【摘 要】隨著平臺的發(fā)展，數(shù)據(jù)要素逐漸成為經(jīng)營者競爭的核心，但經(jīng)營者通過“二選一”排他協(xié)議占據(jù)數(shù)據(jù)流量源頭，破壞了市場競爭秩序。我國現(xiàn)行法律框架對平臺“二選一”行為的法律適用條文散見在《電子商務(wù)法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》，出現(xiàn)法律適用銜接和協(xié)調(diào)的困難。為規(guī)范平臺經(jīng)濟有序健康發(fā)展，亟待從修訂《反壟斷法》以強化反壟斷力度、合理設(shè)置法律責任、重視法律之間的銜接、設(shè)立“正當理由”抗辯制度等方面對平臺“二選一”亂象予以規(guī)制，以維護公平競爭的市場秩序，從而激發(fā)市場主體活力。

【關(guān)? 鍵? 詞】平臺經(jīng)營者;平臺“二選一”行為;限制交易;反壟斷

【作者單位】郭宇，華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院。

【基金項目】 本文系2020年度司法部“疫情防控常態(tài)化背景下公共衛(wèi)生財政體制的優(yōu)化進路”課題（20SFB4059）階段性研究成果; 2021年度華東政法大學(xué)博士研究生創(chuàng)新項目“健康醫(yī)療數(shù)據(jù)商業(yè)化運用法律問題研究”階段性研究成果。

【中圖分類號】DF411.91 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2022.02.020

近年來，數(shù)字經(jīng)濟在全球迅猛發(fā)展，平臺作為其中的新興產(chǎn)物，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加持下，連接雙邊或多邊用戶，以及大量的供給端與需求端，極大地促進了社會生產(chǎn)力的發(fā)展。2020年，網(wǎng)絡(luò)平臺交易額高達11.76萬億元，占我國社會零售消費品銷售額的四分之一[1]。平臺成為我國經(jīng)濟高速發(fā)展的聚集地，以平臺為依托的電子商務(wù)交易成為后疫情時代的經(jīng)濟爆發(fā)點之一。平臺商家的多邊屬性不僅是平臺市場競爭的重要因素，還是平臺經(jīng)濟活躍的關(guān)鍵所在。隨著資本不斷涌入平臺市場和超大型平臺的出現(xiàn)，“二選一”行為成為平臺競爭者排除競爭的重要手段。在這一背景下，平臺經(jīng)濟作為我國數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的具體表現(xiàn)形式之一，依據(jù)《中華人民共和國電子商務(wù)法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國反壟斷法》（以下分別簡稱為《電子商務(wù)法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》）的有關(guān)規(guī)定，強化平臺“二選一”行為的法律適用性，是規(guī)范平臺經(jīng)濟有序發(fā)展亟待解決的重要課題。

一、平臺“二選一”行為法律適用的現(xiàn)狀觀察

2020年12月，國家市場監(jiān)督管理總局依據(jù)《反壟斷法》就阿里巴巴集團利用市場支配地位對平臺內(nèi)商家提出“二選一”的要求，通過禁止商家入駐其他平臺或參加打折促銷活動等多種獎懲措施來提升自身市場競爭力的行為進行調(diào)查，2021年4月對其做出行政處罰決定。我國監(jiān)管部門的重拳出擊，使得平臺“二選一”問題再次引起廣泛關(guān)注。平臺經(jīng)濟在我國已經(jīng)歷了野蠻生長期。2019年8月國務(wù)院辦公廳印發(fā)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，明確指出要嚴厲查處互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位簽訂排他協(xié)議、限制交易的行為，保障市場主體公平參與競爭。2021年2月國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》），更是進一步明確了國家在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷的基本原則，旨在通過完善的監(jiān)管規(guī)則引導(dǎo)平臺經(jīng)濟高質(zhì)量有序發(fā)展。目前，平臺經(jīng)營者為了占據(jù)更多市場份額和獲得最大化利益，競爭與博弈日趨白熱化，“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“平臺算法合謀”等現(xiàn)象在平臺市場的競爭過程中已成為人們熱議的話題，尤其是“二選一”偏生活化的術(shù)語，更容易讓人們形成平臺壟斷印象[2]。因此，對平臺“二選一”行為的法律適用，應(yīng)通過不同經(jīng)營者實施該行為的現(xiàn)象，遵循法律邏輯來定性其行為本質(zhì)。

1.《電子商務(wù)法》的適用

我國平臺經(jīng)營者作為電子商務(wù)的主要經(jīng)營者，是《電子商務(wù)法》的重點調(diào)整對象。平臺經(jīng)營者通過“二選一”行為，使平臺商戶失去平臺經(jīng)濟本應(yīng)有的多邊歸屬性，破壞了市場競爭秩序。因而，平臺經(jīng)營者“二選一”的排他性協(xié)議在《電子商務(wù)法》第22條、第35條中都有所涉及，第22條明確指出平臺經(jīng)營者不得利用自己在市場中的支配地位，控制平臺用戶數(shù)量和技術(shù)，阻礙其他經(jīng)營者正常的市場運營。

2.《反不正當競爭法》的適用

《反不正當競爭法》與《反壟斷法》同屬于競爭法，由于無須認定市場支配地位，成為多地市場監(jiān)督管理局處罰平臺“二選一”行為的主要依據(jù)，修訂后的《反不正當競爭法》第12條規(guī)定體現(xiàn)了立法者開始關(guān)注技術(shù)手段對市場秩序的影響，但單獨認定使用技術(shù)手段較為困難，需要與影響用戶選擇等因素結(jié)合來考慮。與以書面或口頭形式達成“二選一”的排他協(xié)議不同，第12條規(guī)制的是平臺對技術(shù)手段如限制商戶流量、展位次序等的利用。

3.《反壟斷法》的適用

超大型平臺憑借資本和數(shù)據(jù)優(yōu)勢，限制商戶只能在該平臺從事線上交易或限定商戶與某些平臺經(jīng)營者交易，不斷提升平臺的市場份額，這是平臺經(jīng)營者“二選一”行為的通常表現(xiàn)形式?！斗磯艛喾ā返?7條第4款規(guī)制具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用其市場支配地位，對交易相對人的交易行為和對象進行限定。相較于傳統(tǒng)實體經(jīng)濟，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟難以直接通過市場份額、價格高低和需求替代等方式來分析互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)的市場競爭環(huán)境。市場支配地位是適用第17條的前提，對于平臺經(jīng)營者市場支配地位的認定并沒有在《反壟斷法》中予以規(guī)定。同時，現(xiàn)在的平臺經(jīng)營者不再單純依靠口頭或書面排他協(xié)議完成競爭，尤其是資本雄厚的經(jīng)營者，通常采用大額優(yōu)惠補貼的方式增強用戶黏性，從而達到平臺“二選一”的效果。

二、平臺“二選一”行為法律適用的問題審視

目前，平臺“二選一”行為法律適用中存在的問題體現(xiàn)在《電子商務(wù)法》《反不正當競爭法》等適用的不足上，具體如下。

1.《電子商務(wù)法》適用不足的表現(xiàn)

《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定平臺經(jīng)營者不得通過服務(wù)協(xié)議、交易技術(shù)和規(guī)則直接或間接限制平臺商戶的交易，包括附加不合理條件或收取不合理的費用。平臺經(jīng)營者在與商戶達成服務(wù)協(xié)議時，平臺經(jīng)營者具有天然優(yōu)勢，“二選一”行為同樣基于這種優(yōu)勢，與商戶達成排他性服務(wù)協(xié)議，限制商戶在平臺選擇上的多邊歸屬性[3]。同時，平臺經(jīng)營者對平臺商品的價格、交易地區(qū)進行限制，對部分交易主體強加不合理的條件。這些交易主體通常是中小商戶。與頭部商戶不同，由于自身品牌數(shù)據(jù)流量有限，他們對平臺具有較強的依賴性，通常會被迫接受不合理的交易條件。司法實踐中，由于《電子商務(wù)法》中并沒有規(guī)定違反第22條、第35條的救濟手段，且多數(shù)中小商戶出于對平臺的依賴性，很少會將不合理的平臺交易規(guī)則等訴至法院。因此，現(xiàn)有生效文書中，少有采用《電子商務(wù)法》第22條、第35條來規(guī)制平臺“二選一”行為的情況。

2.《反不正當競爭法》適用不足的表現(xiàn)

《反不正當競爭法》第12條又稱為“互聯(lián)網(wǎng)條款”，旨在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場競爭。平臺作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的新興產(chǎn)物，自然受第12條規(guī)制，尤其是超大型平臺經(jīng)營者與商戶達成“二選一”排他性協(xié)議，對相關(guān)行業(yè)中小平臺經(jīng)營者的影響是非常顯著的，限制平臺商戶自由選擇的代價也是巨大的。正如“大眾點評案”一審判決中，法院審理認為，不正當競爭的認定需要結(jié)合這種行為是否給實施者帶來競爭優(yōu)勢或是否給其他行業(yè)競爭者造成損害來判斷。這也意味著，《反不正當競爭法》的適用應(yīng)當先給市場足夠的空間，當市場自發(fā)的調(diào)節(jié)機制失靈給相關(guān)行業(yè)其他經(jīng)營者帶來損害時，應(yīng)予以規(guī)制。平臺“二選一”行為在司法實踐中適用《反不正當競爭法》的困難主要表現(xiàn)在“二選一”行為是否給實施平臺帶來競爭優(yōu)勢，造成競爭市場秩序混亂，但并沒有相關(guān)規(guī)定對正當商業(yè)競爭劃定范圍。此外，第12條規(guī)制的主要是采用技術(shù)手段，平臺經(jīng)營者實施“二選一”行為更多采取高額經(jīng)濟補貼等資本運作方式，來增強用戶黏性，憑借技術(shù)手段完成排他競爭的相對較少，且技術(shù)手段在調(diào)查取證的過程中也難以認定。即使平臺經(jīng)營者“二選一”行為被認定為不正當競爭，其法律責任在第24條規(guī)定，責令平臺經(jīng)營者停止違法行為，并處罰款，根據(jù)違法情節(jié)程度，處罰10萬元以上50萬元以下，情節(jié)嚴重處罰50萬元以上300萬元以下?？梢姡c平臺市值及盈利相比，“二選一”行為違法成本過低， 相關(guān)法律法規(guī)對平臺經(jīng)營者威懾力有限，未能起到實質(zhì)性作用。

3.《反壟斷法》適用不足的表現(xiàn)

《反壟斷法》重點規(guī)制的是對市場競爭產(chǎn)生扭曲影響，破壞市場機制的壟斷行為，平臺“二選一”行為是否適用，應(yīng)在主體、行為、目的和結(jié)果方面予以充分考量。多年來，我國除“3Q大戰(zhàn)”案件依據(jù)《反壟斷法》第17條判決，司法實踐中少有案例和處罰以此規(guī)制壟斷行為，平臺“二選一”亂象更是越演越烈，究其原因在于對相關(guān)市場界定和認定市場支配地位存在困難。

三、平臺“二選一”行為法律適用的完善進路

平臺“二選一”行為已成為我國平臺經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展面臨的問題，《電子商務(wù)法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》均從不同方面來規(guī)制平臺“二選一”行為，但“二選一”行為在平臺市場競爭中仍屢禁不止。分析發(fā)現(xiàn)，平臺“二選一”行為的這種法律適用困境產(chǎn)生的原因是立法滯后性導(dǎo)致法律適用依據(jù)不充分、資本在平臺市場的無序擴張弱化了現(xiàn)有法律針對平臺以技術(shù)競爭為主的規(guī)制，以及現(xiàn)行法律尚未對平臺“二選一”行為的積極競爭效應(yīng)予以充分考慮。因此，我們需要從以下層面對相關(guān)法律進行優(yōu)化。

1.修訂《反壟斷法》以強化反壟斷力度

平臺經(jīng)濟不同于傳統(tǒng)實體經(jīng)濟，2008年8月1日施行的《反壟斷法》是目前處罰相關(guān)行業(yè)壟斷行為最為嚴厲的法律，但由于其制定和實施的年份較早，未能充分考慮平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的特征，在平臺經(jīng)營者限定交易的“二選一”行為適用方面存在困難。為解決這一難題，2009年5月國務(wù)院反壟斷委員會頒布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》對相關(guān)市場的界定進行規(guī)定，即對相關(guān)市場的界定不能采用單一的方法，需要重視商品是滿足消費者需求的這一基本屬性。

近年來，我國在平臺經(jīng)濟高速發(fā)展的過程中逐漸形成了超大型平臺，平臺經(jīng)營者通常掌握相關(guān)行業(yè)的大部分數(shù)據(jù)流量，其一般會利用這種優(yōu)勢，借助對其他平臺經(jīng)營者采用技術(shù)限制或大額優(yōu)惠補貼的方式，增強用戶黏性，使得法律在規(guī)制平臺“二選一”行為時出現(xiàn)明顯不足的問題[5]。為此，2021年2月國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布《反壟斷指南》，與現(xiàn)行《反壟斷法》一脈相承。

就平臺經(jīng)濟領(lǐng)域而言，由于平臺提供的商品和服務(wù)日趨多樣化，其滿足經(jīng)濟學(xué)意義上的“補足品”越多，用戶黏性越強，平臺的商業(yè)價值也會越大的規(guī)律[6]。這一情況給相關(guān)市場認定增加了困難，《反壟斷指南》為此在第4條規(guī)定，相關(guān)市場認定要結(jié)合平臺功能、用戶群體和商業(yè)模式因素等，更要注意平臺市場多邊交易的特征以及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。同時，《反壟斷指南》明確規(guī)定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域如出現(xiàn)簽訂壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位現(xiàn)象，通常需要界定相關(guān)市場。因此，《反壟斷法》在進一步修訂時，對相關(guān)市場界定應(yīng)結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟的特性、新興經(jīng)濟業(yè)態(tài)的發(fā)展等方面予以綜合考慮。

2.合理設(shè)置法律責任

法律責任的分配對新興經(jīng)濟形態(tài)的發(fā)展尤為重要，要充分考慮平臺經(jīng)濟的特殊性，合理設(shè)置法律責任，如此才能引導(dǎo)平臺經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。在國家市場監(jiān)督管理總局對阿巴巴集團控股有限公司處罰決定書（國市監(jiān)處[2021]28號）中，2015年起阿里巴巴在網(wǎng)絡(luò)零售市場中濫用市場支配地位，實施“二選一”行為限制交易，禁止平臺商戶在其他平臺經(jīng)營商事活動，因而受到處罰。國家市場監(jiān)督管理總局對違法平臺經(jīng)營者處以罰款，適用法律不同，處罰力度亦不相同，這需要結(jié)合平臺經(jīng)營者在相關(guān)行業(yè)是否占據(jù)市場支配地位，限制交易的“二選一”行為對其他平臺經(jīng)營者在行業(yè)競爭中產(chǎn)生阻力大小來判斷，尤其是超大型平臺實施“二選一”行為，其限制交易的壟斷行為，將影響其他經(jīng)營者的活力，阻礙平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的創(chuàng)新發(fā)展[7]?！斗磯艛喾ā返?6條中處罰違法平臺經(jīng)營者上年度銷售額的1%以上10%以下，是目前對平臺“二選一”行為行政處罰最為嚴厲的條款。因此，我們對46條處罰條款要審慎適用。

3.重視法律之間的銜接

《電子商務(wù)法》第35條對平臺“二選一”行為的適用門檻較低，并沒有以經(jīng)營者的市場影響力作為參考要素，只要經(jīng)營者實施了限制或附加不合理條件即可適用。平臺作為數(shù)字經(jīng)濟的新興業(yè)態(tài)，行業(yè)更迭較傳統(tǒng)實體經(jīng)濟更快，《電子商務(wù)法》第35條的適用在市場邊界界定及市場支配地位方面，都無須考量，但由于處罰力度有限，更適用于中小經(jīng)營者或初入平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者。當實施“二選一”行為的經(jīng)營者在市場占據(jù)支配地位且無正當理由時，便需要法律予以規(guī)制，就平臺經(jīng)濟領(lǐng)域而言，在法律適用時需要選擇《反不正當法》和《反壟斷法》。一般來說，二者多呈現(xiàn)互補關(guān)系，前者更傾向于保護平臺經(jīng)營者在公平有序的市場秩序中競爭，維護個體經(jīng)營者的合法權(quán)益;后者更關(guān)注相關(guān)行業(yè)和市場競爭自由而非個體權(quán)益，不局限于特定的交易過程中[8]。也就是說，《反不正當競爭法》在于制止經(jīng)營者之間的不正當競爭，《反壟斷法》旨在防止相關(guān)行業(yè)市場形成壟斷或經(jīng)營者濫用市場支配地位。由于不同部門法在制定時所側(cè)重的價值有所不同，存在立法差異，平臺“二選一”行為的法律適用條文散見在《電子商務(wù)法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》中，不同法律條文的銜接和協(xié)調(diào)應(yīng)重點關(guān)注。

4.設(shè)立“正當理由”抗辯制度

“正當理由”能夠充分考慮平臺“二選一”行為正常商事經(jīng)營的積極效應(yīng)，是該行為是否受法律規(guī)制的前提?！斗磯艛嘀改稀分械谌聦ⅰ罢斃碛伞弊鳛榭罐q規(guī)定，這一亮點充分體現(xiàn)了我國對平臺經(jīng)濟監(jiān)管的理念，以及對以平臺為代表的數(shù)字經(jīng)濟持鼓勵發(fā)展的態(tài)度。目前，“正當理由”抗辯已經(jīng)成為認定平臺經(jīng)營者“二選一”行為濫用市場支配地位的必經(jīng)步驟。然而，由于“正當理由”是合理原則的實質(zhì)性表現(xiàn)，還要在個案中對平臺經(jīng)營者實施的“二選一”行為所產(chǎn)生的市場效應(yīng)具體分析[9]?！斗磯艛嘀改稀酚?021年2月7日印發(fā)并實施，雖然并非專門法，但國務(wù)院反壟斷委員會在制定過程中充分考慮了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的特征、發(fā)展現(xiàn)狀和我國加強平臺反壟斷的監(jiān)管政策?！斗磯艛嘀改稀分幸?guī)定“正當理由”抗辯制度，對經(jīng)營者、其他市場主體和消費者多方利益予以考慮，同時對因知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密和數(shù)據(jù)安全而做出限制交易的現(xiàn)實需要予以規(guī)定，所列抗辯事項確為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的正常競爭且未超過必要的限度。目前，關(guān)于“正當理由”抗辯制度的具體實施步驟以及救濟方式等程序性問題亟須構(gòu)建，這是保障實施了“二選一”行為的平臺經(jīng)營者在效率、公平和競爭方面的抗辯權(quán)利，以及促進平臺經(jīng)濟健康有序發(fā)展的必要前提。

法律的制定始終有滯后性，這是不可避免的?？傊?，我們應(yīng)盡可能關(guān)注平臺經(jīng)濟等新興經(jīng)濟業(yè)態(tài)，對平臺“二選一”等不正當競爭行為加以規(guī)制，完善相關(guān)法律的適用，促進平臺經(jīng)濟健康有序發(fā)展。

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