◎劉欣琦 肖 紅

目 次

一、問(wèn)題的提出

(一)混淆法定職責(zé)與一般給付義務(wù)

(二)擴(kuò)大了法定職責(zé)的來(lái)源

(三)沒(méi)有區(qū)分主觀訴訟與客觀訴訟中的法定職責(zé)

二、法定職責(zé)認(rèn)定的前提:區(qū)分法定職責(zé)與給付義務(wù)

(一)訴訟類型化:法定職責(zé)與給付義務(wù)分離的源頭

(二)義務(wù)內(nèi)容不同:法定職責(zé)與給付義務(wù)區(qū)分的關(guān)鍵

三、法定職責(zé)認(rèn)定的關(guān)鍵:明確 “法定職責(zé)”中 “法”的范圍

(一)法的范圍:“法律”或 “法律+行為”?

(二)“法定”:由 “根據(jù)規(guī)范”規(guī)定

四、行政公益訴訟中 “法定職責(zé)”的認(rèn)定

(一)法定職責(zé)的內(nèi)容:所有給付義務(wù)

(二)法定職責(zé)的來(lái)源:“法律+行為”

五、結(jié)語(yǔ)

一、問(wèn)題的提出

行政主體是否具有被指控不履行的 “法定職責(zé)”,是人民法院審查履行類案件的起點(diǎn)與重點(diǎn)。關(guān)于履行判決中行政主體 “法定職責(zé)”的規(guī)定,1989年 《行政訴訟法》與修正后的 《行政訴訟法》規(guī)定如出一轍。1989年 《行政訴訟法》第54條第1款第3項(xiàng)規(guī)定,“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的,判決其在一定期限內(nèi)履行”。修正后的 《行政訴訟法》第72條規(guī)定, “人民法院經(jīng)過(guò)審理,查明被告不履行法定職責(zé)的,判決被告在一定期限內(nèi)履行”。但由于修正后的《行政訴訟法》增設(shè)了一般給付判決與行政公益訴訟的內(nèi)容,這使得履行判決中行政主體 “法定職責(zé)”的內(nèi)涵發(fā)生了重大變化。修正后的 《行政訴訟法》第73條規(guī)定:“人民法院經(jīng)過(guò)審理,查明被告依法負(fù)有給付義務(wù)的,判決被告履行給付義務(wù)。”該條與履行判決的規(guī)定并列,顯然履行判決中的法定職責(zé)與給付判決中的給付義務(wù)存在差異,但理論界與實(shí)務(wù)界均存在混同 “法定職責(zé)”與 “給付義務(wù)”的錯(cuò)誤做法。此外,修正后的 《行政訴訟法》增加了行政公益訴訟,公益訴訟的構(gòu)造與一般的履行之訴不同,二者的 “法定職責(zé)”也存在不同之處,然而,目前理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此也并未加以區(qū)分。概而言之,目前對(duì)履行判決中行政主體法定職責(zé)的認(rèn)定均存如下誤區(qū):其一,對(duì)于法定職責(zé)的內(nèi)涵認(rèn)定不明確,在適用履行判決時(shí),混淆了法定職責(zé)與給付義務(wù);其二,在法定職責(zé)的來(lái)源上,不斷擴(kuò)大法定職責(zé)的來(lái)源范圍;其三,在主客觀訴訟的對(duì)比下,將行政公益訴訟中法定職責(zé)等同于履行判決中的法定職責(zé)。

(一)混淆法定職責(zé)與一般給付義務(wù)

2014年 《行政訴訟法》第一次修正后,在規(guī)定履行判決內(nèi)容的基礎(chǔ)上增加一般給付判決條款,自此,法定職責(zé)與一般給付義務(wù)共同構(gòu)成行政主體的給付義務(wù)。當(dāng)行政主體不履行法定職責(zé)時(shí),適用履行判決;當(dāng)行政主體不履行一般給付義務(wù)時(shí),適用一般給付判決。通說(shuō)認(rèn)為法定職責(zé)是指行政處分的給付,一般給付義務(wù)是指行政處分之外的金錢或財(cái)產(chǎn)等行為的給付。〔1〕參見(jiàn)楊東升:“論一般給付訴訟之適用范圍—— 《行政訴訟法》第73條評(píng)釋”,載 《行政法學(xué)研究》2015年第6期;郭修江:“行政訴訟判決方式的類型化——行政訴訟判決方式內(nèi)在關(guān)系及適用條件分析”,載 《法律適用》2018年第11期。也就是說(shuō),行政履行判決中的法定職責(zé)僅指除一般給付義務(wù)之外的其他作為義務(wù)。但在司法實(shí)踐中,經(jīng)常將二者混淆:

第一,將 “一般給付義務(wù)”認(rèn)定為行政履行判決中的 “法定職責(zé)”。在檢索出的2020年人民法院適用履行判決的5041篇案例中,〔1〕搜索條件定為:“引用法規(guī) 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第72條;案件類型:行政;裁判年份:2020;審理程序:一審;文書(shū)性質(zhì):判決”,載無(wú)訟案例網(wǎng):https://www.itslaw.com/,最后訪問(wèn)時(shí)間:2021年3月15日。包含多份責(zé)令被告向原告進(jìn)行財(cái)產(chǎn)性給付〔2〕重慶市開(kāi)州區(qū)人民法院(2020)渝0154行初13號(hào)、瓦房店市人民法院(2019)遼0281行初80號(hào)、興城市人民法院(2020)遼1481行初95號(hào)、肥東縣人民法院(2019)皖0122行初7號(hào)。以及向原告作出信息公開(kāi)的判決?！?〕郴州市中級(jí)人民法院(2020)湘10行初3號(hào)。此外,行政機(jī)關(guān)“不履行法定職責(zé)”案件中還包含了大量行政機(jī)關(guān)不履行行政協(xié)議的情況。如在“任家玉訴滎經(jīng)縣房屋征收事務(wù)中心不履行行政協(xié)議約定的義務(wù)案”中,人民法院根據(jù) 《行政訴訟法》第72條判決兩被告履行協(xié)議內(nèi)容?！?〕雅安市雨城區(qū)人民法院(2020)川1802行初10號(hào)。

第二,將 “不履行法定職責(zé)”作為一般給付判決的案由。在檢索出的2020年人民法院適用一般給付判決的1412篇案例中,〔5〕搜索條件定為:“引用法規(guī) 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十三條;案件類型:行政;裁判年份:2020;審理程序:一審;文書(shū)性質(zhì):判決”,載無(wú)訟案例網(wǎng):https://www.itslaw.com/,最后訪問(wèn)時(shí)間:2021年3月15日。存在45篇以 “不履行法定職責(zé)”為由的案例。其主要的糾紛是行政機(jī)關(guān)不支付工傷保險(xiǎn)、〔6〕平原縣人民法院(2020)魯1426行初16號(hào)。不報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用、〔7〕通化縣人民法院(2019)吉0521行初7號(hào)。不支付喪葬補(bǔ)助金和撫恤金等。〔8〕通榆縣人民法院(2020)吉0822行初11號(hào)。

第三,對(duì)法定職責(zé)與一般給付義務(wù)不予以區(qū)分,直接以 《行政訴訟法》第72和73條一起作為判決的依據(jù)。如在 “肖大枝等人訴十堰市張灣區(qū)人民政府紅衛(wèi)街道辦事處未按照約定履行房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議案”中,法院根據(jù) 《行政訴訟法》第72、73條、第78條第1款以及 《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第19條的規(guī)定判決被告根據(jù) 《房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議書(shū)》對(duì)肖大支等人進(jìn)行安置;〔9〕十堰市張灣區(qū)人民法院(2019)鄂0303行初15號(hào)。在 “呂海明訴輝南縣醫(yī)療保險(xiǎn)經(jīng)辦中心要求履行法定職責(zé)案”中,法院根據(jù) 《行政訴訟法》第72條和73條判決被告向呂海明支付醫(yī)療費(fèi)用?！?0〕輝南縣人民法院(2020)吉0523行初9號(hào)。

(二)擴(kuò)大了法定職責(zé)的來(lái)源

關(guān)于法定職責(zé)的來(lái)源,理論界和實(shí)務(wù)界眾說(shuō)紛紜。有學(xué)者認(rèn)為,法定職責(zé)僅指法律規(guī)范明確規(guī)定的職責(zé),約定職責(zé)、后續(xù)義務(wù)等不屬于法定職責(zé)的范圍。〔1〕信春鷹主編:《中華人民共和國(guó)行政訴訟法釋義》,法律出版社2014年版,第193頁(yè);曹福春、劉鶴:“行政不作為與行政不履行法定職責(zé)界定”,載 《延邊大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期。有學(xué)者則認(rèn)為,法定職責(zé)除了法律規(guī)范規(guī)定的職責(zé)外,還包括先行行為引起的職責(zé)、行政允諾引起的職責(zé)、行政協(xié)議規(guī)定的職責(zé)。〔2〕參見(jiàn)沙金:“論行政復(fù)議決定中的不履行法定職責(zé)——基于 《行政復(fù)議法》第28條第2項(xiàng)規(guī)定之展開(kāi)”,載 《求索》2016年第2期;江勇: “審理不履行法定職責(zé)行政案件的十大問(wèn)題”,載 《人民司法》2018年第4期;最高人民法院在 “河南神馬氯堿化工股份有限公司訴平頂山市湛河區(qū)輕工路街道高樓村村民委員會(huì)、平頂山市人民政府履行法定職責(zé)案”中([2018]最高法行申6667號(hào)),也是秉承這一觀點(diǎn)。上述觀點(diǎn)主要分歧在于:除法律規(guī)范之外,先行行為、行政承諾、行政合同是否能成為法定職責(zé)的來(lái)源。從文義上來(lái)看,“法定”二字使得法定職責(zé)的來(lái)源必須是法律、法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定,除此之外的職責(zé)不屬于 “法定職責(zé)”?！?〕章劍生:“行政訴訟履行法定職責(zé)判決論——基于 《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)規(guī)定之展開(kāi)”,載 《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。但是,隨著服務(wù)型政府的建設(shè),行政機(jī)關(guān)的管理方式不斷增加,行政協(xié)議、行政允諾等也成為行政執(zhí)法的方式,行政協(xié)議和行政允諾等行為在某種程度上也為行政主體創(chuàng)設(shè)了義務(wù)。在 《行政訴訟法》修正以前,如果嚴(yán)格將法定職責(zé)的來(lái)源限定在法律、法規(guī)和規(guī)章中,就會(huì)導(dǎo)致如果行政機(jī)關(guān)不履行 “法定職責(zé)”之外的行政不作為行為侵犯了相對(duì)人的權(quán)益,相對(duì)人無(wú)法請(qǐng)求法院針對(duì)其不作為行為作出履行判決的后果。為此,法院在判決中對(duì) “法定職責(zé)”的來(lái)源不斷拓展。但是,自 《行政訴訟法》修正以后,增設(shè)了第73條的給付判決,該項(xiàng)判決屬于2014年 《行政訴訟法》初創(chuàng),也是對(duì)政府職能從管制到管制與服務(wù)并重的回應(yīng)。〔4〕參見(jiàn)信春鷹主編:《中華人民共和國(guó)行政訴訟法釋義》,法律出版社2015年版,第194頁(yè)。由此, “法定職責(zé)”的來(lái)源也須回歸其本位,應(yīng)當(dāng)予以限縮。根據(jù)修正后 《行政訴訟法》的規(guī)定,法定職責(zé)是除了一般給付義務(wù)之外的其他作為義務(wù)。法律規(guī)范、先行行為、行政承諾、行政合同都屬于作為義務(wù)的來(lái)源,〔5〕參見(jiàn)朱新力: “行政不作為違法之國(guó)家賠償責(zé)任”,載 《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2001年第2期;楊小軍:“怠于履行行政義務(wù)及其賠償責(zé)任”,載 《中國(guó)法學(xué)》2003年第6期;沈巋:“論怠于履行職責(zé)致害的國(guó)家賠償”,載 《中外法學(xué)》2011年第1期。但是并不能據(jù)此得出,先行行為、行政承諾、行政合同與法律規(guī)范一樣,當(dāng)然地成為法定職責(zé)的來(lái)源。將法律規(guī)范之外的先行行為、行政承諾、行政合同也認(rèn)定為法定職責(zé)的來(lái)源,導(dǎo)致法定職責(zé)內(nèi)涵的進(jìn)一步擴(kuò)大,成為司法實(shí)務(wù)中混淆履行判決和給付義務(wù)判決的重要原因。

(三)沒(méi)有區(qū)分主觀訴訟與客觀訴訟中的法定職責(zé)

在大陸法系國(guó)家,根據(jù)訴訟目的的不同,行政訴訟通常被劃分為主觀訴訟與客觀訴訟。主觀訴訟旨在保護(hù)公民法律上的權(quán)利和利益,而客觀訴訟旨在維護(hù)社會(huì)公共利益以及客觀的法律秩序?！?〕林莉紅、馬立群:“作為客觀訴訟的行政公益訴訟”,載 《行政法學(xué)研究》2011年第4期。2017年 《行政訴訟法》第二次修正,增設(shè)了行政公益訴訟條款,其第25條第3款規(guī)定:“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為,致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的,應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議,督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的,人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！毙姓嬖V訟的目的在于保護(hù)公共利益,屬于典型的客觀訴訟,這與以保護(hù)主觀公權(quán)利為目的的主觀訴訟具有根本的區(qū)別。例如,當(dāng)履行判決是以客觀訴訟存在時(shí),行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的目的是恢復(fù)公共利益,行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)范圍限定在特殊的公共利益保護(hù)領(lǐng)域,而不包含所有相對(duì)人權(quán)益受到侵害的領(lǐng)域。但目前,理論界并未將客觀訴訟法定職責(zé)的認(rèn)定獨(dú)立于主觀訴訟外進(jìn)行深入研究,導(dǎo)致事實(shí)上,對(duì)客觀訴訟與主觀訴訟中的法定職責(zé)在范圍上進(jìn)行了同等認(rèn)定。

為解決以上問(wèn)題,本文將以 《行政訴訟法》第72條為起點(diǎn),結(jié)合立法目的,首先明晰法定職責(zé)的內(nèi)涵與來(lái)源,然后,通過(guò)分析履行判決與相關(guān)判決類型的關(guān)系以及其在主客觀訴訟中的位置,對(duì)行政履行判決中的法定職責(zé)予以明確認(rèn)定。

二、法定職責(zé)認(rèn)定的前提:區(qū)分法定職責(zé)與給付義務(wù)

(一)訴訟類型化:法定職責(zé)與給付義務(wù)分離的源頭

行政訴訟類型化是大陸法系國(guó)家普遍的做法,一般將行政訴訟類型分為形成之訴、確認(rèn)之訴和給付之訴,其中給付之訴又可分為課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟。原告所請(qǐng)求的給付內(nèi)容為行政處分作成的,稱為課予義務(wù)訴訟;原告所請(qǐng)求的給付內(nèi)容為非行政處分的其他特定作為、容忍或不作為行為,稱為一般給付訴訟。〔2〕李震山:《行政法導(dǎo)論》,三民書(shū)局2009年版,第597～601頁(yè)。訴訟類型不同,訴前程序、原告資格、舉證責(zé)任分配等都會(huì)存在很大區(qū)別。在舊 《行政訴訟法》實(shí)施期間,沒(méi)有一般給付判決,履行判決在適用范圍上,往往包含行政主體所有的義務(wù),既有作出行政決定(行政法律行為)的義務(wù),也包含作出特定事實(shí)行為的義務(wù);〔3〕閆爾寶:“論我國(guó)行政訴訟類型化的發(fā)展趨向與課題”,載 《山東審判》2017年第5期。如在 “何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案”中,人民法院判決行政機(jī)關(guān)作出行政決定;〔4〕武漢市中級(jí)人民法院(2009)武行終字第61號(hào)。在崔應(yīng)遼、趙琴因認(rèn)為被告建始縣民政局不履行婚姻變更登記法定職責(zé)案件中,人民法院則判決行政機(jī)關(guān)作出特定的事實(shí)行為?！?〕建始縣人民法院(2019)鄂2822行初15號(hào)。我國(guó)在2014年對(duì) 《行政訴訟法》進(jìn)行了大幅度的修正,在修正前,許多學(xué)者都主張構(gòu)建行政訴訟類型,在充分汲取域外行政訴訟類型化模式有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,適當(dāng)拓展若干新型的行政訴訟?！?〕參見(jiàn)章志遠(yuǎn):“行政訴訟類型化模式比較與選擇”,載 《比較法研究》2006年第5期;李廣宇、王振宇:“行政訴訟類型化:完善行政訴訟制度的新思路”,載 《法律適用》2012年第2期。但限于修法體例無(wú)法進(jìn)行徹底的類型化改造,最后立法者通過(guò)具有類型樣態(tài)的判決方式的設(shè)計(jì),使得修正后的 《行政訴訟法》在訴訟類型上基本具備規(guī)模?！?〕參見(jiàn)李廣宇:《新行政訴訟法逐條注釋》(下),法律出版社2015年版,第607頁(yè)。目前我國(guó)行政判決包括七種類型:駁回訴訟請(qǐng)求判決、撤銷判決、變更判決、履行判決、一般給付判決、確認(rèn)判決、賠償判決。判決類型即訴訟類型的雛形,履行判決對(duì)應(yīng)課予義務(wù)之訴,一般給付判決對(duì)應(yīng)一般給付之訴。在司法實(shí)踐中,最高人民法院也引用課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟這一對(duì)概念來(lái)對(duì)履行判決與一般給付判決的關(guān)系進(jìn)行說(shuō)明。〔4〕中華人民共和國(guó)最高人民法院(2019)最高法行申1249號(hào)。

由此可知,履行判決與一般給付判決的適用范圍應(yīng)當(dāng)有明顯的區(qū)分,如果將適用于履行判決的情形,適用一般給付判決,會(huì)導(dǎo)致訴訟規(guī)則混亂,從而不利于行政相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)?！缎姓V訟法》第73條規(guī)定了一般給付判決,《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第92條對(duì)給付義務(wù)進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定:“原告申請(qǐng)被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇等給付義務(wù)的理由成立,被告依法負(fù)有給付義務(wù)而拒絕或者拖延履行義務(wù)的,人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十三條的規(guī)定,判決被告在一定期限內(nèi)履行相應(yīng)的給付義務(wù)?！边@兩個(gè)條文構(gòu)成了我國(guó)的一般給付判決體系。增加了一般給付判決之后,履行法定職責(zé)的判決更加接近于德國(guó)法意義上的課予義務(wù)判決,給付判決更加接近于一般給付判決,那么履行判決適用范圍也應(yīng)進(jìn)行必要的限縮。〔5〕閆爾寶:“論我國(guó)行政訴訟類型化的發(fā)展趨向與課題”,載 《山東審判》2017年第5期。具體來(lái)講,履行判決適用范圍應(yīng)當(dāng)是在廣義給付判決范圍內(nèi),減去一般給付判決的范圍。廣義上的給付判決范圍即行政主體所有義務(wù)的范圍,既包括履行 “法定職責(zé)”的義務(wù),也包括履行 “給付義務(wù)”的義務(wù)。

(二)義務(wù)內(nèi)容不同:法定職責(zé)與給付義務(wù)區(qū)分的關(guān)鍵

履行法定職責(zé)判決類似于課予義務(wù)之訴,一般給付判決類似于一般給付之訴,履行 “法定職責(zé)”是課予義務(wù)之訴的適用范圍,履行 “給付義務(wù)”是一般給付之訴的適用范圍。因此,要正確區(qū)分 “法定職責(zé)”與 “給付義務(wù)”必須從課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟的適用范圍著手。在明確課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟各自適用范圍前,必須先解決兩類訴訟的適用范圍是否可以重合的問(wèn)題。訴訟類型化本質(zhì)上即寓有使各種訴訟間具有排斥關(guān)系,換言之,對(duì)于一定之程序標(biāo)的僅能有一種最適合之救濟(jì)種類,而不能可此亦可彼。也就是說(shuō),課予義務(wù)之訴的適用范圍與一般給付之訴的適用范圍是互斥不重合的關(guān)系。

如上所述,原告所請(qǐng)求的給付內(nèi)容為行政處分作成的,為課予義務(wù)訴訟;原告所請(qǐng)求的給付內(nèi)容為非行政處分的其他特定作為、容忍或不作為行為的,為一般給付訴訟。也就是說(shuō)課予義務(wù)訴訟只適用于行政主體負(fù)有作出行政處分義務(wù)的情形,一般給付之訴則適用于作出行政處分義務(wù)之外的其他義務(wù)?！?〕[德]弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》,莫光華譯,法律出版社2003年版,第283頁(yè)。例如:①財(cái)產(chǎn)上的給付,如支付撫恤金、最低生活保險(xiǎn)待遇、行政獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)用、返還公法上的不當(dāng)?shù)美?②行政處分以外的其他非財(cái)產(chǎn)上的給付,如提供信息、閱覽卷宗及締結(jié)公法契約;③公法上契約的給付,如繼續(xù)履行協(xié)議等?！?〕參見(jiàn)熊勇先、李亞瓊:“論行政給付訴訟及其構(gòu)造”,載 《海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2013年第1期;楊東升:“論一般給付訴訟之適用范圍—— 《行政訴訟法》第73條評(píng)釋”,載 《行政法學(xué)研究》2015年第6期。相較于課予義務(wù)訴訟與撤銷訴訟等同于與行政處分有關(guān)的行政處分訴訟,一般給付訴訟的適用范圍則是刪減去課予義務(wù)訴訟所剩余的其他給付訴訟適用范圍,因此其相較于課予義務(wù)訴訟具有補(bǔ)余訴訟的性質(zhì)。

綜上,課予義務(wù)之訴的適用范圍是行政處分,行政處分類似于狹義上的行政行為,是行政主體針對(duì)外部具體事宜做出的產(chǎn)生法律效果的單方行政行為,與之對(duì)應(yīng)履行判決中的 “法定職責(zé)”特指做出狹義上的行政行為的職責(zé);一般給付之訴的適用范圍是行政處分之外的其他處分,與之對(duì)應(yīng),一般給付判決中的 “給付義務(wù)”指狹義行政行為之外的其他行為,如財(cái)產(chǎn)給付、資訊給付等。

傳統(tǒng)絕緣抱桿一般采用相互連接的豎桿和橫桿組成，橫桿上設(shè)置限制導(dǎo)線移動(dòng)的凹槽或掛鉤，豎桿上安裝鐵鏈或抱箍穩(wěn)固在電桿上。此種結(jié)構(gòu)存在3個(gè)方面缺點(diǎn)與隱患：

三、法定職責(zé)認(rèn)定的關(guān)鍵:明確 “法定職責(zé)”中 “法”的范圍

(一)法的范圍:“法律”或 “法律+行為”?

“法定職責(zé)”與 “給付義務(wù)”的分離必然會(huì)影響 “法定職責(zé)”中 “法”的范圍。在行政訴訟法修改前,履行判決適用于行政主體的一切作為義務(wù),因此作為義務(wù)來(lái)源的范圍即 “法定職責(zé)”中 “法”的范圍。但這一實(shí)踐的做法并不當(dāng)然具有理論正當(dāng)性,在 《行政訴訟法》修正前已有學(xué)者明確提出要正確區(qū)分法定職責(zé)與給付義務(wù)?！?〕參見(jiàn)江必新、邵長(zhǎng)茂:《新行政訴訟法修改條文理解與適用》,中國(guó)法制出版社2015年版,第272頁(yè)?！靶姓蛔鳛榈膽?yīng)為依據(jù),既可以是法定職責(zé),也可以是行政義務(wù),行政義務(wù)可能來(lái)自行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的某一行政行為,但不履行法定職責(zé)的應(yīng)為依據(jù),僅限于法定職責(zé)?！薄?〕參見(jiàn)章劍生:“行政訴訟履行法定職責(zé)判決論——基于 《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)規(guī)定之展開(kāi)”,載 《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。也正是基于此認(rèn)識(shí),學(xué)者才會(huì)發(fā)出在履行判決基礎(chǔ)上增設(shè)一般給付判決的呼吁?！?〕參見(jiàn)熊勇先:“行政履行判決之反思與重構(gòu)”,載 《學(xué)術(shù)探索》2010年第3期?！缎姓V訟法》修正后,立法者對(duì)于 “法定職責(zé)”的外延進(jìn)行了明確,“法定職責(zé)是指法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的職責(zé),原則上約定職責(zé)、后續(xù)義務(wù)等不屬于履行判決適用情形”;〔4〕信春鷹主編:《中華人民共和國(guó)行政訴訟法釋義》,法律出版社2014年版,第193頁(yè)?！啊缎姓V訟法》第73條的一般給付義務(wù)不同于第72條的法定職責(zé)。行政義務(wù)不僅包括法定職責(zé),而且包括行政機(jī)關(guān)先行行為引發(fā)的義務(wù)、承諾引起的義務(wù)、合同義務(wù)、附隨義務(wù)等,給付義務(wù)是法定職責(zé)以外的其他行政義務(wù)”?！?〕江必新、邵長(zhǎng)茂:《新行政訴訟法修改條文理解與適用》,中國(guó)法制出版社2015年版,第272頁(yè)。由此,法定職責(zé)的來(lái)源應(yīng)當(dāng)為法律規(guī)范,對(duì)于先行行為、行政承諾等法律行為引起的須履行一定行為的職責(zé)不屬于履行判決中的法定職責(zé)。

(二)“法定”:由 “根據(jù)規(guī)范”規(guī)定

職責(zé)可從廣義和狹義兩個(gè)維度理解,廣義上的職責(zé)即管理某項(xiàng)行政事務(wù)的權(quán)力,狹義上的職責(zé)是管理某項(xiàng)行政事務(wù)而采取某些具體措施的權(quán)力。法律規(guī)范也可從宏觀和微觀兩個(gè)維度理解,宏觀上的法律規(guī)范即組織規(guī)范,組織規(guī)范將一定的行政事務(wù)分配給特定的行政機(jī)關(guān)處理,只有在此范圍內(nèi)的相應(yīng)行為才歸屬于國(guó)家,〔6〕參見(jiàn)姜明安、余凌云:《行政法》,科學(xué)出版社2010年版,第69頁(yè)。如 《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第四章第73條規(guī)定,“縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府行使下列職權(quán):……(五)編制和執(zhí)行國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃綱要、計(jì)劃和預(yù)算,管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育……行政工作”。微觀上的法律規(guī)范即根據(jù)規(guī)范,根據(jù)規(guī)范是在組織規(guī)范之外,行政機(jī)關(guān)為了管理某項(xiàng)行政事務(wù)而采取的某些措施所要特別根據(jù)的規(guī)范,是對(duì)行政機(jī)關(guān)必須依據(jù)特定程序作出特定作為進(jìn)行的動(dòng)態(tài)限制,〔7〕參見(jiàn)[日]鹽野宏:《行政法總論》,楊建順譯,北京大學(xué)出版社2008年版,第137頁(yè)。如 《治安管理處罰法》第39條規(guī)定,“旅館、飯店、影劇院、娛樂(lè)場(chǎng)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)、展覽館或者其他供社會(huì)公眾活動(dòng)的場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)管理人員,違反安全規(guī)定,致使該場(chǎng)所有發(fā)生安全事故危險(xiǎn),經(jīng)公安機(jī)關(guān)責(zé)令改正,拒不改正的,處五日以下拘留”。廣義上的職責(zé)由組織規(guī)范調(diào)整,狹義上的職責(zé)由根據(jù)規(guī)范調(diào)整,由此 “法定職責(zé)”也可有廣義與狹義兩種解釋。廣義上的 “法定職責(zé)”只要求組織規(guī)范規(guī)定行政主體必須管理某項(xiàng)事務(wù),行政主體即負(fù)有做出特定行為的職責(zé)(權(quán)力);狹義上的 “法定職責(zé)”則更進(jìn)一步,除要求組織規(guī)范賦予行政主體抽象的管理權(quán)外,還需要根據(jù)規(guī)范明確規(guī)定行政主體可以做哪些具體的行為,若僅有組織規(guī)范抽象賦權(quán),而沒(méi)有根據(jù)規(guī)范具體明確,仍然不能認(rèn)定行政主體賦有某項(xiàng) “行政職責(zé)”。

那么,我國(guó)履行之訴中的 “法定職責(zé)”中的 “職責(zé)”到底應(yīng)該做廣義理解還是狹義理解呢?從對(duì)依法行政理念的演進(jìn)以及行政救濟(jì)的角度來(lái)看,可以得出狹義理解的結(jié)論。依法行政最初的含義是行政必須服從國(guó)會(huì)法律,無(wú)法律之處無(wú)行政,所有的行政活動(dòng)由法律絕對(duì)保留。進(jìn)入20世紀(jì)以來(lái),隨著經(jīng)濟(jì)、科技和社會(huì)發(fā)展以及政府職能的逐步擴(kuò)張,依法行政之 “法”擴(kuò)大到行政立法、地方立法。后來(lái),人們意識(shí)到,立法文件永遠(yuǎn)落后于社會(huì)生活,依法行政所依據(jù)的“法”不僅限于上述制定法的一些規(guī)定,還包括一些基本的法理,在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國(guó)家政策。〔1〕參見(jiàn)莫于川:“法治視野中的行政指導(dǎo)行為——論我國(guó)行政指導(dǎo)的合法性問(wèn)題與法治化路徑”,載 《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期。但無(wú)論 “法”的外延如何確定,行政職權(quán)必須明確具體,否則行政主體將無(wú)所適從。從行政救濟(jì)的角度來(lái)說(shuō),盡管我們?cè)诜?wù)行政的大視野下要求行政主體能夠履行諸多法律沒(méi)有明確規(guī)定的職責(zé),但是若將行政主體拒絕履行法定職責(zé)用救濟(jì)制度確立下來(lái),那么職責(zé)的法定性就是一個(gè)基本的定在,因?yàn)闆](méi)有這樣的定在,就無(wú)法建構(gòu)行政主體和行政相對(duì)人之間的理性關(guān)系。即 “法定職責(zé)”應(yīng)當(dāng)是有關(guān)實(shí)體法和程序法有明確規(guī)定的職責(zé),行政相對(duì)人請(qǐng)求行政主體所履行的相應(yīng)職責(zé)都應(yīng)當(dāng)從行政實(shí)在法中找到依據(jù)?！?〕關(guān)保英:“行政主體拒絕履行法定職責(zé)研究”,載 《江淮論壇》2020年第5期。原告向法院尋求救濟(jì)來(lái)源于原告的請(qǐng)求權(quán),只要原告對(duì)其所追求的行政行為具有請(qǐng)求權(quán),行政機(jī)關(guān)對(duì)原告所申請(qǐng)的行政行為的拒絕或者停止作為就是違法的?！?〕[德]弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》,莫光華譯,法律出版社2003年版,第439頁(yè)。而課予義務(wù)之訴的請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)在于行政機(jī)關(guān)具有法定職責(zé),這里所指的法定職責(zé)是一種現(xiàn)實(shí)的、特定的法定職責(zé),而非抽象的、規(guī)范層面上的法定職責(zé)。若當(dāng)法定職責(zé)沒(méi)有明確規(guī)定,而只是抽象概括時(shí),原告仍具有請(qǐng)求權(quán)的話,會(huì)導(dǎo)致被告范圍的不斷擴(kuò)大,行政救濟(jì)制度難以實(shí)現(xiàn)。由此,應(yīng)當(dāng)對(duì)“法定職責(zé)”做狹義的理解,即 “法定職責(zé)”應(yīng)當(dāng)由根據(jù)規(guī)范規(guī)定,也就是說(shuō),只有當(dāng)行政主體具有法律規(guī)定的具體職責(zé),行政相對(duì)人對(duì)其提出了履行的意思表示而不履行,行政相對(duì)人才可以向法院提起履行之訴。

四、行政公益訴訟中 “法定職責(zé)”的認(rèn)定

前文已對(duì)主觀訴訟中 “法定職責(zé)”的內(nèi)容及來(lái)源進(jìn)行了明確,公益訴訟作為客觀訴訟,遵循的是另一套訴訟構(gòu)造。在法定職責(zé)的內(nèi)容及來(lái)源上,為了達(dá)到恢復(fù)公共利益的目的,存在將給付義務(wù)納入法定職責(zé)的情況,使得客觀訴訟中法定職責(zé)的內(nèi)容及來(lái)源范圍擴(kuò)大。在法定職責(zé)的對(duì)象及范圍上,客觀訴訟也不同于主觀訴訟,客觀訴訟中法定職責(zé)的對(duì)象不特定,而職責(zé)的范圍目前仍限定在特定的領(lǐng)域。

(一)法定職責(zé)的內(nèi)容:所有給付義務(wù)

在主觀訴訟中,履行判決中法定職責(zé)的內(nèi)容主要與給付判決中的給付義務(wù)相區(qū)分,法定職責(zé)特指作出行政行為的職責(zé),而不包含行政行為以外的其他行為,比如資訊給付、財(cái)產(chǎn)給付、繼續(xù)履行協(xié)議等。在客觀訴訟中,《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》25條并未明確規(guī)定一般給付判決這一判決類型。通過(guò)對(duì)行政公益訴訟中以 “不履行法定職責(zé)”為案由的310個(gè)案例進(jìn)行梳理,〔1〕搜索條件限定為 “引用法規(guī) 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條第四款;案件類型:行政;案由:不履行法定職責(zé)”,載無(wú)訟案例網(wǎng):https://www.itslaw.com/,最后訪問(wèn)時(shí)間:2021年5月10日?？梢园l(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的判決類型主要有三類:確認(rèn)違法判決、履行判決、確認(rèn)違法判決與履行判決同時(shí)適用,未發(fā)現(xiàn)有適用給付判決的案件,而是將主觀訴訟中給付判決的適用情形納入行政公益訴訟中的履行判決。比如,“延吉市人民檢察院訴延吉市自然資源局不履行法定職責(zé)案”中,法院將自然資源局收回出讓金的合同權(quán)利視為法律規(guī)定的行政職責(zé)在具體行政管理過(guò)程中的體現(xiàn),責(zé)令自然資源局繼續(xù)履行法定職責(zé)?！?〕敦化市人民法院(2019)吉2403行初36號(hào)。在 “利川市人民檢察院訴利川市汪營(yíng)鎮(zhèn)人民政府不履行法定職責(zé)案”中,檢察院認(rèn)為人民政府在建設(shè)、使用垃圾填埋的過(guò)程中,造成了環(huán)境污染,要求人民政府采取填埋垃圾場(chǎng)、清理垃圾等行為,法院也判決人民政府繼續(xù)履行法定職責(zé)?！?〕利川市人民法院(2019)鄂2802行初1號(hào)?？梢钥闯?在實(shí)踐中,行政公益訴訟中的法定職責(zé)的內(nèi)容既包含了對(duì)違法行為作出行政處罰等行政行為,還包含了行政行為以外的其他行為,比如契約的履行、行政事實(shí)行為等。

出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因在于對(duì)給付義務(wù)范圍的限縮,立法上規(guī)定給付義務(wù)的內(nèi)容包括履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇等金錢給付義務(wù),這些給付義務(wù)都是針對(duì)特定相對(duì)人的義務(wù),不適用于客觀訴訟中。此外,行政公益訴訟中行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)主要是監(jiān)督管理職責(zé),履行監(jiān)督管理職責(zé)的方式主要是對(duì)違法行政行為作出行政處分以及對(duì)行政處分的執(zhí)行監(jiān)督,不包含給付一定的金錢。從這兩個(gè)角度來(lái)看,判決行政機(jī)關(guān)履行給付義務(wù)的適用的空間較小。然而,如前所述,給付義務(wù)不止包含金錢的給付,還包含行政處分以外的其他非財(cái)產(chǎn)上的給付、公法上契約的給付,這也是給付判決與履行判決區(qū)分的關(guān)鍵。在上述兩個(gè)公益訴訟的案件中,檢察機(jī)關(guān)要求被告履行合同中的義務(wù)、作出一定事實(shí)行為都屬于一般給付之訴,從訴判一致的角度來(lái)說(shuō),應(yīng)當(dāng)作出給付判決,而實(shí)踐中往往是作出履行判決。為了達(dá)到修復(fù)公共利益的目標(biāo),對(duì)履行判決中的 “法定職責(zé)”作擴(kuò)大解釋,不符合行政訴訟類型化的要求,需要進(jìn)一步整合主觀訴訟和客觀訴訟中的法定職責(zé),對(duì)行政公益訴訟類型進(jìn)行更加精細(xì)化的研究。

(二)法定職責(zé)的來(lái)源:“法律+行為”

主觀訴訟中法定職責(zé)來(lái)源于法律規(guī)范,在客觀訴訟中,最高人民檢察院公布的 《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第72條規(guī)定:“人民檢察院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)監(jiān)督管理職責(zé)的依據(jù)為法律法規(guī)規(guī)章,可以參考行政機(jī)關(guān)的 ‘三定’方案、權(quán)力清單和責(zé)任清單等?！痹摋l規(guī)定明確了在公益訴訟中,監(jiān)督管理職責(zé)的來(lái)源為法律法規(guī)規(guī)章。 “三定”方案、權(quán)力清單和責(zé)任清單以遵循法律法規(guī)規(guī)章為前提,可以與法律法規(guī)規(guī)章結(jié)合起來(lái)判斷行政機(jī)關(guān)是否具有監(jiān)督管理職責(zé),是判斷是否具有監(jiān)督管理職責(zé)的輔助工具,而不是監(jiān)督管理職責(zé)的來(lái)源。但是,根據(jù)上述行政公益訴訟中法定職責(zé)的內(nèi)容可以看出,實(shí)踐中法定職責(zé)的來(lái)源不止源于法律規(guī)范,還來(lái)源于行政合同、先行行為等法律行為。這是在客觀訴訟中未區(qū)分履行判決與給付判決的條件下形成的。在主觀訴訟尚對(duì)法定職責(zé)的來(lái)源存在爭(zhēng)議的情況下,將法定職責(zé)的來(lái)源擴(kuò)大,符合行政公益訴訟保護(hù)公共利益的立法宗旨,但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看,仍應(yīng)將履行判決中法定職責(zé)的來(lái)源予以限定,以完善行政公益訴訟的判決類型,促進(jìn)行政公益訴訟的訴訟類型化發(fā)展。

五、結(jié)語(yǔ)

行政履行判決中行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)的認(rèn)定,關(guān)系到履行判決與一般給付判決的選擇適用,關(guān)系到行政公益訴訟的原告資格和受案范圍。在主觀訴訟中,履行判決的法定職責(zé)主要與一般給付判決的給付義務(wù)相區(qū)分,法定職責(zé)的內(nèi)容只可能是做出行政行為的職責(zé),不包括做出財(cái)產(chǎn)給付、行政行為外的其他非財(cái)產(chǎn)性給付以及契約給付,法定職責(zé)的來(lái)源也只能是法律規(guī)范,而不包括先行行為、行政承諾等法律行為引起的須履行一定事實(shí)行為的職責(zé)。在客觀訴訟中,法定職責(zé)的內(nèi)容和來(lái)源范圍在實(shí)踐中存在擴(kuò)大的情形。通過(guò)法定職責(zé)這一關(guān)鍵點(diǎn)來(lái)正確區(qū)分履行判決與給付判決,可以深化理解行政訴訟中的判決類型,同時(shí),正確區(qū)分客觀訴訟與主觀訴訟中的法定職責(zé),厘清不同判決的適用條件,進(jìn)一步區(qū)分與整合行政主觀訴訟和行政客觀訴訟,才能進(jìn)一步在行政訴訟類型化上達(dá)成共識(shí),打造具有中國(guó)特色的完整的行政訴訟制度。