◎彭熙海 曾 震

目 次

一、《民法典》物權編變動中的創(chuàng)新發(fā)展

(一)新增居住權制度契合社會需求

(二)承認流質流押契約不影響優(yōu)先受償效力

(三)抵押物轉讓規(guī)則的修改為物盡其用開放更大空間

(四)擔保合同范圍的擴大進一步保障當事人意愿

(五)遺贈因意思表示的需要回歸基于法律行為的物權變動模式

二、《民法典》合同編變動中的創(chuàng)新完善

(一)承認預約合同為一種獨立的合同

(二)格式條款中的提示和說明義務的法律效果變化

(三)合同成立規(guī)則的創(chuàng)新發(fā)展

(四)無權處分行為內涵的創(chuàng)新發(fā)展

(五)法律行為違法無效的效果變化

三、結語

編纂 《民法典》是黨的十八屆四中全會確定的一項重大立法任務,對全面推進依法治國、增進人民福祉具有重要意義。在現(xiàn)行民事立法的基礎上,《民法典》充分總結了實踐經驗,堅持問題導向,體現(xiàn)時代特點,進行了內容制度的發(fā)展創(chuàng)新。物權與債權都是 《民法典》的核心內容,基于物權與債權是財產權的兩大支柱特性,兩者關系十分密切,因此合同、物權兩編的內容變動尤為值得關注,本文將從 《民法典》物權編、合同編內容變動的視角,分析考察我國 《民法典》中物權、合同兩編的創(chuàng)新發(fā)展。

一、《民法典》物權編變動中的創(chuàng)新發(fā)展

(一)新增居住權制度契合社會需求

黨的十九大報告提出了 “加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度,讓全體人民住有所居”的要求,確立居住權制度可以滿足和保障特定人群的居住需求,特別是為公租房和老年人以房養(yǎng)老提供保障。將歷史悠久的居住權納入 《民法典》,其一,充分尊重所有權人的意志和利益;其二,有助于保護民事主體對住房的靈活安排,充分發(fā)揮房屋的利用效能;其三,有利于發(fā)揮家庭職能,實現(xiàn)親屬與他人之間的互幫互助。

尊重權利人對其權利的自由處分是民法人文情懷的體現(xiàn)。居住權最初是為家庭成員中無繼承權者的生存而設,盡管現(xiàn)階段婚姻家庭領域的法律關系仍是居住權的典型適用形態(tài),但已不限于此。在不違背公序良俗原則的前提下,法律尊重權利人為他人利益設立的居住權。房屋所有人可以通過訂立遺囑、遺贈以及訂立合同的方式為他人設定居住權,同時將房屋所有權留給其法定繼承人繼承。在全民社會保障體系完善進程中,“以房養(yǎng)老”現(xiàn)實需求的持續(xù)增加,居住權制度相較于附條件房屋買賣、抵押貸款、反向抵押、附條件遺囑、附條件遺贈能更好地擴充房屋物權的行使方式,契合現(xiàn)實社會需求。

(二)承認流質流押契約不影響優(yōu)先受償效力

《物權法》第186條、第211條確立了關于禁止流押(質)契的規(guī)則,然而絕對禁止可能會損害當事人間的意思自治,不利于擔保財產價值的最大化。作為私法,民法特別強調尊重當事人的意思自治,尤其在契約法領域更是如此。根據各國民法的一般規(guī)定,除非是違反公序良俗、惡意損害第三人利益和違反法律的強行規(guī)定,否則,沒有必要禁止當事人訂立某種契約,更沒有必要宣告當事人之間訂立的契約無效。

當事人之間訂立流押條款時,存在為債權進行擔保的意思表示,如果否認該抵押權的效力,會使債權人的債權變成完全無擔保的普通債權,這既不符合債權人與抵押人之間的意思自治,也會造成債權人的利益失衡。在優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下,為了促進中小微企業(yè)融資,解決中小企業(yè)融資難問題,《民法典》不再絕對禁止當事人約定流押(質)條款的效力,根據 《民法典》第401條、第428條,抵押權人(質權人)在債務履行期限屆滿前,與抵押人(出質人)約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的,只能依法就抵押財產優(yōu)先受償。

(三)抵押物轉讓規(guī)則的修改為物盡其用開放更大空間

《民法典》出臺前我國 《物權法》對所有權施加了過多限制,例如不承認抵押權具有追及力從而對抵押人轉讓抵押財產進行限制。關于抵押物能否自由轉讓,《民法典》并未繼續(xù)沿襲此前 《物權法》的做法,轉而在承認抵押權具有追及力的基礎上,充分保護所有權人的意思自治空間,認可抵押人有權轉讓抵押財產。

從抵押物轉讓限制的演變軌跡來看,其經歷了由 “同意轉讓”到 “通知轉讓”再到 “無條件轉讓”的演變軌跡,但除原 《擔保法司法解釋》第67條外,不論是 《民法通則意見》還是 《擔保法》 《物權法》,均不承認抵押權具有追及力,因而均對抵押人轉讓抵押財產進行了限制,其主要原因是為了降低因抵押財產轉讓給抵押權人或者抵押人造成的風險。但是這種擔心既無必要,也不符合民法原理,其理由在于抵押權人的抵押權不包括對財產的占有和所有權能,自然也不包括處分權能,而要求抵押人轉移財產必須取得抵押權人的同意,即超出了抵押權的范圍,將所有權人才有的處分權不妥當地給予了抵押權人。抵押權只是一種優(yōu)先受償權,而并非對抵押財產排他、獨占的控制權利。

《民法典》這一修改有利于提高交易效率,降低交易成本,一方面維護了善意第三人的權益,另一方面在抵押人擁有足夠多的財產從而不可能損害抵押權人的利益時,維護抵押人自由處置財產的權利,充分實現(xiàn)財產的交換價值,為物盡其用釋放更大空間。

(四)擔保合同范圍的擴大進一步保障當事人意愿

《民法典》第388條第1款將各種非典型擔保,例如讓與擔保、所有權保留等全部納入擔保合同之中,對之統(tǒng)一進行法律調整,能在最大程度上尊重合同自由,允許當事人根據自己意愿訂立各類擔保合同,避免因法律未明確規(guī)定某種擔保類型而影響合同效力。

《民法典》第388條第1款的意義還在于其開辟了詮釋物權法定緩和主義的一條新路徑。承認剛性物權法定原則,就應當否定法律未規(guī)定的讓與擔保的擔保物權屬性;反之,承認讓與擔保的擔保物權性質,就必須否定物權法定原則的絕對剛性,從而認可物權法定緩和?！睹穹ǖ洹返?88條規(guī)定 “其他具有擔保功能的合同”概念的更重要價值,就在于確認 《民法典》規(guī)定的以及 《民法典》沒有規(guī)定的那些具有擔保功能的合同所產生的物權效果,確認法律沒有規(guī)定的新型擔保物權的合法性。

(五)遺贈因意思表示的需要回歸基于法律行為的物權變動模式

遺贈行為發(fā)生物權變動效力的前提是遺贈人和受遺贈人達成遺贈的合意,相較于繼承對于意思表示的標準和要求完全不同。此次 《民法典》將遺贈回歸于法律行為的物權變動模式,從而完成了物權變動模式的整合優(yōu)化?！睹穹ǖ洹返?30條的實質意義在于將 “受遺贈”排除在非基于法律行為的物權變動的原因之外,這使得基于受遺贈產生的物權變動回歸基于法律行為的物權變動的 “隊伍”中?！睹穹ǖ洹返?30條規(guī)定因繼承取得物權的,自繼承開始時發(fā)生效力,其中最重要的變化是刪除了 “受遺贈”的內容,這表明 “因受遺贈取得物權的,自受遺贈開始時發(fā)生效力”的規(guī)定已不復存在。無獨有偶, 《民法典繼承編解釋》第38條規(guī)定,“繼承開始后,受遺贈人表示接受遺贈,并于遺產分割前死亡的,其接受遺贈的權利轉移給他的繼承人”,此處使用 “受遺贈的權利”的表述為而非 “受遺贈的物”即說明受遺贈并不會在繼承開始便發(fā)生物權變動的效力,而僅產生受遺贈之權利。

二、《民法典》合同編變動中的創(chuàng)新完善

(一)承認預約合同為一種獨立的合同

《合同法》未規(guī)定預約合同,但實踐中預約合同大量存在。2003年頒布實施的 《商品房買賣合同司法解釋》第5條對商品房的認購、訂購、預訂何種情形下認定為商品房買賣合同作出了規(guī)定,首次涉及預約制度?！睹穹ǖ洹肺赵撍痉ń忉屢?guī)定,從立法層面上認可了預約合同是一種獨立合同,并擴大適用范圍,不再限于買賣合同。

首先,預約合同的核心特征是為了將來一定期限內再訂立一個合同,若沒有這一特征,則可能只是要約。因此認購書、訂購書、預定書不能一概而論為預約合同。只有約定了在將來一定期限內訂立合同,才能構成預約合同。預約合同和本約合同系兩個獨立合同,雖然有牽連關系,但并非主從合同,預約合同的成立不以本約合同的存在為前提。其次,在一定期限內跟對方訂立合同。合同一方不遵守約定,不在一定期限內跟對方訂立本約,應承擔違約責任。一方不履行預約合同,將承擔違約責任,這一條款明確了違反預約合同系違約,而非締約過失。最后,違反預約合同可以用違約金形態(tài)來承擔違約責任,有約定按約定支付違約金,沒有約定違約金的,以信賴利益賠償為基本原則。同時應考慮未來合同的具體內容的成熟度,如果雙方已有很成熟的內容,說明預約和本約很接近了,應當擴大對守約方的保護,實踐中由法官根據約定的具體情況自由裁量。

(二)格式條款中的提示和說明義務的法律效果變化

《合同法》第39條第1款規(guī)定格式條款提供人有提示和說明的義務,但是未規(guī)定其不履行的法律效果。本條對該法律效果的規(guī)定是:提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務,致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的,對方可以主張該條款不成為合同的內容。即法律效果是對方可以主張該條款不成為合同的內容,學理上稱為 “未訂入合同”。

通常訂立合同由雙方個別協(xié)商,但格式條款則是一方已經把合同擬定好了,另一方要么接受要么拒絕。一般訂約所說的遵循公平原則,主要是指程序公平,內容上則尊重訂約自由,即便權利義務不公平也是當事人自己的選擇。但是在格式條款下,應當按照實質公平原則確定當事人的權利和義務。提示說明義務是一個程序上的公平,必須采取合理的方式提示注意免除或減輕提出者責任等與對方有重大利害關系的條款,讓對方在作決定的時候明白自己的交易風險。我國實踐中要求,對于以格式形式出現(xiàn)的涉及風險較大的條款、異常條款、對等義務嚴重失衡的條款也要提示說明。違背提示和說明義務的法律效果是對方可以主張該條款不成為合同內容。這里的主張類似于合同的撤銷,一經撤銷自始無效。

(三)合同成立規(guī)則的創(chuàng)新發(fā)展

第一,合同的成立規(guī)范向任意性規(guī)范的方向發(fā)展。在 《民法典》第483條中,關于合同成立時間的一般規(guī)定相較于原 《合同法》第25條新增了但書內容,即在法律另有規(guī)定或者當事人另有約定時,合同成立時間并非必然在承諾生效時成立。由于合同成立的時間是雙方當事人的磋商過程結束并達成共同意思表示的時間界限,故應當允許當事人通過特別的約定或者法律的另有規(guī)定予以排除。關于合同成立規(guī)則的任意性規(guī)范方向的發(fā)展在 《民法典》第137條第2款中也有所體現(xiàn),其明確允許當事人對數據電文形式的意思表示約定生效的時間,即當事人可以約定數據電文形式的意思表示的生效時間并非該意思表示進入特定系統(tǒng)的時間,而意思表示的一致性是導致合同能否順利成立的關鍵,此種對合同成立規(guī)則的修改彰顯了對當事人意思自治的尊重。

根據以往通說的理解,合同的成立以及合同效力的發(fā)生應當屬于法律強制性規(guī)定的內容范疇,而非當事人之間約定不明時的補充性任意性規(guī)定的調整范疇。然而在司法實踐中常遇到當事人對合同成立條件的自主約定的情況,其約定內容可能與法律對合同成立的表述發(fā)生矛盾。例如目前法院如果認定當事人之間已形成訂立合同的合意,并且在此基礎上還特別約定了合同成立條件,則法院常對此特別約定的效力予以承認,即使當事人的另行約定實質上修改了 《民法典》第490條 “當事人采用合同書形式訂立合同的,自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立”的規(guī)則內容,即將簽字、蓋章或按手印的擇一要件修改為并列要件,但只需將合同成立的規(guī)則理解為任意性規(guī)范,其便可以通過契約自由的理論依據,認可當事人之間的約定變更以及對 《民法典》第490條規(guī)范的排除適用。

第二,合同的訂立方式在原有基礎上新增 “其他方式”。在合同的訂立一章中,《民法典》第471條相較原 《合同法》第13條關于訂立合同的方式,在要約、承諾方式的基礎上新增了 “其他方式”,其最直接的法律效果意味著以往在理論和實務界中所存在的多種具有爭議的締約方式,將可能獲得一種全新的解釋途徑。目前可能值得探討的問題不僅包含爭議已久的懸賞廣告的性質問題,以及交叉要約、意思實現(xiàn)、競爭性締約方式、格式合同的訂立等問題是否屬于合同訂立的范疇。因此,該規(guī)定提高了訂立合同的豐富性,為解釋留下了巨大的空間。

第三,限制了國家強制締約合同的訂立條件?！睹穹ǖ洹返?94條相較于原《合同法》第38條對于國家強制締約的規(guī)定增加了訂立條件的限制,即國家強制締約訂立合同首先需滿足 “國家根據搶險救災、疫情防控或者其他需要”的目的和用途條件,相較于原 《合同法》對締約用途并未作出限定的方式,其避免了國家干預對公民締約自由的過度影響。

(四)無權處分行為內涵的創(chuàng)新發(fā)展

出于鼓勵交易和交易便利的考慮, 《民法典》在合同編中刪除了原 《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)定。其理由首先在于法理方面的無法立足,“無權處分”概念的應用在法理上十分混亂,因為合同的訂立只是在當事人之間產生債法約束力的法律行為,并沒有民法意義上的任何處分,如果將該行為稱為 “處分”,在民法原理上是完全無法立足的。其次,在實踐中也產生了消極后果,因《合同法》第51條的應用一些預售合同不能生效,導致了司法裁判的困難。因此,2012年,最高人民法院在制定 《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時,放棄了 《合同法》第51條。該司法解釋第3條規(guī)定:“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持?！?/p>

《民法典》合同編的編纂放棄 《合同法》第51條的規(guī)定,是堅持民法科學性原則的體現(xiàn),刪除此規(guī)定的做法應值肯定。并且 《民法典》以買賣合同為范例,在第597條明確了無權處分合同的效力和責任承擔規(guī)則,其吸收了原 《買賣合同司法解釋》第3條所作的增補規(guī)定,解決了該法條的理解歧義和 《合同法》第51條的沖突。

無權處分行為的規(guī)定從總則移至合同編的分則部分,并不意味著其適用范圍僅限于出賣人無權處分的買賣合同。對于出租他人之物、以他人之物設定權利負擔(抵押、質押)等無權處分行為,仍可依據 《民法典》第646條 “法律對其他有償合同有規(guī)定的,依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的,參照適用買賣合同的有關規(guī)定”進行類推適用。

(五)法律行為違法無效的效果變化

第一,《民法典》沒有延續(xù)原 《合同法》對欺詐行為可變更的規(guī)定,而是將我國民事欺詐行為制度由二元效力模式轉變?yōu)榭沙蜂N的一元效力模式,即 《民法典》第148條不再按照民事法律關系的主體區(qū)分法律適用的效果,無論欺詐手段是否涉及損害國家利益,均統(tǒng)一采用可撤銷主義。一方面,刪除受欺詐方可要求變更的規(guī)定,主要在于平衡代表國家利益的合同主體以及普通民事主體之間的法律待遇;如果將兩者進行區(qū)別對待使得代表國家利益的合同主體反而喪失了對行為效力的選擇余地,此種規(guī)定的法律效果的公平公正性值得考量;另一方面,不再區(qū)分民事法律關系主體的做法也可以避免對 “國家利益”進行判斷認定的難題。

第二,《民法典》弱化公法對合同效力的否定性評價。公法與私法二者關系的協(xié)調是民法典編纂不可避免的問題,當公法對私法中的合同效力予以否定評價時,《民法典》采取的立場和態(tài)度必須謹慎而妥當。《民法典》第153條并未采取在司法解釋中逐步形成的效力性強制性規(guī)范與管理性強制性規(guī)范的二元區(qū)分模式,轉而采取了 “原則無效,例外有效”的模式,其實質性意義在于應更強調對第153條但書規(guī)則的充分利用,通過 “該強制性規(guī)定不導致該民事法律無效的”例外情形實現(xiàn)對民事主體私人自治的維護,從而構建公法與私法彼此協(xié)調的內在體系。

第三,《民法典》對建設工程合同無效后的處理進一步規(guī)范?！睹穹ǖ洹返?93條在 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定的基礎上,針對建設工程合同無效后的處理作出進一步規(guī)定。相較于該司法解釋而言,《民法典》并未沿用 “支付工程價款”的表達,而是采用 “折價補償”這一術語,而 “折價補償”的表述也與總則編第157條中法律行為無效后的“折價補償”形成呼應。根據合同法原理,合同無效后雙方負有返還的義務,但是在建設工程施工領域已經驗收合格的建設工程,通常難以采取實物返還的做法,從而需選擇折價補償的方案予以代替。因此 《民法典》采用 “折價補償”的措辭同時也解釋了審判實踐中對于建設工程合同效力認定無效但處理的實質結果為有效的做法的合理性。

三、結語

《民法典》中物權編、合同編的修改變動是 《民法典》立法成果的集中體現(xiàn),更是民法解釋學進一步發(fā)展的良好開端。本文圍繞我國 《民法典》物權編、合同編的重點內容變動展開討論,其內容的創(chuàng)新發(fā)展乃是在既有民事立法和法律共識基礎上的承前啟后,繼往開來,而非另起爐灶,推倒重來。在 《民法典》編纂既有的主旋律中,我們必須把握創(chuàng)新發(fā)展的關鍵音符,才能鏗鏘奏響我國《民法典》的燦爛篇章。