賴于法官的主觀判斷，個案中只能依賴法官的個人詮釋來區(qū)分思想與表達、共有領(lǐng)域與私權(quán)范圍。由于著作權(quán)糾紛案件的復雜性，近年來著作權(quán)司法實踐中也開始引入專家證人制度，但從目前的使用情況看，在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，專家鑒定書主要是作為計算機軟件實質(zhì)性相似的判斷依據(jù)。在與商品有關(guān)的視覺藝術(shù)品的侵權(quán)糾紛中也有引入普通觀察者作為認定主體的情形，但很少被應(yīng)用在認定文學作品是否侵權(quán)的案件中。

融梗行為是否應(yīng)認定為抄襲不能只是簡單地對比作品相似性，它要求審理法官不僅應(yīng)諳熟《著作權(quán)法》的法律條文，而且具備專業(yè)的寫作知識和文學素養(yǎng)，不同文化水平、教育背景、立場的法官在面對相同情況時可能做出不同的判決。侵權(quán)認定主體過于單一容易使判斷結(jié)果顯現(xiàn)較強的個人主觀性，不僅影響司法結(jié)果的客觀性，而且不利于著作權(quán)糾紛的審判效率。從司法判決的可接受性看，單一主體得出的認定結(jié)果也不容易被敗訴當事人接受，可能增加上訴率，造成司法資源的浪費。此外，判斷文學作品是否構(gòu)成抄襲的司法過程費時費力，法官作為唯一的認定主體面臨著巨大的工作量。瓊瑤訴于正侵權(quán)案件經(jīng)歷了19個月的訴訟歷程，先后經(jīng)北京市第三人民法院、北京市高級人民法院審理，終審判決書更是多達5萬字。網(wǎng)絡(luò)文學作品往往少則幾十萬字多則幾百萬字，此類作品涉及的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，更是需要大量的人力物力進行侵權(quán)認定。

三、網(wǎng)絡(luò)文學作品融梗行為侵權(quán)認定的思路

(一)關(guān)于公共領(lǐng)域的界定

網(wǎng)絡(luò)文學作品往往具有虛構(gòu)性，其構(gòu)成要素通常包括作品主題、主線情節(jié)、人物角色、展開情節(jié)、具體場景、心理描寫、人物對話等。這些要素由抽象向具體漸變，形成一個以思想為核心、以表達為包裹逐層向外輻射的作品體系[11]，越靠近核心的越接近思想，越靠近邊緣的越接近表達。在作品中容易被融梗的內(nèi)容主要有作品題材、客觀事實、人物設(shè)定、具體情節(jié)等。

第一，作品題材。作品題材包括故事主題和主線情節(jié)。其與作品的表達相距甚遠，一般作為思想存在，屬于公共領(lǐng)域，不能受到著作權(quán)法的保護。所以“?！比绻麑儆谥黝}和主線情節(jié)，融梗不會構(gòu)成侵權(quán)。 同理，作品敘事方式、創(chuàng)作手法等亦屬于思想范疇。

第二，客觀事實。客觀事實因表現(xiàn)形式單一，思想與表達合二為一，不宜被壟斷使用。在文學作品中，如果在表達某一特定主題時，必須描寫同一歷史事件或者特定場景安排、設(shè)計，這些特定表達及特定場景即使構(gòu)成在先作品的“?！?，除非是完全形同和相似程度極高，那么在后作品的融梗就不構(gòu)成實質(zhì)性相似。

第三，人物設(shè)定與人物關(guān)系。人物角色是作者所塑造的包括外貌、性格、心理特征、語言等的綜合形象體。虛構(gòu)的文學形象屬于作者獨創(chuàng)的部分。真實存在的人物，其事跡屬于客觀事實，對基本事跡的簡單描述屬于著作權(quán)法上的“唯一性表達”，但作者基于人物性格演繹的獨創(chuàng)性細節(jié)可以構(gòu)成表達。至于人物關(guān)系，在瓊瑤訴于正侵權(quán)案中，法院的判決做出了經(jīng)典的回應(yīng)：文學作品中的人物關(guān)系，如果僅僅是”父子關(guān)系”“兄弟關(guān)系”“情侶關(guān)系”等，應(yīng)屬于思想范疇；如果就上述人物關(guān)系結(jié)合故事情節(jié)加以具體化則更傾向于表達；如果再將特定事件安插在存在特定關(guān)系的人物之間，則無疑又是對人物設(shè)置及人物關(guān)系的更為具體化設(shè)計；如果人物身份、人物之間的關(guān)系、人物與特定情節(jié)的具體對應(yīng)等設(shè)置已經(jīng)達到足夠細致具體的層面，那么人物設(shè)置及人物關(guān)系就將形成具體的表達。

第四，具體情節(jié)。文學作品中的情節(jié)包括主線情節(jié)、展開情節(jié)、具體情節(jié)。展開情節(jié)和具體情節(jié)是為了進一步貫徹作品主題，使主線情節(jié)更加飽滿、生動而塑造的。文學作品作為最古老的作品形式，很多情節(jié)已進入公有領(lǐng)域，作品中的情節(jié)“?！庇玫街鳈?quán)法的保護，還需具有一定的原創(chuàng)性。一般認為，展開情節(jié)是對主線情節(jié)的展開，具有很大的創(chuàng)作自由度，因此除非是公認的橋段，一般在司法實踐中將其視作表達范疇。具體情節(jié)已經(jīng)具體到明確的時間、地點、因果關(guān)系、人物、背景設(shè)置，而人物對話、心理描寫更是體現(xiàn)作者獨創(chuàng)性的重要方面。2014年的瓊瑤訴于正案，首次采用了“情節(jié)相似”來判定著作權(quán)侵權(quán)，把具體到一定程度的情節(jié)設(shè)計作為小說、劇本等文字作品相似性判斷的核心內(nèi)容。在《錦繡未央》與《身歷六帝寵不衰》的侵權(quán)案中，非字面的內(nèi)容，如兩作品的女主人公均有“二月出生、寄養(yǎng)鄉(xiāng)下”的經(jīng)歷，該情節(jié)在人物設(shè)置及人物關(guān)系、故事前后銜接以及具體細節(jié)設(shè)計上基本一致，融梗行為便構(gòu)成侵權(quán)。

(二)關(guān)于剽竊的認定

在個案中融梗是否構(gòu)成剽竊的認定需考量以下問題。

第一，原告作品中的“?！笔欠駱?gòu)成作品的實質(zhì)部分。作品的實質(zhì)部分同主要部分有一定聯(lián)系但又不同，它可能在作品中數(shù)量不多但卻是作品中的重要部分。在美國《版權(quán)法》中判斷合理使用的四條標準之三：“所使用部分的質(zhì)與量與版權(quán)作品作為一個整體的關(guān)系”，其中的“質(zhì)”是指所使用部分同整個被使用的著作權(quán)作品相比在內(nèi)容上的關(guān)系，“質(zhì)”應(yīng)屬于原作的創(chuàng)新和具有價值的重要內(nèi)容。“?！睒?gòu)成原作“質(zhì)”的內(nèi)容，意味著“?！痹谠嬲孔髌分兴紦?jù)的地位和影響力。至于所融之“梗”在原作的數(shù)量，只要超過“低微”標準即可。如在美國著名案例《福特回憶錄》糾紛案中，被告《國家》雜志刊載了一篇2 000多字的文章，它引用了原作品不超過1/20，僅有300余字，但該文所記述的水門事件屬于回憶錄的核心內(nèi)容，且對原作品市場造成重大損害，被告對“梗”的使用構(gòu)成侵權(quán)④。

第二，被告作品與原告作品的“?！笔欠駱?gòu)成實質(zhì)性相似。被告僅舉證其作品與原告作品有多少不同，并不能說明不存在抄襲。融梗本就是對“?！钡臉O巧妙地運用，有的作者會采用“洗稿”的方式，將原作的“梗”進行同義替換，避開表達內(nèi)容的重復和相似，在此種融梗情形下，整體閱讀體驗的雷同對于實質(zhì)相似的判斷將具有重要意義。此外，融梗在侵權(quán)作品中是否構(gòu)成作品“質(zhì)”的內(nèi)容，與實質(zhì)性相似的認定沒有關(guān)系，即如果被告作品與原告作品相似的情節(jié)在被告作品中所占比例較大，或者雖然在被告作品中比例不大，但在原告作品中所占比例較大，且已經(jīng)能讓公眾認為后者對前者有融梗，那么就構(gòu)成整體的實質(zhì)性相似。

第三，所融之“梗”是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”?！稗D(zhuǎn)換性使用”由美國司法判例確認，歷經(jīng)了從“轉(zhuǎn)換性內(nèi)容”到“轉(zhuǎn)換性目的”的變化。在新作對原作構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的情況下，即使融梗亦不構(gòu)成侵權(quán)。內(nèi)容轉(zhuǎn)換主要指的是對于原作品的實質(zhì)內(nèi)容的修改，如將原作當成原材料，為原作增添新的表達或信息，從而改變原作品；目的轉(zhuǎn)換需考慮被告的作品與原作在內(nèi)容上雖沒有區(qū)別，但被告的使用行為有了新的創(chuàng)作目的后，其原有的文學價值功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，不構(gòu)成對原作的侵權(quán)。如美國黑人女作家愛麗絲·蘭德爾創(chuàng)作的小說《風逝》對知名小說《飄》中大量人物、情節(jié)和對話進行演繹，以黑人的視角表達了一種與《飄》截然對立的思想觀念和感情。通過轉(zhuǎn)換性使用，《風逝》使原作的內(nèi)容成為批判、諷刺原作本身的工具，而不是僅僅借用原作引起人們對新作品的注意?！讹L逝》對《飄》的轉(zhuǎn)換型融梗屬于合理使用⑤。

著作權(quán)理論發(fā)展到今天，抄襲侵權(quán)的判斷標準也應(yīng)逐步從模糊抽象走向精確具體。我國《著作權(quán)法》對“抄襲”的認定，應(yīng)從定義、構(gòu)成要素、情節(jié)認定、損害賠償?shù)确矫孢M一步明確和細化。對剽竊的界定，應(yīng)當回應(yīng)大數(shù)據(jù)和智能化技術(shù)的發(fā)展，審慎地考量作品的“品質(zhì)”和邏輯的相似性。從規(guī)范層面上處理作品的抄襲問題，使《著作權(quán)法》在此問題上由“依賴司法”向“指導司法”進行轉(zhuǎn)變[12]。融梗是否構(gòu)成剽竊的認定規(guī)則目前可通過司法解釋、指導案例、最高人民法院的案件審判意見等方式予以明晰，供各級法院審理相關(guān)案件時參考使用。在司法實踐中，還需考慮到個案的特殊性靈活運用規(guī)則。隨著司法技術(shù)的發(fā)展，可以將深度學習技術(shù)與區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用于文學作品的侵權(quán)認定中，建立起抄襲篩選激勵機制，鼓勵讀者留言，指出重復率高的句段，并摘出原本的出處，將目標文章相關(guān)的評論及有關(guān)信息進行縱深搜索，擴大實質(zhì)性相似認定的參照范圍[13]。

(三)關(guān)于認定主體的組成

融梗是否構(gòu)成抄襲的裁判不應(yīng)僅僅依賴法官的判定，還應(yīng)在法官的主導下由行業(yè)共同體、普通觀察者共同組成認定主體，建立多主體參與的司法認定機制，使認定主體更加貼近理性人視角，最大限度地保證侵權(quán)認定結(jié)果的客觀公正。

第一，依靠網(wǎng)絡(luò)文學行業(yè)共同體力量。在法官的主導下，組織行業(yè)內(nèi)其他作家作為專家輔助人，對當事人作品進行實質(zhì)性相似判斷。專家輔助人的意見可作為法官認定融梗行為是否構(gòu)成侵權(quán)的重要參考依據(jù)。引入網(wǎng)絡(luò)文學行業(yè)共同體力量參與認定既能有效減少法官個人主觀性，使案件的審理和裁判契合行業(yè)特點和創(chuàng)作規(guī)律，又能促進網(wǎng)絡(luò)文學產(chǎn)業(yè)形成關(guān)于作品抄襲判斷規(guī)則的行業(yè)認知。

第二，參考普通觀察者的判斷。讀者是網(wǎng)絡(luò)文學作品的受眾，法官代表的是個人看法，而讀者代表的是普通公眾的看法?！柏飧`是一種欺詐性的復制，損害了預期讀者的信賴”[14]125。在浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)文學作品中，往往是讀者最先發(fā)現(xiàn)涉嫌抄襲的存在。在作品實質(zhì)性相似判斷中，理性旁觀者的閱讀感受度應(yīng)作為影響法官主觀判斷的一種手段，成為重要的考量因素。在網(wǎng)絡(luò)文學作品融梗行為的侵權(quán)判定中，讀者判斷給他們帶來情感體驗的“?！笔欠癖怀u、讀者對當事人作品的相似性感知、對作品獨創(chuàng)性的感知應(yīng)該成為認定侵權(quán)的重要參考。在《錦繡未央》抄襲案立案之前，有網(wǎng)友就制作出了該作品的抄襲“調(diào)色盤”(將抄襲文與原文進行對比的表格)，直觀清晰地展示作品相同或相似的部分。引入受眾感受度使公眾參與司法審判中，把讀者在網(wǎng)絡(luò)文學作品維權(quán)中的自發(fā)行動納入著作權(quán)保護機制，讓社會輿論發(fā)揮應(yīng)有的作用。當然，由于讀者的閱讀范圍寬窄不一，判斷能力高低不同，在采用受眾感受度的判斷時應(yīng)考慮程序上的嚴謹。

關(guān)于融梗行為的法律定性問題,區(qū)分公共領(lǐng)域與專有權(quán)的界限是關(guān)鍵。著作權(quán)不僅要保護作者創(chuàng)作的獨創(chuàng)性內(nèi)容不被抄襲，而且要保護公共領(lǐng)域范疇內(nèi)的寫作元素能被公眾自由使用。在司法實踐中更是要把握好兩者之間的區(qū)別，才能厘清抄襲和借鑒的界限。正確認識網(wǎng)絡(luò)文學作品融梗行為，對打“擦邊球”、粗制濫造的跟風寫作、抄襲侵權(quán)等行為進行著作權(quán)法回應(yīng)，有助于我國網(wǎng)絡(luò)文學產(chǎn)業(yè)走出一條高質(zhì)量、精品化發(fā)展的轉(zhuǎn)型之路。

注釋：

① 《〈宮鎖連城〉抄襲〈梅花烙〉于正被判侵權(quán)賠瓊瑤500萬元》。參見http://app.zzxw.net/?action=show&app=article&contentid=100&controller=article。

② 小說《錦繡未央》抄襲12位作家16部作品 入選侵權(quán)案十大案例！參見https://www.sohu.com/a/389902638_120621800。

③ 《金庸訴〈此間的少年〉作者江南案一審獲勝 獲賠188萬元》。參見https://baijiahao.baidu.com/s?id=1609025049673695726&wfr=spider&for=pc。

④ 《300字引發(fā)的大風波：關(guān)于〈福特回憶錄〉的版權(quán)之爭》。參見https://xueshu.baidu.com/usercenter/paper

/show?paperid=862825cfbc8626ad0ae42926fd7d03f1&

site=xueshu_se，2004.02.029。

⑤ 《論認定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則》。參見https://www.docin.com/p-590215189.html。