李忠鮮

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100872)

法律評注是對立法、司法與學(xué)術(shù)的全景式概覽，它以某一具體條文的法律適用為寫作導(dǎo)向，兼顧學(xué)術(shù)觀點、裁判實踐和司法現(xiàn)實。在體裁特征上，法律評注的終極追求是全面性、體系性和準(zhǔn)確性，然而，由于它總是以法典的某一條為評注對象，涉及規(guī)范意旨、體系關(guān)聯(lián)、構(gòu)成要件和證明責(zé)任等法律適用的方方面面，所以往往很難就法典的一般規(guī)則在特別法中的具體適用展開論述。同樣的，高度體系化的法典也常常遭遇邏輯自洽的詰問。雖然高度體系化的內(nèi)在要求是法律邏輯的嚴(yán)密性，但是體系化本身也并不能保證法律適用的確定性。法典的體系化、評注的全面化帶來的必然結(jié)果是，法律評注容易受到一般法既定思維的局限，遮蔽了特別法的規(guī)范目的和研究范式，如此則會大大削弱法律評注作為索引工具助力司法實踐的實際效用，不僅評注本身的適用性和解釋力降低，法典的統(tǒng)攝作用也將隨之減弱。就此而論，擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則就是評注視野之困的典型例證，它在民法和破產(chǎn)法上展現(xiàn)出的差異，對于論證一般法和特殊法的關(guān)系極具典型性。(1)部分評注作品已經(jīng)注意到民法與破產(chǎn)法的差異。參見武亦文：《〈民法典〉第 420 條(最高額抵押權(quán)的一般規(guī)則)評注》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021年第6期；王洪亮：《〈民法典〉第538條(撤銷債務(wù)人無償行為)評注》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021年第6期；王立棟：《〈民法典〉第641條(所有權(quán)保留買賣)評注》，《法學(xué)家》2021年第3期。作為債權(quán)實現(xiàn)的信用支持工具，擔(dān)保物權(quán)制度的作用方式是在債務(wù)人無法履行債務(wù)時，擔(dān)保權(quán)人得以在擔(dān)保財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)享有變價權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)物權(quán)法的擔(dān)保優(yōu)先受償機(jī)制延續(xù)到破產(chǎn)法中，則形成了大陸法系的破產(chǎn)別除制度，它指向一系列除外權(quán)利。別除清償?shù)囊?guī)范意旨是令擔(dān)保權(quán)的優(yōu)先性不受到破產(chǎn)程序的消極影響，它宣示了擔(dān)保債權(quán)相較于普通債權(quán)所具有的優(yōu)勢清償?shù)匚缓吞厥馇鍍敺绞?。一方面，依?jù)擔(dān)保法理，擔(dān)保權(quán)人不應(yīng)受到破產(chǎn)程序的影響而直接實現(xiàn)優(yōu)先受償，因為擔(dān)保制度的本質(zhì)就是保障債權(quán)人在債務(wù)人不能清償時獲得擔(dān)保物的價值。但是，破產(chǎn)法的本質(zhì)是集中清償?shù)某绦?，尤其在破產(chǎn)重整時，為了債務(wù)人財產(chǎn)的最大化、提高整體清償率，即便權(quán)利人享有優(yōu)先權(quán)，也只能在破產(chǎn)法的框架下實現(xiàn)權(quán)利，并且受到種種程序限制，甚至實體權(quán)益還要受到破產(chǎn)規(guī)則的再次檢驗(2)據(jù)實證研究的統(tǒng)計，在我國169個破產(chǎn)案件中，有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)“逆序位”受償情況嚴(yán)重。參見陳立兵、陳夢群：《破產(chǎn)債權(quán)受償順序的司法實踐考察——以“整體主義”思維為分析框架》，賀榮：《司法體制改革與民商事法律適用問題研究：全國法院第26屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?，北京：人民法院出版社?015年，第1361-1371頁。，使得擔(dān)保權(quán)人無法獲得全額清償。另一方面，雖然《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)對擔(dān)保的限制較為嚴(yán)格，但是在近年來提升營商環(huán)境的大背景之下，世界銀行將擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的實現(xiàn)效率和實現(xiàn)成本列為衡量營商環(huán)境的重要指標(biāo)，所以司法政策對擔(dān)保權(quán)的態(tài)度逐漸傾向于債權(quán)人保護(hù)，鼓勵減少對擔(dān)保權(quán)人行權(quán)的限制(3)《最高法：充分發(fā)揮司法職能作用優(yōu)化營商環(huán)境》，《光明日報》2019年3月29日。相關(guān)條文參見《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》第6條、第10條、第12條等；同樣地，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》細(xì)化并擴(kuò)充了擔(dān)保債權(quán)人在破產(chǎn)重整中申請恢復(fù)行使的權(quán)利，規(guī)定了更有利于擔(dān)保債權(quán)人的行權(quán)方式。，此種既要保護(hù)擔(dān)保權(quán)人的利益又要實現(xiàn)債權(quán)人與債務(wù)人利益平衡的政策考量成為司法政策的主導(dǎo)思路(4)有觀點認(rèn)為，雖然在實踐中存在惡意侵害擔(dān)保權(quán)的現(xiàn)象， 但不宜矯枉過正，過度保護(hù)擔(dān)保權(quán)人利益和惡意侵害擔(dān)保權(quán)人利益均不可取。參見郁琳、吳光榮：《與破產(chǎn)法有關(guān)的幾個擔(dān)保問題》，《法律適用》2021年第9期。還有觀點認(rèn)為，必須為受損擔(dān)保債權(quán)人提供救濟(jì)途徑，不能一味強(qiáng)調(diào)重整企業(yè)的利益。參見司偉：《破產(chǎn)重整程序中擔(dān)保權(quán)行使的限制與保護(hù)三題》，孫海龍、司偉、鄔硯主編：《破產(chǎn)法律報告》，北京：人民法院出版社，2021年，第73頁。，使得擔(dān)保權(quán)在破產(chǎn)程序中的實現(xiàn)成為破產(chǎn)理論和實務(wù)關(guān)注的重點和難點。依據(jù)上述思路，為說明法律評注視野下一般法與特殊法的適用關(guān)系，本文將首先概述擔(dān)保權(quán)在民法的實現(xiàn)路徑，其次從破產(chǎn)法對待擔(dān)保權(quán)的基本立場出發(fā)，分別闡述破產(chǎn)法對于擔(dān)保的程序限制和實體限制，最終總結(jié)法律評注處理一般法與特殊法的基本要點，揭示法學(xué)方法論的普遍問題，如此，法律評注澄清分歧、保存知識、形成通說等諸項功能才得以一一顯現(xiàn)。

一、民法上實現(xiàn)擔(dān)保的一般規(guī)則

擔(dān)保權(quán)作為一項物權(quán)，其基本權(quán)能是享有對擔(dān)保物之價值的支配權(quán)(5)高圣平：《擔(dān)保物權(quán)實行途徑之研究》，《法學(xué)》2008年第1期。，擔(dān)保權(quán)人有權(quán)在債務(wù)人不能履行債務(wù)時經(jīng)過處分程序行使變價權(quán)。(6)程嘯：《擔(dān)保物權(quán)研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年，第112頁。擔(dān)保的實現(xiàn)是債權(quán)人最主要的權(quán)利，它對于擔(dān)保融資功能的發(fā)揮至關(guān)重要，實現(xiàn)程序的安全性和簡便性是擔(dān)保制度的生命力所在。在我國，實現(xiàn)擔(dān)保的實體規(guī)范主要是《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第410條，程序規(guī)范是《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)上的實現(xiàn)擔(dān)保特別程序。以下從民法上實現(xiàn)擔(dān)保規(guī)則的演進(jìn)歷史、申請程序和法院審查標(biāo)準(zhǔn)三方面作出簡要述評，兼論我國近年來在擔(dān)保領(lǐng)域現(xiàn)代化改革的趨勢和成效。

(一)實現(xiàn)擔(dān)保程序的演進(jìn)歷史

縱觀我國擔(dān)保實現(xiàn)規(guī)則的歷史演進(jìn)脈絡(luò)，總體上呈現(xiàn)出逐步放寬的態(tài)勢，經(jīng)歷了從訴訟轉(zhuǎn)向非訟、從法定拓展至意定、以私力救濟(jì)補充公力救濟(jì)的歷史階段。第一，以訴訟方式實現(xiàn)擔(dān)保的歷史階段。擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)在《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)的時代，擔(dān)保權(quán)人主要以訴訟的方式實現(xiàn)債權(quán)，另外，在擔(dān)保權(quán)利實現(xiàn)的客體方面，由于當(dāng)時堅持較為嚴(yán)格的物權(quán)法定原則，司法實踐對于非典型擔(dān)保物權(quán)效力的判斷存在重大分歧，所以一般只認(rèn)可抵押權(quán)、質(zhì)押、留置權(quán)等少數(shù)幾種典型擔(dān)保得以適用物權(quán)規(guī)范。第二，新增以非訟方式實現(xiàn)擔(dān)保的民事訴訟特別程序。由于采取訴訟方式執(zhí)行擔(dān)保所耗費的時間成本巨大，擔(dān)保權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)極其不便，所以《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)在實體法的層面認(rèn)可了當(dāng)事人對于擔(dān)保實現(xiàn)方式的合意，此后《民事訴訟法》修改，新增了“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”這一特別程序作為專門實現(xiàn)擔(dān)保的非訟程序，用以配合《物權(quán)法》關(guān)于債權(quán)人協(xié)商實現(xiàn)擔(dān)保的實體規(guī)范，落實了債權(quán)人協(xié)議折價、拍賣、變賣擔(dān)保物的權(quán)利，極大降低了當(dāng)事人的行權(quán)成本，從此改變了過去只能提起訴訟程序來實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的公力救濟(jì)模式，為方便而快捷地實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)提供了程序法依據(jù)。不過，由于“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”在運行中出現(xiàn)了一些適用分歧，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的申請主體、法院管轄、申請實現(xiàn)的條件和法院審查標(biāo)準(zhǔn)等具體要素做出了具體解釋。第三，《民法典》之后，擴(kuò)大了準(zhǔn)用擔(dān)保實現(xiàn)規(guī)則的權(quán)利類型，對禁止流質(zhì)契約條款松綁，認(rèn)可了當(dāng)事人對于實現(xiàn)方式的約定，并且承認(rèn)了自力實現(xiàn)擔(dān)保的執(zhí)行方式?！睹穹ǖ洹吩趽?dān)保領(lǐng)域進(jìn)行的現(xiàn)代化改革是重大亮點之一，以功能主義為進(jìn)路貫徹了高效、安全和自治的理念，同時兼顧我國形式主義立法傳統(tǒng)，最終采取了折中主義立法模式。(7)王利明：《擔(dān)保制度的現(xiàn)代化：對〈民法典〉第388條第1款的評析》，《法學(xué)家》2021年第1期。具體來說，在擔(dān)保執(zhí)行方面，改革主要依靠統(tǒng)一動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)理順了不同性質(zhì)擔(dān)保之間的清償順位，從此勾連了典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保之前長期存在的適用區(qū)別。(8)崔建遠(yuǎn)：《對非典型擔(dān)保司法解釋的解讀》，《法治研究》2021年第4期。

(二)實現(xiàn)擔(dān)保的申請與審查

1.實現(xiàn)擔(dān)保的申請程序

在申請主體方面，根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，申請主體是擔(dān)保物權(quán)人和其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人。對于前者，擔(dān)保物權(quán)人主要包括抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人；對于后者，其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人則一般包括抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人或者所有權(quán)人等。另有觀點認(rèn)為，除了法律明確規(guī)定的擔(dān)保權(quán)人之外，還應(yīng)該包括與上述主體相對應(yīng)的抵押人、出質(zhì)人和財產(chǎn)被留置的債務(wù)人，也可以申請實現(xiàn)擔(dān)保。但通說認(rèn)為，非訟程序主要依據(jù)實體法的規(guī)定確定申請主體，所以申請主體的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制在擔(dān)保權(quán)人。

在申請材料方面，申請人向人民法院提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請時，應(yīng)當(dāng)向立案部門提交以下證明材料：一是擔(dān)保物權(quán)存在的材料，包括主合同、擔(dān)保合同、抵押登記證明或者他項權(quán)利證書、權(quán)利質(zhì)權(quán)的權(quán)利憑證或者質(zhì)權(quán)出質(zhì)登記證明等，以證明擔(dān)保物權(quán)的存在。二是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就的材料，證明存在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形。(9)《重慶市高級人民法院關(guān)于辦理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件若干問題的解答》(渝高法(2015〕164號)。此外，非訟程序的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序也并非擔(dān)保物權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的唯一程序路徑，在實踐中，一部分擔(dān)保權(quán)人為了盡快實現(xiàn)抵押權(quán)，會事先與抵押人簽署公證文書，約定債務(wù)人到期不履行債務(wù)的，抵押權(quán)人不必向人民法院提起訴訟，直接向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，啟動執(zhí)行程序。(10)黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》，北京：中國法制出版社，2020年，第693頁；魏沁怡：《論擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn):實體法與程序法的體系銜接》，《東方法學(xué)》2019第5期。

2.人民法院的審查標(biāo)準(zhǔn)：實質(zhì)審查抑或形式審查

依據(jù)《民事訴訟法》第204條規(guī)定，人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。具體可作如下認(rèn)識：

第一，如果不存在實體爭議，原則上應(yīng)以非訟方式實現(xiàn)債權(quán)。首先，如果經(jīng)法院審查，確認(rèn)針對擔(dān)保實現(xiàn)的關(guān)鍵要素不存在實體爭議，或者異議不成立，那么人民法院將以擔(dān)保權(quán)人的申請結(jié)合相關(guān)證據(jù)作為執(zhí)行依據(jù)，在短時間內(nèi)啟動司法變價程序。其次，由于《民法典》和《民事訴訟法》均未明確“符合法律規(guī)定”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在司法實踐中的不同理解。再者，由于此前債權(quán)人僅能以訴訟方式在解決爭議之后實現(xiàn)擔(dān)保，直接導(dǎo)致有不少裁判觀點固守原先訴訟式的審判思維和審查定式(11)李相波：《實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序適用中的相關(guān)法律問題——以新〈民事訴訟法〉第196條、第197條為中心》，《法律適用》2014年第8期。，實踐中，法院批準(zhǔn)同意適用非訟實現(xiàn)擔(dān)保的比例非常之低，甚至只要當(dāng)事人對擔(dān)保提出的異議涉及實體性的權(quán)利，即使該異議僅憑單方陳述而無證據(jù)證明，法院基于謹(jǐn)慎原則也傾向于駁回申請，建議當(dāng)事人另行起訴，此種法律適用上的不確定性極大地降低了特別程序的實際利用率(12)王麗菊：《要素式標(biāo)準(zhǔn)：擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序?qū)彶闄C(jī)制重構(gòu)》，《人民司法》2021第7期。，由此給當(dāng)事人的行權(quán)帶來了不便利。

第二，人民法院對“沒有實體爭議”的審查應(yīng)為形式審查。為了進(jìn)一步明確人民法院的審查范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)，《民事訴訟法解釋》第369條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)就主合同的效力、期限、履行情況，擔(dān)保物權(quán)是否有效設(shè)立、擔(dān)保財產(chǎn)的范圍、被擔(dān)保的債權(quán)范圍、被擔(dān)保的債權(quán)是否已屆清償期等擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的條件，以及是否損害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進(jìn)行審查。被申請人或者利害關(guān)系人提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審查。”實踐中，人民法院對于審查的性質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了理解分歧，逐漸形成了實質(zhì)審查和形式審查兩派觀點。(13)李林啟、李焱：《實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議及其處理探析——以河南省相關(guān)司法裁判案例為樣本》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第1期。那么依據(jù)法理，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的上述審查是形式審查還是實質(zhì)審查？根據(jù)最高人民法院的觀點，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件本質(zhì)上還是非訟程序，而依據(jù)非訟程序的基本特征則無須進(jìn)行實質(zhì)審查。(14)最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判實務(wù)問答》，北京：法律出版社，2021年，第387頁。雖然作實質(zhì)審查更為有利于全面審查案件細(xì)節(jié)，對于擔(dān)保實現(xiàn)的安全性以及潛在第三人的利益能予以更多保障，但是實質(zhì)審查通常耗時長、成本高，不僅不利于擔(dān)保權(quán)人的利益，也不符合非訟程序的本質(zhì)特征。值得注意的是，形式審查與法院依職權(quán)調(diào)查核實相關(guān)的事實并不相互對立。

第三，在審查方法上，法院應(yīng)該注意平衡實現(xiàn)擔(dān)保的效率價值和安全價值，避免過于謹(jǐn)慎而導(dǎo)致的權(quán)利空洞化。關(guān)于申請的審查方法，有地方高院經(jīng)過實踐探索出了審查認(rèn)定的新方法，認(rèn)為可以區(qū)分擔(dān)保合同訂立和擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立兩個不同的層面進(jìn)行審查。一方面，如果被申請人對債權(quán)關(guān)系和違約事實提出異議，而且被申請人有初步證據(jù)證明其主張，那么此時對于證明力的要求并不高，只需確定是否有實質(zhì)性爭議，若屬于實質(zhì)爭議(15)《北京市朝陽區(qū)人民法院(2020)京0105民特86號民事裁定書》，不過法院仍然需要判斷該爭議本身是否為實質(zhì)性爭議。例如有判決認(rèn)為，債權(quán)拆分不能被視為“實質(zhì)性爭議”。，則即可駁回申請。另一方面，如果雙方對于申請材料的事實部分并無異議，那么法院的審查應(yīng)以擔(dān)保物權(quán)效力為主，重點審查與物權(quán)登記相關(guān)的事實，如果人民法院發(fā)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)未依法設(shè)立或者擔(dān)保物已經(jīng)毀損滅失的(16)《重慶市高級人民法院關(guān)于辦理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件若干問題的解答》(渝高法(2015〕164號)。，或者調(diào)查發(fā)現(xiàn)擔(dān)保財產(chǎn)上還存在其他優(yōu)先權(quán)的(17)毋愛斌：《“解釋論”語境下?lián)Ｎ餀?quán)實現(xiàn)的非訟程序——兼評《民事訴訟法》第196條 、第197條》，《比較法研究》2015年第2期。，則裁定駁回申請。

第四，應(yīng)當(dāng)以要素審查為方法，全面調(diào)查爭議內(nèi)容。對申請和異議進(jìn)行審查并據(jù)此判斷是否存在實質(zhì)性爭議是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的關(guān)鍵，有學(xué)者認(rèn)為，雖然形式審查和實質(zhì)審查在觀點上貌似相悖，但事實上兩種觀點都認(rèn)可非訟程序潛在的局限性，它們都承認(rèn)，若真以粗淺的、書面的形式審查方法，則很難全面識別案件事實，從而導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)益受損。(18)馬?。骸墩搶崿F(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序中對申請和異議的審查》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期。非訟程序的局限性可以通過適用要素審查方法來克服。在具體認(rèn)定時，人民法院如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對于合同效力、擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立、利息、租金、違約金等有爭議(19)《廣東省臺山市人民法院(2021)粵0781民再2號之一民事裁定書》《山東省煙臺市中級人民法院(2022)魯06民終3027號民事判決書》《江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院(2021)蘇0214民特1687號民事裁定書》《河南省鄭州市二七區(qū)人民法院(2021)豫0103民特195號民事裁定書》《河南省漯河市郾城區(qū)(縣)人民法院(2019)豫1103民特6號民事裁定書》。，一般會被認(rèn)定為存在實質(zhì)性爭議。相應(yīng)地，被申請人同樣可以提出異議，根據(jù)實證研究結(jié)論，被申請人提出異議時主要涉及申請人的主體資格、基礎(chǔ)法律關(guān)系等方面。(20)被申請人主要就申請人或者被申請人主體資格、基礎(chǔ)合同、擔(dān)保合同等方面提出異議。參見李林啟、李焱：《實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議及其處理探析——以河南省相關(guān)司法裁判案例為樣本》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第1期。實踐中，還要注意防止被申請人濫用異議權(quán)利。至于證據(jù)要求，除非案件明顯存在爭議以外，被申請人需要提供初步證據(jù)證明，如果被申請人沒有明確依據(jù)、僅籠統(tǒng)表示異議，顯然不足以構(gòu)成實質(zhì)性爭議的，則不宜簡單地?fù)?jù)此駁回申請。(21)《浙江省高級人民法院關(guān)于審理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件若干問題的解答(2020修訂版)》[浙高法(2013)152號]。此外，為提高執(zhí)行的效率,法院還可以就無爭議的部分擔(dān)保物權(quán)作出先行處理。(22)《民事訴訟法解釋》第372條、《擔(dān)保司法解釋》第45條。

(三)民法實現(xiàn)擔(dān)保的規(guī)范價值和演進(jìn)方向

《民法典》最為結(jié)構(gòu)性的變化之一就是動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的變革(23)朱虎：《民法典動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的變革》，《人民法院報》2020年7月30日。，總的立法精神是要進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境，增強(qiáng)我國在吸引投資方面的優(yōu)勢。(24)黃薇：《〈民法典物權(quán)編草案〉(二審稿)對若干重點問題的回應(yīng)》，《中州學(xué)刊》2019年第7期?！睹穹ǖ洹凡粌H擴(kuò)大了擔(dān)保合同的適用范圍，更重要的是在此基礎(chǔ)上通過與統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記公示制度的結(jié)合，為擔(dān)保領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)法定的緩和提供了空間，使我國擔(dān)保制度在形式主義基礎(chǔ)上有了功能主義的色彩。首先，在擔(dān)保執(zhí)行的客體范圍方面，《民法典》為建立統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押登記制度留下空間，刪除了有關(guān)擔(dān)保物權(quán)具體登記機(jī)構(gòu)的規(guī)定(25)王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典(草案)〉的說明——2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，《中國人大》2020年第12期。，再通過第388條一般性地認(rèn)可了非典型擔(dān)保的物權(quán)效力，由此，準(zhǔn)用物權(quán)擔(dān)保實現(xiàn)規(guī)則的權(quán)利范圍被極大地拓展了。其次，在實現(xiàn)擔(dān)保的順位方面，在法典確立了非典型擔(dān)保的物權(quán)效力之后，依靠統(tǒng)一動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)理順了不同性質(zhì)擔(dān)保之間的清償順位。最后，《民法典》還致力于降低實現(xiàn)擔(dān)保的時間成本和制度成本。基于對擔(dān)保制度債權(quán)保障功能的承認(rèn)，債權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保的成本是影響擔(dān)保制度效用的關(guān)鍵要素，時間成本和制度成本的高低直接決定了當(dāng)事人使用擔(dān)保制度的意愿，幾乎決定著這一制度的生命力。如果實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)所獲得的利益小于其實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)過程中所發(fā)生的成本，則擔(dān)保物權(quán)人不會去行使擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)也就難以發(fā)揮保障債權(quán)實現(xiàn)的功能。

二、破產(chǎn)法對待擔(dān)保的基本立場

通常而言，擔(dān)保債權(quán)人比無擔(dān)保的普通債權(quán)人在破產(chǎn)法中受到更多優(yōu)待，因為破產(chǎn)法應(yīng)該尊重破產(chǎn)法之外的實體法規(guī)范(26)Charles J Tabb,Law of Bankruptcy,St.Paul, Minnesota：West Academic Publishing, 2016, p.289.，即債權(quán)人在進(jìn)入破產(chǎn)程序之前依照其實體法可以獲得的權(quán)益不應(yīng)該在破產(chǎn)程序中被改變或損害。但是這一規(guī)則也存在例外，在某些情形中，為了達(dá)致破產(chǎn)程序中的集體目標(biāo)，債權(quán)人的行權(quán)就需要受到限制。(27)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》，2006年，第63頁，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/05-80721_ebook.pdf，最后訪問時間：2022年11月20日。其中最典型的就是對擔(dān)保權(quán)人的限制，破產(chǎn)法通常在債務(wù)人進(jìn)入程序之時就剝奪了擔(dān)保權(quán)人原本享有的、附著在擔(dān)保財產(chǎn)上的財產(chǎn)屬性(property attributes)，當(dāng)破產(chǎn)法出于分配的需要作出如此規(guī)定時，原本依據(jù)民法而擁有一系列權(quán)利的擔(dān)保權(quán)人將發(fā)現(xiàn)他們并不能依據(jù)破產(chǎn)法中行使這其中的任何一種權(quán)利(28)Juliet M. Moringiello, “When Does Some Federal Interest Require a Different Result?: An Essay on the Use and Misuse of Butner v. United States，”University of Illinois Law Review,2015(2)，2015,p.661.，或者在與破產(chǎn)管理人協(xié)商之后選擇放棄優(yōu)先受償權(quán)。(29)《廣西破產(chǎn)管理人協(xié)會2020年度“十大破產(chǎn)案例”》，【法寶引證碼】 CLI.CR.318338814?？梢哉f，擔(dān)保物權(quán)得以在破產(chǎn)程序中直接別除而不受影響的觀點早已過時。(30)許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第337頁。

于比較法上，由于債務(wù)人不能支付或資不抵債的現(xiàn)實，法律規(guī)定對擔(dān)保權(quán)益進(jìn)行縮減甚至規(guī)定擔(dān)保權(quán)消滅的法律規(guī)則也并不鮮見，無論各國出于何種公共政策，破產(chǎn)程序總是令原有的擔(dān)保法律框架沒有適用余地。(31)Heywood Fleisig, Mehnaz Safavian, Nuria de la Pea，Reforming Collateral Laws to Expand Access to Finance,Washington, D.C：The World Bank，2006,p.46.在德國法中，重整計劃里可以規(guī)定縮減擔(dān)保債權(quán)，以實現(xiàn)對別除權(quán)的干預(yù)。(32)萊茵哈德·波克：《德國破產(chǎn)法導(dǎo)論》，北京：北京大學(xué)出版社，2014，第174頁。在《日本公司更生法》中，如果更生管理人認(rèn)為附著了擔(dān)保權(quán)益的財產(chǎn)對公司的持續(xù)經(jīng)營和營業(yè)轉(zhuǎn)讓是必不可少的，那么在向法院繳納一定數(shù)量的金錢之后，可以請求法院裁定批準(zhǔn)消滅擔(dān)保權(quán)。(33)《日本公司更生法》第104條第1款。上述規(guī)定是立法對債務(wù)人資不抵債之現(xiàn)實狀態(tài)的尊重，因而它蘊涵著一種全然不同于民事強(qiáng)制執(zhí)行法的價值判斷，與“先到先使磨”的民事執(zhí)行邏輯相反，破產(chǎn)法則強(qiáng)調(diào)對所有債務(wù)的集中清償和比例受償。

于我國法上，《企業(yè)破產(chǎn)法》所提供的對破產(chǎn)財產(chǎn)處理的決議機(jī)制并不能保護(hù)真正的財產(chǎn)權(quán)益所有人。一方面，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第111條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人有權(quán)依照債權(quán)人會議和人民法院確認(rèn)的破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案出售破產(chǎn)財產(chǎn)；另一方面，擔(dān)保債權(quán)人在債權(quán)人會議中的相應(yīng)表決權(quán)卻被嚴(yán)重削減，根據(jù)第64條規(guī)定，對決議有表決權(quán)的債權(quán)必須是無擔(dān)保債權(quán)，所以擔(dān)保債權(quán)人組只能在人數(shù)比例中占據(jù)微弱的優(yōu)勢，更何況從現(xiàn)實情況來看，企業(yè)的擔(dān)保債權(quán)人通常是銀行等金融機(jī)構(gòu)，那么自然不可能在投票人數(shù)上占優(yōu)勢。所以，這種表決權(quán)的結(jié)構(gòu)設(shè)計導(dǎo)致了擔(dān)保債權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)的處分并無發(fā)言權(quán)，真正有表決控制權(quán)的卻是普通債權(quán)人，畢竟無論從人數(shù)上，還是債權(quán)性質(zhì)上來說，無擔(dān)保債權(quán)人才是債權(quán)人會議表決權(quán)的多數(shù)所有者。事實上，若在財產(chǎn)變價處置之后，所獲現(xiàn)金僅能償還擔(dān)保債權(quán)人而無所剩余，那么此時普通債權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)已經(jīng)幾乎不存在任何權(quán)益，此時仍舊賦予普通債權(quán)人以如此之大的表決控制權(quán)，對擔(dān)保債權(quán)人并不公平。再者，出于清償上的競爭關(guān)系，普通債權(quán)人顯然不可能考慮擔(dān)保債權(quán)人的利益，他們通常都會毫不猶豫地投票選擇對自己更有利的方式處分財產(chǎn)或者選擇繼續(xù)經(jīng)營。

由此觀之，破產(chǎn)法對擔(dān)保權(quán)的別除和實現(xiàn)是并行于民事執(zhí)行程序的另一套獨立的法律體系(34)烏爾里?！じ査固兀骸兜聡飘a(chǎn)法》，北京：中國法制出版社，2020年，第209頁。，與作為一般法的《民法典》和《民事訴訟法》相比，作為特別法的《企業(yè)破產(chǎn)法》所秉持的基本立場是對實現(xiàn)擔(dān)保的時間、主體和方式等諸多方面作出限制，破產(chǎn)法對擔(dān)保權(quán)的行使和實現(xiàn)產(chǎn)生了巨大的制度障礙。(35)王樂兵：《擔(dān)保法專論》，北京：對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2018年，第20頁。究其原理，主要是為了實現(xiàn)破產(chǎn)法的立法目標(biāo)和立法理念，破產(chǎn)法旨在促進(jìn)債權(quán)清償和企業(yè)復(fù)興，又因為擔(dān)保財產(chǎn)對破產(chǎn)程序至關(guān)重要，所以從財產(chǎn)處置的效率、破產(chǎn)財產(chǎn)最大化和企業(yè)拯救等多個因素出發(fā)，破產(chǎn)對擔(dān)保的限制具備正當(dāng)性。但是該限制也必須控制在一定范圍之內(nèi)，否則將對擔(dān)保制度的效用產(chǎn)生消極影響，因為在本質(zhì)上，如果某一項擔(dān)保制度的設(shè)計不能經(jīng)受破產(chǎn)程序的考驗，或者不能對抗其他普通債權(quán)人的權(quán)利，那么它就不能被稱之為擔(dān)保權(quán)。(36)Eric Dirix, “Effect of Security Rights vis-à-vis Third Persons，”Ulrich Drobnig，Henricus Joseph Snijders，Eric-Jan Zippro (eds.),Divergences of Property Law，an Obstacle to the Internal Market? Munich：Sellier European Law Publishers, 2006，pp.69-70.在實定法的層面，擔(dān)保權(quán)在破產(chǎn)法中的實現(xiàn)路徑已經(jīng)不再是民法制度的純粹延伸，它更多地表征了破產(chǎn)法作為特殊公司法的團(tuán)體法特質(zhì)；而在實踐層面，完善擔(dān)保的實現(xiàn)程序?qū)τ趥鶛?quán)人保護(hù)、企業(yè)復(fù)興和營商環(huán)境的提升均具有極強(qiáng)的實踐意義。

基于此，下文將從別除機(jī)制面臨的理論困境出發(fā)，對比分析破產(chǎn)法與民法的主要區(qū)別，指出別除理論幻象所對應(yīng)的正是權(quán)利救濟(jì)之于權(quán)益減損的不匹配性，并且對實現(xiàn)擔(dān)保的法定條件和法律效果進(jìn)行論證和考察，繼而從表決規(guī)則的程序設(shè)計和表決結(jié)果的實體認(rèn)定兩方面分而述之，為擔(dān)保權(quán)在破產(chǎn)中的實現(xiàn)提供清晰的操作圖鑒和思考路徑。

三、破產(chǎn)法與民法的差異及其本質(zhì)：別除理論幻象

(一)差異的表象：被誤讀的別除概念

如上所述，作為一般法的民法對待擔(dān)保的基本理念是保障債權(quán)安全高效地實現(xiàn)，所以在傳統(tǒng)大陸法系的物權(quán)理念中，有擔(dān)保的債權(quán)應(yīng)當(dāng)徹底在破產(chǎn)程序之外單獨受償，這被學(xué)界稱為別除權(quán)制度。(37)韓長印主編：《破產(chǎn)法教程》，北京：高等教育出版社，2020年，第161頁。別除來源于日本漢字，原意是指不依破產(chǎn)程序行使的除外性質(zhì)，別除權(quán)在性質(zhì)上雖為債權(quán)，但表現(xiàn)出一定的物權(quán)性。(38)鄒海林：《破產(chǎn)法——程序理念與制度結(jié)構(gòu)解析》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2016年，第347頁。自20世紀(jì)80年代我國允許政策性破產(chǎn)時，就開始使用別除權(quán)的表述，近30年來，別除概念出現(xiàn)了語義混亂的現(xiàn)象，在不同使用者的筆下演變出多種語義：一些實務(wù)著作直接將別除權(quán)等同于擔(dān)保權(quán)，把兩者不加區(qū)分地使用，大部分學(xué)術(shù)著作將擔(dān)保權(quán)視為別除權(quán)眾多基礎(chǔ)權(quán)利之一，因為別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利還包括建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)、民用航空器優(yōu)先權(quán)等法定特別優(yōu)先權(quán)；另外還有法院裁判認(rèn)為，別除并不是允許在破產(chǎn)程序單獨變價，它只具有優(yōu)先受償?shù)暮x。(39)《吉林省高級人民法院(2020)吉民終190號民事判決書》。類似地，相關(guān)理解分歧還出現(xiàn)在對“擔(dān)保權(quán)不依破產(chǎn)程序而行使”的理解之中。(40)鄒海林、周澤新：《破產(chǎn)法學(xué)的新發(fā)展》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2013年，第170-172頁。此種語義混用現(xiàn)象尤其值得關(guān)注，加達(dá)默爾在論述語言和理解的關(guān)系時提出，語言是理解本身得以實現(xiàn)的普遍媒介，世界在語言中得到表述，語言觀就是世界觀。(41)漢斯-格奧爾格·加達(dá)默爾:《真理與方法》，上海：上海譯文出版社，1999年，第565頁。而當(dāng)語言與客體存在多個映射關(guān)系時，分歧和誤解在所難免。對實現(xiàn)擔(dān)保的不同理解最后展現(xiàn)為關(guān)于“別除”機(jī)制的理論幻象，徹底的除外受償完全是基于民法基礎(chǔ)理論推演的假象，而根據(jù)現(xiàn)象學(xué)的解釋，當(dāng)出現(xiàn)假象時，往往是現(xiàn)象“在要求”被人當(dāng)作與它自身實際不相符合的東西。(42)馬克思·舍勒：《哲學(xué)與現(xiàn)象學(xué)》，北京：北京師范大學(xué)出版社，2014年，第150頁。具言之，這種不相符合性主要體現(xiàn)在語言和實在的對應(yīng)關(guān)系之中。一方面，“別除”和“不依破產(chǎn)程序而清償”的文字表述容易被人理解為單獨個別的清償，權(quán)利人可以不參與破產(chǎn)法的集體清償程序；另一方面，破產(chǎn)法的眾多規(guī)則卻又否定了權(quán)利人單獨個別清償?shù)目赡苄?。?dǎo)致語義混亂之假象的根源還是在于不同司法主體對待擔(dān)保權(quán)的不同方式，而這種分歧又來源于破產(chǎn)法的除外清償機(jī)制并不完整。(43)李忠鮮：《論擔(dān)保權(quán)在破產(chǎn)中的別除機(jī)制》，《河北法學(xué)》2019年第6期。無論是破產(chǎn)財產(chǎn)的處分方式，還是擔(dān)保債權(quán)組的表決資格，都指向一個結(jié)論：破產(chǎn)法已經(jīng)實質(zhì)地降低了擔(dān)保債權(quán)的物權(quán)性，在各類破產(chǎn)程序規(guī)則的制約之下，“別除”作為專有名詞的指涉范圍已被限縮，它成為大陸法系上的理論幻象。事實上，上述別除概念的演變過程并非偶然，正如盧曼所言，法律概念內(nèi)涵的充實和具體化不可能通過巧合來解釋，這是與社會結(jié)構(gòu)、社會達(dá)到的復(fù)雜性程度以及立法標(biāo)準(zhǔn)的程式類型保持一致的。(44)尼克拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2013年，第233頁。就本論題而言，別除概念在演變時所表征的非偶然性與破產(chǎn)法的規(guī)范構(gòu)造密切相關(guān)，因為從擔(dān)保債權(quán)人的行權(quán)方式來看，擔(dān)保權(quán)人無權(quán)以特別程序的方式提出清償請求，債權(quán)的認(rèn)可不僅需要通過債權(quán)申報程序，還需通過債權(quán)人會議的表決確認(rèn)，更勿論實現(xiàn)債權(quán)需要借助破產(chǎn)管理人組織財產(chǎn)拍賣或引進(jìn)戰(zhàn)略投資人以清償債權(quán)。具體而言，擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)方式在破產(chǎn)法律體系和民法法律體系存在顯著差異，可以初步概括為以下四個方面：

第一，破產(chǎn)程序中實現(xiàn)擔(dān)保的時間不同。在民法體系中，如其他普通債權(quán)一樣，擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)也必須遵照訴訟時效的相關(guān)規(guī)定。在破產(chǎn)法體系中，擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)時間主要從兩方面被限制：首先，實現(xiàn)擔(dān)保的時間在債權(quán)審核之后。由于破產(chǎn)法的集中清償特質(zhì)，擔(dān)保債權(quán)人只有向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)并且證明了債權(quán)性質(zhì)，并且獲得破產(chǎn)管理人的審查確認(rèn)(45)韓長印主編：《破產(chǎn)疑難案例研習(xí)報告(2020卷)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2020年，第57-59頁。，才能以擔(dān)保債權(quán)人的身份參與表決，反之，如果沒有及時申報債權(quán)或者因破產(chǎn)管理人的失職未確認(rèn)債權(quán)，那么當(dāng)破產(chǎn)財產(chǎn)已經(jīng)被分配完畢，基于對司法秩序的維持，擔(dān)保債權(quán)人便只能以申請撤銷債權(quán)人決議的方式進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，而彼時財產(chǎn)追回的成本極高。其次，自破產(chǎn)案件受理之日起，為了給債務(wù)人以喘息之機(jī)，所有針對債務(wù)人發(fā)起的清償請求自動中止，在破產(chǎn)法上被稱為自動凍結(jié)或者自動中止,它是破產(chǎn)法保護(hù)債務(wù)人的最根本的機(jī)制之一。

第二，破產(chǎn)程序中實現(xiàn)擔(dān)保的條件不同。在《民法典》之前，對于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，只要行使條件成就，質(zhì)押和留置的權(quán)利人則可以徑直自行實現(xiàn)債權(quán)；抵押權(quán)人則需要與債務(wù)人協(xié)商，或者當(dāng)出現(xiàn)約定時限抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議折價或者變價拍賣。(46)曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，北京：法律出版社，2017年，第397頁。在《民法典》之后，認(rèn)可了有合同約定的情形下，擔(dān)保權(quán)人自力實現(xiàn)擔(dān)保的權(quán)利。(47)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號)第45條。在破產(chǎn)法體系中，包括擔(dān)保債權(quán)人在內(nèi)的所有債權(quán)人必須將擔(dān)保財產(chǎn)交由破產(chǎn)管理人一并處分，由破產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)擔(dān)保財產(chǎn)的統(tǒng)一管理、維護(hù)和變現(xiàn)工作。

第三，破產(chǎn)程序中實現(xiàn)擔(dān)保的管轄法院不同。在民法體系中，擔(dān)保權(quán)人啟動非訟程序必須向擔(dān)保財產(chǎn)所在地的法院提出，如果是訴訟方式則依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定由特定的法院管轄；在破產(chǎn)法體系中，擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)必須是在審理該破產(chǎn)案件的法院進(jìn)行，而且與此同時，如果該擔(dān)保財產(chǎn)恰好處于其他法院的執(zhí)行階段，只要執(zhí)行尚未完結(jié)，那么所有針對擔(dān)保財產(chǎn)的執(zhí)行措施都必須中止。

第四，破產(chǎn)程序中擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的方式不同。依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第112條的規(guī)定，擔(dān)保債權(quán)人需要通過破產(chǎn)管理人的拍賣實現(xiàn)其債權(quán)，除非債權(quán)人會議中形成了其他受償方式的決議。

由此觀之，除了學(xué)理探討之外，別除在我國破產(chǎn)法上根本是一個理論幻象，既沒有與其精準(zhǔn)對應(yīng)的法律規(guī)則，又難以在破產(chǎn)法的立法價值中找到依據(jù)。擔(dān)保權(quán)的別除機(jī)制并不能被單純簡化為直接除外受償，相反，對它的解析必須結(jié)合自動中止、財產(chǎn)處分和強(qiáng)制批準(zhǔn)等具體的破產(chǎn)規(guī)則，才能獲知其實質(zhì)內(nèi)涵。

(二)差異的實質(zhì)：表決權(quán)限與實體權(quán)益的錯配

事實上，被誤讀的別除概念只是問題表象，在破產(chǎn)中，債權(quán)人會議對擔(dān)保財產(chǎn)變價后的價值分配行使最終決定權(quán)，所以問題的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)人的表決權(quán)與其實體權(quán)益的對應(yīng)關(guān)系。具體來說，《企業(yè)破產(chǎn)法》對表決權(quán)限和表決事項都作出了限制，現(xiàn)行法上關(guān)于擔(dān)保債權(quán)人在破產(chǎn)清算中行使表決權(quán)的主要依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法》第59條及第64條，前者規(guī)定擔(dān)保債權(quán)人對和解協(xié)議和破產(chǎn)分配方案的決議不享有表決權(quán)，后者規(guī)定了債權(quán)人會議表決時，決議的形成標(biāo)準(zhǔn)就是投票通過的債權(quán)達(dá)到無擔(dān)保債權(quán)之總額的半數(shù)以上。依據(jù)上述規(guī)則，即便擔(dān)保債權(quán)人投票表達(dá)了意愿，由于擔(dān)保債權(quán)數(shù)額不能符合投票的資格要求，擔(dān)保債權(quán)組的表決只能以人數(shù)優(yōu)勢占據(jù)一定的影響力。

正因為上述表決權(quán)的配置，在某些破產(chǎn)案件中，一些無擔(dān)保債權(quán)人為了提高普通債權(quán)組的清償數(shù)額，在債權(quán)人會議中投票反對擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)確認(rèn)訴求。例如，在“某市水泥公司訴凌某別除權(quán)糾紛”中(48)《湖南省益陽市中級人民法院(2014)益法民二終字第199號民事判決書》。，凌某對水泥公司享有190余萬元擔(dān)保債權(quán)，該抵押債權(quán)設(shè)立在水泥設(shè)備之上，但并未辦理登記手續(xù)。那么依照《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，在抵押權(quán)已經(jīng)合法設(shè)立的時候，凌某對水泥公司的擔(dān)保債權(quán)就已經(jīng)成立了。但是由于該抵押權(quán)的成立與否在破產(chǎn)參與人之間產(chǎn)生了分歧，在債權(quán)人會議表決之時，無擔(dān)保債權(quán)人對凌某的設(shè)備抵押權(quán)投出了反對票，最終使得凌某的抵押權(quán)沒有被認(rèn)可為擔(dān)保債權(quán)，而作為普通債權(quán)成立。其后，凌某通過向法院提起訴訟才使得其擔(dān)保債權(quán)得以被破產(chǎn)管理人所認(rèn)可。從這一案例不難看出，現(xiàn)行法對擔(dān)保債權(quán)人的表決權(quán)進(jìn)行了一定的限制，這種限制實際上使得擔(dān)保債權(quán)人所應(yīng)當(dāng)享有的實體權(quán)益與其表決權(quán)限不相符合，而且從破產(chǎn)實踐中的具體案例來看，債權(quán)實現(xiàn)過程極易受到無擔(dān)保債權(quán)人的不當(dāng)干預(yù)。為了分析這一問題，需要探求當(dāng)時的立法背景，在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草過程，立法專家認(rèn)為表決權(quán)應(yīng)當(dāng)與其利益對應(yīng)(49)王欣新：《破產(chǎn)別除權(quán)理論與實務(wù)研究》，《政法論壇》2007年第1期。，由此產(chǎn)生了上述第59條的規(guī)定。易言之，擔(dān)保權(quán)人不享有對破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案的表決權(quán)的原因是擔(dān)保債權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)享有絕對的優(yōu)先受償權(quán)，所以對于無擔(dān)保財產(chǎn)的處置不能享有表決權(quán)，但若由此對擔(dān)保權(quán)人表決權(quán)進(jìn)行剝奪并不合乎法理，其原因體現(xiàn)為：首先，在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法解釋二》)頒行之后，徹底改變了原《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》上擔(dān)保財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的規(guī)定，將擔(dān)保財產(chǎn)一并歸為破產(chǎn)財產(chǎn)。由此產(chǎn)生的法律效果是，于破產(chǎn)程序啟動之后，債務(wù)人需要將包括擔(dān)保財產(chǎn)在內(nèi)的所有破產(chǎn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)交于破產(chǎn)管理人，統(tǒng)一由破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行拍賣、變價及分配，破產(chǎn)財產(chǎn)最終處置由債權(quán)人會議的投票決定。其次，實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)往往需要破產(chǎn)管理人付出時間及管理成本，所以由此而產(chǎn)生的實現(xiàn)擔(dān)保的費用理應(yīng)由擔(dān)保債權(quán)人自行承擔(dān)，但由于該費用同樣需要從擔(dān)保物變價之后所得價款中受償，所以實現(xiàn)擔(dān)保的費用顯然屬于破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案中的重要內(nèi)容，但若依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第64條第1款關(guān)于表決權(quán)債權(quán)比例的要求(50)投票有效的前提是，要求表決組所占的債權(quán)達(dá)到無擔(dān)保債權(quán)的半數(shù)以上。參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第61條、第64條。，債權(quán)人卻對實現(xiàn)擔(dān)保費用的數(shù)額全無表決機(jī)會，如此規(guī)定顯然是不合常理的。最后，出于平衡債權(quán)人會議中各組表決權(quán)之需要而限制擔(dān)保債權(quán)人的表決權(quán)更不具備正當(dāng)性。據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》立法小組成員的描述，立法之所以作出“無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)額的二分之一以上”之規(guī)定，除了受到《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第13條規(guī)定的影響這一歷史因素之外，另外一個原因是有專家提出擔(dān)保債權(quán)往往占比較高，所以擔(dān)保債權(quán)人的意愿自然也會對表決結(jié)果的產(chǎn)生決定性影響，所以其他弱勢債權(quán)人的利益則有可能受到損害，那么為了平衡各方的權(quán)力，所以降低擔(dān)保債權(quán)在債權(quán)數(shù)額上的優(yōu)勢。但這種觀點存在謬誤，因為從規(guī)則設(shè)計的科學(xué)性出發(fā)，如果擔(dān)保債權(quán)在債權(quán)數(shù)額上占據(jù)絕對優(yōu)勢，那么擔(dān)保債權(quán)人自然應(yīng)當(dāng)享有影響破產(chǎn)程序的相應(yīng)權(quán)重，如果對擔(dān)保債權(quán)人濫用優(yōu)勢地位存在疑問，那么為何不對普通債權(quán)組中擁有較多債權(quán)的無擔(dān)保債權(quán)人采取相同的限制表決權(quán)的規(guī)則設(shè)計？這顯然是不夠合理的。在價值判斷上，如果擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先性被折損得越多，則越會導(dǎo)致債務(wù)執(zhí)行效率低下。(51)Simeon Djankov, Oliver Hart, Caralee McLiesh, Andrei Shleifer, “Debt Enforcement around the World,”Journal of Political Economy，116(6)，2008，pp.1146-1147.據(jù)此，以下將從程序和實體兩方面具體闡釋這一限制的基本原理、作用機(jī)制和應(yīng)然限度。

四、破產(chǎn)法對實現(xiàn)擔(dān)保的程序限制

(一)正當(dāng)程序的總體要求

依正當(dāng)程序原則，正當(dāng)程序的制度供給是實現(xiàn)當(dāng)事人合法利益的重要環(huán)節(jié)，他人利益被剝奪時其有權(quán)知悉理由、陳述意見和申請聽審。相關(guān)權(quán)利人通過被賦予參與聽審程序的權(quán)利，既有助于保護(hù)自身利益，又可以對司法權(quán)的運行進(jìn)行監(jiān)督和約束以防范權(quán)力的恣意性。債權(quán)人對破產(chǎn)程序的參與和接納程度，直接決定了破產(chǎn)規(guī)則的法律效果和社會效果。(52)劉貴祥、林文學(xué)、郁琳：《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)的理解與適用》，《人民司法》2019年第31期。

在德國、日本、美國等國家的破產(chǎn)重整制度中，利害關(guān)系人在破產(chǎn)重整過程中的程序性利益得到了較為充分的保障。然而，我國法對于法院如何批準(zhǔn)重整計劃缺乏更為具體的程序要求，立法的缺位使得利害關(guān)系人難以知曉并參與對重整計劃的形成和批準(zhǔn)。在《企業(yè)破產(chǎn)法(草案)》曾有一條規(guī)定專門針對法院審查批準(zhǔn)重整計劃之前的程序，即人民法院在批準(zhǔn)重整計劃之前需要進(jìn)行開庭審理，并聽取利害關(guān)系人的意見和建議，必要時需要專業(yè)人員和相關(guān)部門參與其中，然而在最終通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》中，有關(guān)聽證和開庭審理程序的相關(guān)內(nèi)容卻被刪除。

從債權(quán)人權(quán)益保護(hù)的角度出發(fā)，程序正當(dāng)原則應(yīng)當(dāng)在將來的破產(chǎn)法修改中被確定下來。對于具體的程序設(shè)計，應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：首先，在重整計劃批準(zhǔn)之前，應(yīng)當(dāng)告知利益受影響方，尤其是反對該計劃之人。其次，由于重整計劃關(guān)涉多方利益分配，應(yīng)通過開庭審理或召開聽證，允許相關(guān)各方闡述其立場與觀點。(53)《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》(法〔2018〕53號)第15條。雖然《紀(jì)要》首次提到重整案件的聽證程序，但是對債權(quán)人程序利益的保障仍較為保守。債權(quán)人和相關(guān)利益關(guān)系人的參與權(quán)仍然需要經(jīng)過法院批準(zhǔn)，聽證程序本身也僅為可選程序。最后，作為法院專業(yè)知識的補充，必要時咨詢相關(guān)專家的意見，這也是實現(xiàn)正當(dāng)程序利益的重要制度建構(gòu)。鑒于重整計劃批準(zhǔn)后，法院為利害關(guān)系人提供的救濟(jì)途徑有限，因而有必要在計劃批準(zhǔn)前為當(dāng)事人設(shè)置正當(dāng)?shù)某绦虬才乓员Ｕ掀浜戏?quán)益。

(二)擔(dān)保權(quán)人的表決資格

擔(dān)保權(quán)人的表決資格依據(jù)擔(dān)保債權(quán)數(shù)額確定，而擔(dān)保債權(quán)數(shù)額則根據(jù)擔(dān)保物可實現(xiàn)價值確定。如果出現(xiàn)擔(dān)保財產(chǎn)不足以清償全部擔(dān)保債務(wù)情形，剩余未清償?shù)膫鶛?quán)只能作為普通債權(quán)。據(jù)此，債權(quán)數(shù)額的確定不屬于債權(quán)人會議可以表決調(diào)整的事項(54)《浙江省安吉縣人民法院(2019)浙0523民初5378號民事判決書》。，擔(dān)保權(quán)人的表決資格與擔(dān)保債權(quán)數(shù)額相關(guān)。如上所述，《企業(yè)破產(chǎn)法》第64條明確了對債權(quán)人會議的要求，必須既符合人數(shù)過半，又要求債權(quán)占到無擔(dān)保債權(quán)的半數(shù)以上，那么既然擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)益也將被破產(chǎn)程序所影響，那么這種顯然將擔(dān)保債權(quán)人排除在外的規(guī)則設(shè)計就是未曾考慮其利益。破產(chǎn)法之所以規(guī)定擔(dān)保債權(quán)不得享有完全的投票權(quán)，是因為在破產(chǎn)清算中，擔(dān)保債權(quán)被認(rèn)為是可以不受破產(chǎn)程序的影響而單獨受償，但是《企業(yè)破產(chǎn)法》在我國的實施情況卻并非如此：一方面，法官實踐中過度限制擔(dān)保權(quán)行使的現(xiàn)象尤其值得反思，因為在破產(chǎn)清算中是否應(yīng)當(dāng)暫停擔(dān)保債權(quán)的行使在法律文本中語焉不詳，存在適用分歧(55)程順增：《論破產(chǎn)清算中擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的限制——以民法和破產(chǎn)法下實現(xiàn)之不同為視角》，程品芳主編：《人民法院企業(yè)破產(chǎn)審判實務(wù)疑難問題解析》，北京：法律出版社，2016年，第87-91頁。，暫停行使條文中的“受到損害”“價值減少”“足以危害擔(dān)保權(quán)利益”等關(guān)鍵概念內(nèi)涵不清。另一方面，對《企業(yè)破產(chǎn)法》作體系解釋的基本結(jié)論是，破產(chǎn)企業(yè)的所有財產(chǎn)都要交由破產(chǎn)管理人統(tǒng)一管理并由其進(jìn)行債權(quán)清理的工作，那么此時擔(dān)保債權(quán)人即便得以行權(quán)，也需要向破產(chǎn)管理人提出，所以破產(chǎn)管理人的意見將對結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。針對這一問題，最高人民法院2018年發(fā)布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)第25條明確了擔(dān)保債權(quán)人得以隨時向破產(chǎn)管理人主張擔(dān)保財產(chǎn)變現(xiàn)并且據(jù)此優(yōu)先受償，破產(chǎn)管理人不得以須經(jīng)債權(quán)人會議決議等為由拒絕，但是因整體變價處置之外。對此可作如下解讀：

首先，本條確立了允許擔(dān)保債權(quán)人單獨清償是一般規(guī)則，不允許單獨清償是特別規(guī)則，而且無須等待債權(quán)人會議決定。應(yīng)當(dāng)肯定的是，《紀(jì)要》大幅降低了破產(chǎn)管理人限制擔(dān)保債權(quán)人的恣意性，及時回應(yīng)了破產(chǎn)實務(wù)的重大分歧。但是同時也應(yīng)認(rèn)識到，工作紀(jì)要的效力并不等同于法律，破產(chǎn)實踐對于《紀(jì)要》的理解仍存在一定分歧。在《紀(jì)要》發(fā)布之后，仍然有一部分破產(chǎn)管理人以“案件暫時處于清算程序，后期有可能轉(zhuǎn)入破產(chǎn)重整程序”為由，拒絕擔(dān)保權(quán)人的行權(quán)請求(56)吳華彥、任兵：《債權(quán)人破產(chǎn)別除權(quán)的行使規(guī)則及實操要點》，https://mp.weixin.qq.com/s/JmcYX-4qgsGhPOgWmarmOg,最后訪問時間：2022年10月25日。， 拖延答復(fù)擔(dān)保債權(quán)人的行權(quán)請求。為了解析這一現(xiàn)象，可以回溯到破產(chǎn)法限制擔(dān)保權(quán)的目標(biāo)，在原理上，限制擔(dān)保權(quán)主要是給破產(chǎn)程序爭取調(diào)查時間，讓相關(guān)主體有充分的時間判斷當(dāng)前公司運營狀況是否還適合繼續(xù)經(jīng)營，是否還存在挽救價值。(57)徐陽光：《破產(chǎn)法視野中的擔(dān)保物權(quán)問題研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2017年第2期。據(jù)此，破產(chǎn)管理人能否以“清算可能轉(zhuǎn)入重整”為理由拖延擔(dān)保債權(quán)的行使？其合理性是存疑的。這是因為法院在受理清算案件時已經(jīng)審查過債務(wù)人的資產(chǎn)狀態(tài)，也就是說，對企業(yè)的重整價值已經(jīng)做過一次判斷，如此，若仍然允許以今后可能轉(zhuǎn)入重整為理由拖延清償，那么將給擔(dān)保權(quán)人造成期限利益的損失，而且只要清算程序不結(jié)束就總是存在轉(zhuǎn)入重整的可能性，擔(dān)保權(quán)人便無法行權(quán)，這與《紀(jì)要》允許擔(dān)保隨時請求清償?shù)淖谥家蚕噙`背。

其次，整體處置是請求恢復(fù)行權(quán)的除外條件。雖然《紀(jì)要》肯定了擔(dān)保權(quán)人可以隨時主張變現(xiàn)，但是設(shè)置了一個除外條件，即擔(dān)保權(quán)人不得在債權(quán)人會議決定作整體處置時請求單獨變價。在實踐中，即便擔(dān)保權(quán)人主張“抵押物完全獨立于其他破產(chǎn)財產(chǎn)，單獨處置不會降低其他財產(chǎn)的價值，可單獨變價處置”，也無法得到法院支持。(58)《最高人民法院(2020)最高法民申4765號民事裁定書》。在一起重整案中，擔(dān)保權(quán)人僅對債務(wù)人的部分房產(chǎn)和土地享有抵押權(quán)，但是其他部分土地及構(gòu)筑物、機(jī)器設(shè)備不在抵押權(quán)范圍之內(nèi)，法院認(rèn)為，單獨處置抵押財產(chǎn)會降低其他破產(chǎn)財產(chǎn)的價值，據(jù)此否定了擔(dān)保的單獨處置的訴訟請求。(59)《河南省濟(jì)源中級人民法院(2020)豫96民終1105號民事判決書》。

(三)財產(chǎn)處分的信息披露

破產(chǎn)債權(quán)人對重整計劃和財產(chǎn)分配方案的了解依賴于破產(chǎn)管理人及破產(chǎn)企業(yè)的信息披露程度，只要信息披露充分且及時，作為理性人的債權(quán)人自然會運用信息作出合理的決策。反之，信息披露不充分、不透明或不及時都將對債權(quán)人的表決造成消極影響，而且不知情的債權(quán)人極有可能因此而拒絕配合管理人的后續(xù)工作。一旦開啟了破產(chǎn)程序，尤其是在破產(chǎn)管理人接管營業(yè)和財產(chǎn)之后，作為外部利益相關(guān)者的破產(chǎn)債權(quán)人不僅很難了解債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營決策和重整程序的最新進(jìn)展，而且他們只能被動接受信息，缺乏表達(dá)渠道。(60)陳夏紅、聞芳誼主編：《破產(chǎn)債權(quán)保障手冊》，北京：法律出版社，2020年，第51頁。上述困境恰恰顯示了破產(chǎn)法信息披露制度的缺漏，債權(quán)人時常抱怨因信息披露不足、程序參與不足，導(dǎo)致了不公平的清償結(jié)果。現(xiàn)行法中，信息披露的主要依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法》第81條和第84條，前者規(guī)定了重整計劃草案的具體內(nèi)容，后者規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)和破產(chǎn)管理人對計劃草案有說明義務(wù)，不過這兩項內(nèi)容相較于比較法上的信息披露制度仍然稍顯粗陋，還存在較大提升空間。近年來，為了嚴(yán)格規(guī)范重整信息披露，中央和地方都在積極推動破產(chǎn)信息披露制度的建設(shè)，發(fā)布了一系列信息披露規(guī)則。

第一，信息披露的主體和方式。司法實踐中，信息披露的程度和標(biāo)準(zhǔn)因主體不同而有所區(qū)分。通常來說，上市公司開啟重整的社會影響較大，所以不僅信息披露的標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于非上市公司(61)《上市公司信息披露管理辦法(2021修訂)》(中國證券監(jiān)督管理委員會令第182號)。，還有證監(jiān)會、國務(wù)院國資委、工業(yè)和信息化部、財政部等國家機(jī)關(guān)配合企業(yè)完成信息披露義務(wù)。(62)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見》(國發(fā)〔2020〕14號)第5條。2022年滬深兩市發(fā)布了上市公司破產(chǎn)重整自律監(jiān)管指引，對重整計劃草案的形成、批準(zhǔn)執(zhí)行的全過程都提出了信息披露要求。然而在應(yīng)然層面，債權(quán)人獲知信息的途徑和權(quán)利救濟(jì)方案仍然不夠充分：第一，信息披露的范圍較窄。上市公司重整信息披露內(nèi)容大多是已經(jīng)可供投資者查詢的公開信息，欠缺輔助債權(quán)人進(jìn)行商業(yè)判斷的其他重要信息，公司與債權(quán)人之間信息不對稱，債權(quán)人也難以就重整計劃的內(nèi)容進(jìn)行有效預(yù)判。第二，證券法規(guī)定的信息披露并不適用于非上市公司，非上市公司債權(quán)人的知情權(quán)同樣值得重視。不僅如此，證券法和企業(yè)破產(chǎn)法的立法目的也不同，前者側(cè)重于保護(hù)股東，后者側(cè)重于債權(quán)人保護(hù)，若僅采用證券法規(guī)作為單軌制信息披露的主要依據(jù)，顯然無法滿足所有破產(chǎn)案件需求。

第二，信息披露的充足性判斷。信息披露的關(guān)鍵信息是對重整計劃可行性的判斷，重整計劃的可行性決定著重整的命脈。雖然目前司法政策倡導(dǎo)人民法院作可行性審查，但是缺乏具體方案。根據(jù)聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》，在方案付諸表決前，重整方案的擬定者應(yīng)當(dāng)就方案對利害關(guān)系人可能造成的利益減損進(jìn)行詳細(xì)說明，擬定者通過信息披露來保障當(dāng)事人對于重整計劃掌握足以充分評價的資料。至于具體內(nèi)容則交由專家進(jìn)行擬定，而且對于重整計劃的內(nèi)容，個人也應(yīng)該有權(quán)進(jìn)行評判?！睹绹飘a(chǎn)法》第11條也有類似表達(dá)，詳細(xì)列舉了批準(zhǔn)前需要完成的信息披露內(nèi)容，而且官方債權(quán)人委員會與非委員會的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就公司的保密信息進(jìn)行分享，債務(wù)人需要向債權(quán)人提供報告以及對相關(guān)信息進(jìn)行披露。當(dāng)利害關(guān)系人能在合理時間內(nèi)獲取足以進(jìn)行正確判斷的充分信息，信息披露所要求的正當(dāng)程序原則被遵守和滿足。 上述比較法上的信息披露標(biāo)準(zhǔn)基本涵蓋了擔(dān)保債權(quán)人表決重整計劃時應(yīng)當(dāng)掌握的信息要素和程序要素，值得借鑒。

第三，單個債權(quán)人查詢權(quán)的正式確立。為了彌補破產(chǎn)法信息披露制度的不足，《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》確立了單個債權(quán)人的查詢權(quán)，規(guī)定單個債權(quán)人可以通過向人民法院請求作出決定的方式獲得相應(yīng)救濟(jì)，盡管有一些債權(quán)人因其信息查閱權(quán)訴請人民法院確定破產(chǎn)管理人違反法定職責(zé)，但是法院普遍認(rèn)為查詢權(quán)屬于破產(chǎn)程序的事務(wù)性請求(63)《福建省南平市中級人民法院(2017)閩07民終517號民事裁定書》。，并不構(gòu)成單獨的訴訟請求，所以當(dāng)事人不能以提起民事訴訟的方式實現(xiàn)救濟(jì)。(64)《最高人民法院(2021)最高法民申1207號民事裁定書》《江蘇省高級人民法院(2020)蘇民申10453號民事裁定書》。除了債權(quán)人的主動行使查詢權(quán)，一些地方法院還引入聽證程序(65)廈門破產(chǎn)法庭：《破產(chǎn)審判白皮書(2016-2020)》。，邀請利害關(guān)系人對重大復(fù)雜案件的處理報告發(fā)表意見。

(四)破產(chǎn)財產(chǎn)的處分變現(xiàn)

1.財產(chǎn)處分的決策主體是債權(quán)人

財產(chǎn)處分的決定程序與債權(quán)人保護(hù)的聯(lián)系最為緊密。關(guān)于處分職能的劃分，《企業(yè)破產(chǎn)法》對債權(quán)人委員會、債權(quán)人會議和破產(chǎn)管理人的表述存在一定程度的交疊，造成了權(quán)能界限不清，導(dǎo)致了解釋上的重大分歧。(66)王欣新：《營商環(huán)境破產(chǎn)評價指標(biāo)的內(nèi)容解讀與立法完善》，《法治研究》2021年第3期。首先，破產(chǎn)管理人的職權(quán)是“管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)”，在《企業(yè)破產(chǎn)法解釋二》將擔(dān)保財產(chǎn)歸為破產(chǎn)財產(chǎn)之后，那么破產(chǎn)管理人自然也對擔(dān)保財產(chǎn)享有處分權(quán)，擔(dān)保債權(quán)人實現(xiàn)其優(yōu)先清償權(quán)也需要在破產(chǎn)框架內(nèi)進(jìn)行。(67)吳光榮：《〈民法典〉背景下破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍及其認(rèn)定》，《法律適用》2022年第1期。其次，破產(chǎn)管理人的報告義務(wù)性質(zhì)不明?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第69條規(guī)定管理人實施財產(chǎn)處分行為應(yīng)當(dāng)及時向債權(quán)人委員會或者人民法院報告，但是司法實踐對報告的性質(zhì)理解并不一致，而且破產(chǎn)法也沒有明確管理人不履行報告義務(wù)的后果，直接影響了債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)。(68)劉貴祥、林文學(xué)、郁琳：《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)的理解與適用》，《人民司法》2019年第31期。根據(jù)文義，“報告”既可以被解釋為破產(chǎn)管理人有權(quán)在處分之后告知即可，也可以被理解為經(jīng)過允許才能處分。前者等同于通知義務(wù)，后者等同于征詢同意。事實上，在世界銀行營商環(huán)境評估中，專家也采信了前一種觀點，他們認(rèn)為單從《企業(yè)破產(chǎn)法》的措辭來看，報告不是同意(69)容紅、高春乾、鄒玉玲：《“辦理破產(chǎn)”之國際比較——解析世行營商環(huán)境評估報告》，《中國經(jīng)濟(jì)報告》2018年第9期。，由此產(chǎn)生的一個重大解釋分歧就是，破產(chǎn)管理人處分債務(wù)人重大財產(chǎn)究竟是否需要經(jīng)過債權(quán)人會議表決通過？為了消除分歧，2019年發(fā)布的《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》就明確了債權(quán)人對重大處分行為的決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)，作為對《企業(yè)破產(chǎn)法》的補充，消除了管理人“報告義務(wù)”的模糊性。

2.債權(quán)人決策的理據(jù)和效果

在法理上，債權(quán)人的決定權(quán)具有深刻的理論依據(jù)。根據(jù)不完全契約和剩余所有權(quán)理論關(guān)于公司所有權(quán)主體的理論主張，公司的剩余控制權(quán)應(yīng)當(dāng)與公司的剩余所有權(quán)相適應(yīng)，而在破產(chǎn)狀態(tài)下，企業(yè)的剩余所有權(quán)歸債權(quán)人擁有。所以從公司法原理來說，雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條只規(guī)定破產(chǎn)管理人實施處分時應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人委員會或法院“報告”，但是重大財產(chǎn)處分涉及公司財產(chǎn)和管理的，應(yīng)當(dāng)歸于公司控制權(quán)的范疇，它理應(yīng)由債權(quán)人會議及其委員會作出決策。不僅如此，對破產(chǎn)法進(jìn)行體系解釋和立法目的解釋，也會得出相同結(jié)論。破產(chǎn)法的所有規(guī)則都表明債權(quán)人會議及其委員會才是決策機(jī)關(guān)，所以重大財產(chǎn)處分行為理應(yīng)由債權(quán)人表決通過之后方能實施。至于破產(chǎn)管理人未履行報告義務(wù)的法律效果，則應(yīng)當(dāng)適用商事外觀主義原理，一般性地認(rèn)可破產(chǎn)管理人的交易行為。(70)賀小榮主編：《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要》第二輯，北京：人民法院出版社，2021年，第163-164頁。因為破產(chǎn)管理人沒有履行報告義務(wù)只是對內(nèi)部規(guī)程的違反，并不是決定其對外處分行為效力的生效要件，從交易行為的性質(zhì)分析，未經(jīng)授權(quán)的破產(chǎn)管理人與第三人的交易行為屬于典型的越權(quán)行為(71)要注意管理人的交易行為不屬于表見代理，而是越權(quán)行為。具體分類標(biāo)準(zhǔn)參見崔建遠(yuǎn)：《論外觀主義的運用邊界》，《清華法學(xué)》2019年第5期。，不存在其他影響合同效力的因素，則應(yīng)當(dāng)適用外觀主義原理，肯定破產(chǎn)管理人處分行為的合同效力，保護(hù)交易對方的信賴?yán)妗?/p>

3.破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)程序

近年來，在法律和司法政策的引導(dǎo)之下，拍賣成為當(dāng)前破產(chǎn)財產(chǎn)最主要的變現(xiàn)方式。最高人民法院在執(zhí)行層面大力推動信息化建設(shè)，并將完善網(wǎng)絡(luò)拍賣系統(tǒng)列為重點任務(wù)之一，網(wǎng)絡(luò)拍賣逐漸成為處置破產(chǎn)財產(chǎn)的首選方式。不過，《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》并不能直接適用于破產(chǎn)財產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)拍賣(72)有從業(yè)者觀察到，由于沒有出臺全國性的破產(chǎn)程序財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的規(guī)定，在拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)時，辦理破產(chǎn)案件的法院和管理人還是參照《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》進(jìn)行財產(chǎn)拍賣，但在實際執(zhí)行中不同的法院和管理人存在不同理解和適用，導(dǎo)致利益相關(guān)的當(dāng)事人提出不同意見和要求。參見陳秋、李欣：《對破產(chǎn)程序中財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的思考》，http://news.sohu.com/a/502049234_121123769， 最后訪問時間：2022年10月25日。，所以自2019年以來，各地法院相繼出臺了破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)處置的細(xì)則，明確了“網(wǎng)絡(luò)拍賣優(yōu)先原則”，除有特殊情況，原則上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用網(wǎng)絡(luò)拍賣。隨著網(wǎng)絡(luò)平臺廣泛運用，破產(chǎn)財產(chǎn)處分逐漸顯現(xiàn)出了獨特的研究范疇，這主要是因為平臺對拍賣主體設(shè)置了主體資格的限制，債權(quán)人會議及其委員會不適宜在平臺上展示為出賣方，所以在認(rèn)定拍賣主體時出現(xiàn)了內(nèi)外有別的現(xiàn)象。(73)黃忠順：《破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的深度透析》，《法治研究》2022年第2期。破產(chǎn)管理人是網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺上展示的拍賣主體，債權(quán)人會議是內(nèi)部關(guān)系中的拍賣主體，作為對外關(guān)系中拍賣主體的破產(chǎn)管理人實質(zhì)上享有較大的處分決定權(quán)。雖然債權(quán)人會議和法院有權(quán)監(jiān)督破產(chǎn)管理人的履職行為，但是由于債權(quán)人委員會不是常設(shè)機(jī)構(gòu)，不僅監(jiān)督方式存在滯后性，監(jiān)督的內(nèi)容和方式也十分有限(74)最高人民法院民事審判第二庭編：《企業(yè)改制、破產(chǎn)與重整案件審判指導(dǎo)》，北京：法律出版社，2018年，第151頁。，作為一個整體的債權(quán)人難以對破產(chǎn)管理人實現(xiàn)全流程的監(jiān)督，確實存在破產(chǎn)管理人濫用職權(quán)的風(fēng)險。由此可見，破產(chǎn)法制外部環(huán)境的新變化也加深了破產(chǎn)財產(chǎn)處分的復(fù)雜程度。

(五)擔(dān)保權(quán)人的異議救濟(jì)

破產(chǎn)重整的成功以人民法院認(rèn)可并批準(zhǔn)重整計劃為標(biāo)志，此時若要保障少數(shù)債權(quán)人的利益，就必須在破產(chǎn)法內(nèi)設(shè)置異議救濟(jì)的規(guī)則，對于擔(dān)保權(quán)人來說，主要有兩類異議救濟(jì)的途徑。第一，擔(dān)保權(quán)人可以針對人民法院不批準(zhǔn)恢復(fù)行權(quán)的決定申請復(fù)議。依據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第112條之規(guī)定，如果人民法院在重整程序中作出不批準(zhǔn)恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)的決定，擔(dān)保權(quán)人可以在法定期限內(nèi)向法院申請復(fù)議，要求法院對不批準(zhǔn)決定審查并且作出復(fù)議決定。第二，擔(dān)保權(quán)人享有針對重整計劃的異議權(quán)利。在比較法上，通常也允許對重整計劃有異議的債權(quán)人及時向法院提出意見，例如德國法的抗告制度(75)《德國支付不能法》第253條。，以及《美國破產(chǎn)法》的異議聽證制度中都為利益可能被不當(dāng)損害的少數(shù)債權(quán)人提供救濟(jì)的途徑(76)《美國破產(chǎn)法》第1144條。，這些規(guī)則肯定了債權(quán)人在一定期限內(nèi)有權(quán)在受到欺詐時提起上訴或者直接訴請審理破產(chǎn)案件的法院撤銷重整計劃。《企業(yè)破產(chǎn)法解釋三》列出了債權(quán)人行使異議權(quán)的四種情形，如果債權(quán)人會議的召開或表決違反法定程序、決議內(nèi)容違法，或者決議超出債權(quán)人會議的職權(quán)范圍，那么債權(quán)人可以向法院申請撤銷決議，法院有權(quán)責(zé)令債權(quán)人會議再次作出決議。不過上述規(guī)定仍然存在一定的局限性：首先，申請撤銷的前提條件是上述四種情形之下債權(quán)人利益受到損害，而根據(jù)司法解釋制定機(jī)關(guān)的表述，該利益并不是指某一債權(quán)人的個別利益，而是指債權(quán)人整體的共同利益。(77)劉貴祥、林文學(xué)、郁琳：《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)的理解與適用》，《人民司法》2019年第31期。所以對于個別利益不當(dāng)受損的債權(quán)人來說，還是缺乏異議救濟(jì)途徑。其次，值得注意的是，異議救濟(jì)不應(yīng)該局限于保護(hù)債權(quán)人對重整計劃結(jié)果所持的異議，還應(yīng)當(dāng)貫穿于破產(chǎn)程序的始終。例如，在重整程序中，破產(chǎn)法保障每個債權(quán)人能夠獲得的分配不少于他們在破產(chǎn)清算中可以獲得的利益。此時，清算價值只是評估機(jī)構(gòu)給出的一個評估數(shù)額，如果擔(dān)保債權(quán)人對該評估結(jié)果產(chǎn)生疑問，就應(yīng)當(dāng)賦予他們申請聽審的權(quán)利，如果債權(quán)人還是不滿足于聽審結(jié)果(78)在司法實務(wù)中，對擔(dān)保物價值評估不認(rèn)可，是擔(dān)保權(quán)人反對重整、利益受到損害的主要原因，各國都有類似案例。參見戴紅兵主編：《破產(chǎn)審判的廣西實踐與探索》，北京：法律出版社，2019年，第230頁。，則應(yīng)當(dāng)允許他們向法院提出更換評估機(jī)構(gòu)的權(quán)利。

五、破產(chǎn)法對實現(xiàn)擔(dān)保的實體限制

破產(chǎn)法對實現(xiàn)擔(dān)保的實體限制主要體現(xiàn)在重整計劃對債權(quán)人實體權(quán)益的調(diào)整之中，重整計劃首先會經(jīng)過債權(quán)人會議通過，而后接受法院的審查方能最終生效。在法院審查時，區(qū)分正常批準(zhǔn)和強(qiáng)制批準(zhǔn)兩種情形。在強(qiáng)制批準(zhǔn)時，法院審查標(biāo)準(zhǔn)比正常批準(zhǔn)中更為嚴(yán)格，對于擔(dān)保債權(quán)組來說，強(qiáng)制批準(zhǔn)是破產(chǎn)重整程序中最關(guān)鍵的議題。因為擔(dān)保債權(quán)人是就特定財產(chǎn)受償，而擔(dān)保財產(chǎn)留存于重整企業(yè)中始終存在貶值風(fēng)險，所以擔(dān)保債權(quán)人反對重整計劃的傾向性顯著。(79)張欽昱：《論公平原則在重整計劃強(qiáng)制批準(zhǔn)中的適用》，《法商研究》2018年第6期。《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條規(guī)定，第一次投票時反對草案的表決組在協(xié)商之后還是拒絕表決，或者再次表決仍未通過時，法院可以運用強(qiáng)制批準(zhǔn)權(quán)使得重整計劃生效。不過該條對強(qiáng)制批準(zhǔn)的條件規(guī)定得并不全面，導(dǎo)致各地法院裁量的尺度不一。(80)王富博：《破產(chǎn)重整制度的發(fā)展與完善——〈全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要〉的解讀(二) 》，《人民法院報》2018年3月28日。破產(chǎn)重整計劃進(jìn)行批準(zhǔn)時所遵循的原則被稱為強(qiáng)制批準(zhǔn)原則，它反映了破產(chǎn)法對破產(chǎn)參與人談判結(jié)果的認(rèn)可程度，進(jìn)而直接影響利益相關(guān)者的清償利益。強(qiáng)裁規(guī)則本質(zhì)上是司法介入主義的體現(xiàn)(81)李曙光：《我國破產(chǎn)重整制度的多維解構(gòu)及其改進(jìn)》，《法學(xué)評論》2022年第3期。，而且其中隱含著大量的價值判斷和利益衡量(82)賀小榮、王富博、杜軍：《破產(chǎn)管理人與重整制度的探索與完善——〈全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要〉的理解與適用(上)》，《人民司法》2018年第13期。，為了規(guī)范強(qiáng)制批準(zhǔn)權(quán)的適用，《紀(jì)要》要求人民法院應(yīng)當(dāng)尊重市場規(guī)律，謹(jǐn)慎對待強(qiáng)制批準(zhǔn)權(quán)。具體而言，破產(chǎn)法對擔(dān)保權(quán)的實體限制體現(xiàn)在下列強(qiáng)制批準(zhǔn)原則之中。

(一)最低限度接受原則

最低限度接受原則的含義是，在重整計劃的表決環(huán)節(jié)，必須至少有一組債權(quán)人通過了重整計劃的表決，并且該債權(quán)組的權(quán)益受到了實質(zhì)性的減損，那么法院才得以批準(zhǔn)該計劃。在這個意義上，最低限度接受原則極大地減少了恣意判決，對司法權(quán)的干預(yù)程度作出合理限制，防止司法權(quán)的專斷。在比較法上，《美國破產(chǎn)法》規(guī)定在重整計劃的批準(zhǔn)程序中，要求最少有一組利益被調(diào)減的債權(quán)人通過了表決(83)《美國破產(chǎn)法》第1129(a)(10)條。，《德國支付不能法》的立場則更為嚴(yán)苛，規(guī)定重整計劃必須由半數(shù)的表決組表決通過。(84)《德國支付不能法》第245條。盡管我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條列出“部分表決組未通過重整計劃草案”的情形，應(yīng)該被理解為最低限度接受原則，但是實踐中仍然時常出現(xiàn)一些案件，強(qiáng)制批準(zhǔn)通過了沒有任何一個表決組投票同意的重整計劃。最高人民法院2019年發(fā)布的《紀(jì)要》第18條增加了一款規(guī)定，以法院內(nèi)部工作規(guī)范的形式確立了最低限度接受原則，但是會議紀(jì)要畢竟不能被歸為司法解釋的范疇(85)郭鋒：《〈民法典〉實施與司法解釋清理制定》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2021年第1期。，雖然它是各級人民法院的裁判指引及工作方法，但是學(xué)者認(rèn)為它對于法院強(qiáng)制批準(zhǔn)的規(guī)范作用仍舊有限。(86)董新義：《強(qiáng)制批準(zhǔn)規(guī)則在債轉(zhuǎn)股重整中的控制性適用》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2020年第5期。在《紀(jì)要》之后，司法政策層面繼續(xù)強(qiáng)調(diào)最低接受原則的普遍適用，例如，在2021年最高人民法院發(fā)布的破產(chǎn)審判十大典型案例中，將適用了最低限度接受原則的“北京中電華通信息科技有限公司破產(chǎn)重整案”列為正面宣傳典范，期待將來在破產(chǎn)法修改時鞏固這一原則，將其列入批準(zhǔn)重整計劃的審查要求之中。

(二)清算價值保障原則

清算價值保障原則，又稱為最佳利益原則(87)《美國破產(chǎn)法》第1129(a)(7)(ii)條。，它保障的是進(jìn)入破產(chǎn)重整的每一組債權(quán)人根據(jù)破產(chǎn)分配的計劃獲得的利益最終將高于他們在企業(yè)破產(chǎn)清算時所能獲得的利益，如果清算價值保障原則不能被滿足，重整計劃就不能被強(qiáng)制批準(zhǔn)。該原則的功能是為了保護(hù)那些在已經(jīng)通過多數(shù)表決的債權(quán)組中，反對計劃的少數(shù)債權(quán)人的可得利益。因為當(dāng)運用多數(shù)決規(guī)則時，持少數(shù)意見的債權(quán)人被多數(shù)派的意見所覆蓋了(88)《美國破產(chǎn)法》第1126 (c)(d)條。，此時如果沒有清算價值的基本保障，異議債權(quán)人的利益就被完全地抹去了，只有保障了債權(quán)人在清算中的可得利益，重整計劃才具備最基本的正當(dāng)性。 但不知是立法的疏漏還是有意為之，《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的清算價值保障原則僅僅被限定于有限的范圍內(nèi)，使得該原則名存實亡。(89)辛欣：《我國破產(chǎn)重整中強(qiáng)制批準(zhǔn)問題探究》，《法律適用》2011年第5期。在《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條中，的確對普通債權(quán)的清償比例作出了不得少于清算可得利益的要求，但是并沒有對擔(dān)保債權(quán)和其他表決組也予以相同的規(guī)定，這無疑是一種制度上的嚴(yán)重缺漏。對比《美國破產(chǎn)法》第1129條的規(guī)定，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》主要存在兩項不足：第一，前者關(guān)于最佳利益原則的規(guī)定適用于包含擔(dān)保債權(quán)人在內(nèi)的所有債權(quán)組，但是我國《企業(yè)破產(chǎn)法》不僅將擔(dān)保債權(quán)人排除于適用范圍之外，而且并不保障組內(nèi)少數(shù)異議債權(quán)人的清算利益，這對于異議債權(quán)人并不公平；第二，根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第1129條，除了強(qiáng)制批準(zhǔn)中應(yīng)當(dāng)保障債權(quán)人的清算價值之外，該項原則同樣適用于法院對重整計劃的正常批準(zhǔn)中，也就是說，即使所有債權(quán)組一致同意了重整計劃，法院仍然應(yīng)當(dāng)以此原則考察重整計劃是否符合破產(chǎn)法的審查要求，繼而決定是否應(yīng)當(dāng)被應(yīng)用于破產(chǎn)案件中。上述立法的不足使得擔(dān)保債權(quán)人組別的清算利益得不到保障，這與重整的制度價值不相符合。(90)司偉：《“絕對”與“相對”之辯：論我國企業(yè)破產(chǎn)重整中優(yōu)先原則的選擇》，《中國法律評論》2021年第6期。

(三)公平公正原則

公平公正原則是人民法院對破產(chǎn)重整計劃進(jìn)行強(qiáng)制裁定時需要考量的核心原則，它來源于《美國破產(chǎn)法》第1129條，在我國主要體現(xiàn)為《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條。公平公正原則的功能是分別為不同性質(zhì)的異議債權(quán)組提供最低限度的保護(hù)，也就是說，即使反對計劃的表決組沒有接受重整計劃中對其利益的調(diào)整，重整計劃對該表決組的利益處分也應(yīng)當(dāng)符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，通常來說，擔(dān)保債權(quán)組、無擔(dān)保債權(quán)組和股東組分別對應(yīng)著不同的標(biāo)準(zhǔn)。對于未表決通過重整計劃的擔(dān)保債權(quán)組來說，要么在重整計劃中不會對擔(dān)保財產(chǎn)進(jìn)行處置，如果需要對擔(dān)保財產(chǎn)變價，那么在該原則之下，變現(xiàn)價款必須能夠保證對債權(quán)人的充分保護(hù)。(91)《美國破產(chǎn)法》第1129 (b)(2) (A)條。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條規(guī)定，符合下列兩種情況時，人民法院即可認(rèn)定擔(dān)保債權(quán)已經(jīng)獲得了充分的保護(hù)：其一，擔(dān)保債權(quán)人組已經(jīng)通過投票表決認(rèn)可了重整計劃對其利益的處分；其二，擔(dān)保債權(quán)因破產(chǎn)程序延期受償所造成的經(jīng)濟(jì)損失將得到補償。學(xué)界通常認(rèn)為，第87條實際上就是對公平公正原則在我國法上的呈現(xiàn)，實踐中最易引起爭議的就是對延期利益的補償問題，即如何認(rèn)定擔(dān)保債權(quán)已經(jīng)獲得了公平補償。(92)李忠鮮：《擔(dān)保債權(quán)受破產(chǎn)重整限制之法理與限度》，《法學(xué)家》2018年第4期。詳言之，下列情形可以被視為擔(dān)保債權(quán)已受到充分保護(hù)，在比較法上有三個標(biāo)準(zhǔn)可資借鑒：第一，提供替代擔(dān)保，即以與擔(dān)保物價值等值的其他財產(chǎn)為擔(dān)保權(quán)人作擔(dān)保。第二，就其損失向擔(dān)保債權(quán)人進(jìn)行現(xiàn)金支付或者定期支付。第三，向擔(dān)保債權(quán)人提供“無可置疑的等價財產(chǎn)”，且其價值可彌補擔(dān)保債權(quán)人的損失。在超額擔(dān)保中，擔(dān)保物的價值高于擔(dān)保債權(quán)權(quán)益形成的權(quán)益積儲(equity cushion)可以為擔(dān)保債權(quán)人帶來額外的保障，法院可以據(jù)此認(rèn)定擔(dān)保債權(quán)已受到充分保護(hù)。在認(rèn)定無可置疑的等價財產(chǎn)時，一個可行的方法是考察該等價物是否足以清償債權(quán)，而且需要確保對擔(dān)保債權(quán)的清償具有較高的可能性，也即，周期清償不存在潛在障礙。(93)75 F. 2d 941(2d Cir.1935).在實踐中，等價物的認(rèn)定條件也十分靈活，給破產(chǎn)管理人的清償方式提供了足夠的空間。例如，如果有價證券對債權(quán)進(jìn)行清償足以構(gòu)成無可置疑的等價物，法院可以認(rèn)定重整計劃對該擔(dān)保債權(quán)人的清償符合公平公正標(biāo)準(zhǔn)。(94)In re San Felipe Voss. Ltd.而且法院有義務(wù)對該有價證券的有效性和流通性進(jìn)行審查。參見1 ISB, R.529 (Bankr. S. D. Tex.1990).在當(dāng)前我國的審判實踐中，人民法院在強(qiáng)制批準(zhǔn)時并不審查重整計劃是否充分保護(hù)了擔(dān)保權(quán)。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，截至2021年之前的上市公司破產(chǎn)案件中，有13件運用了強(qiáng)制批準(zhǔn)權(quán)的案件，擔(dān)保債權(quán)組表決反對重整計劃的案件占到所有強(qiáng)裁案件的半數(shù)，這些重整計劃中沒有補償擔(dān)保債權(quán)因延期受到的損失。(95)曹文兵：《上市公司重整計劃強(qiáng)制批準(zhǔn)制度的審視與完善》，《人民司法》2021年第34期。在應(yīng)然的層面，采納上述三項認(rèn)定充分保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，有利于公平公正原則的具體化。

六、結(jié)論：評注視野的局限及其超越

通過對比民法和破產(chǎn)法實現(xiàn)擔(dān)保的具體方式不難發(fā)現(xiàn)，一般法與特殊法在立法目的、政策立場、規(guī)范構(gòu)造和參與主體等諸多方面都存在顯著差異，尤其是當(dāng)特殊法具有程序法的特質(zhì)時，上述差異更容易被一般性地忽略。為了強(qiáng)化法律評注的實用性和準(zhǔn)確性，評注作品在處理一般法與特殊法的關(guān)系時，可從以下三個層面著力：

首先，法律評注應(yīng)以局部體系作為主要參照。在原理上，評注作品不僅要窮盡特殊法的具體規(guī)則，全面梳理條文之間的體系關(guān)聯(lián)，還要考察特別法蘊含的立法目標(biāo)和規(guī)制理念，綜合運用與此相對應(yīng)的研究范式、分析框架和話語體系，唯有如此，一般法與特殊法、民法與商法、實體法與程序法的各自論域方可顯現(xiàn)。在方法上，評注需要對文獻(xiàn)和判決作體系化處理，所以如何選擇體系、選擇何種體系作為參照坐標(biāo)尤為重要。以類案裁判觀點的自然生發(fā)規(guī)律來看，“局部體系”(Teilsystem)總是要比“總體系”(Gesamtsystem)在統(tǒng)一裁判方面更具活力和優(yōu)勢，通過把個案納入局部體系的坐標(biāo)系，法律評注自會弱化個案與總體系的體系關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)個案與局部體系的體系關(guān)聯(lián)。(96)Dietmar Willoweit, “Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts，”Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20.Jahrhundert,München：C.H.Beck, 2007, S.39.歸根到底，盡管評注視野始終依存于法典體系，但所謂法典的體系化其實從來不是法典編纂的終極意義，法典的真正使命在于實現(xiàn)法律淵源的理性化。(97)石佳友：《民法典與社會轉(zhuǎn)型》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第13頁。此種理性化映射在評注方法論上，則表現(xiàn)為以功能化的視角聚焦研究范疇。所以當(dāng)特別法與一般法存在適用沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考察特別法；民法與商法內(nèi)容交疊時，需要善用商法思維分析司法實踐；實體法與程序法協(xié)同規(guī)制時，必須重視程序規(guī)則的實際效用。

其次，法律評注應(yīng)多以行動、事實和裁判作為研究質(zhì)料。當(dāng)司法判決幾乎取代法律科學(xué)成為最有活力的法律續(xù)造方式之時，基于評注的功能導(dǎo)向，評注作品應(yīng)該更多地以裁判觀點、司法政策以及司法語境作為研究質(zhì)料，聚焦司法的對話性、場景性和過程性。再以本題為例，權(quán)利人在不同場景實現(xiàn)債權(quán)的方法和效果存在顯著差異：當(dāng)企業(yè)破產(chǎn)時，同時存在著公司財務(wù)狀況改變、公司經(jīng)營控制權(quán)轉(zhuǎn)移、利益相關(guān)者增加、行政權(quán)和司法權(quán)介入等多個變量相互作用，其所產(chǎn)生的法效果已經(jīng)不再只是基于靜態(tài)的權(quán)利規(guī)則，而是更多地取決于權(quán)利主體的程序參與、博弈動態(tài)和司法確認(rèn)，受限于稅務(wù)保障、企業(yè)注銷和信用修復(fù)等配套制度的完善，以及破產(chǎn)衍生之社會問題的解決，別除權(quán)已經(jīng)不再是民法上的擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)法上的簡單折射。就此而論，當(dāng)代法學(xué)方法論的一個重要轉(zhuǎn)向就是，關(guān)于法的本質(zhì)的認(rèn)識從社會控制理論漸進(jìn)到主體之間的溝通商談理論，法兼具二任，它既是知識系統(tǒng)，也是行動規(guī)則。(98)哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間:關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，北京：三聯(lián)書店，2003年，第139頁。由此，將民法的權(quán)利思維定式套用在商法體系時，必會展現(xiàn)出巨大的不適應(yīng)性，因為它否認(rèn)民事主體的行為規(guī)則而單純強(qiáng)調(diào)權(quán)利化的命名和表達(dá)(99)權(quán)利思維定式對于新興研究、規(guī)則生發(fā)都體現(xiàn)了較大的局限性。參見梅夏英：《民法權(quán)利思維的局限與社會公共維度的解釋展開》，《法學(xué)家》2019年第1期。，遮蔽了特別法的具體規(guī)則。當(dāng)“擔(dān)保權(quán)”“別除權(quán)”對具體規(guī)則的解釋力不斷下降，若研究者轉(zhuǎn)而剖析商事實踐的事實紋理、行為規(guī)則，甚至對包括債權(quán)人、破產(chǎn)管理人和法官在內(nèi)的諸多案件主體的認(rèn)知性法律淵源等司法適用層面的種種細(xì)節(jié)也都有所把握，那么將足以克服傳統(tǒng)評注視野的局限性，提升評注對象的解釋力。

最后，對特殊法的關(guān)照并不否認(rèn)法典的體系涵攝力，兩者并非完全的擇一關(guān)系。當(dāng)特殊法尚不完善，對應(yīng)的法理還未得到充足發(fā)展時，一般法完全可被引為論據(jù)，提供方法和理念的指引。譬如，破產(chǎn)法上的程序規(guī)則就在相當(dāng)程度上借鑒了民事訴訟上的訴權(quán)保護(hù)和正當(dāng)程序理論，而債權(quán)人會議的表決權(quán)結(jié)構(gòu)也與公司法股東會的表決權(quán)構(gòu)造一脈相承。如果說法律評注也屬于人類觀察的一種形式，那么我們眼之所見取決于我們?nèi)绾慰?，我們?nèi)绾慰从秩Q于先前的體驗。(100)埃文·湯普森：《生命中的心智：生物學(xué)、現(xiàn)象學(xué)和心智科學(xué)》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2013年，第25頁。評注作品在確定寫作范圍時，作者不可避免地以先前體驗作為依據(jù)，此時的一般法就是先前體驗的全部源泉。至少在應(yīng)然層面，如果不承認(rèn)一般法的根本指引作用，那么法典的體系性、穩(wěn)定性和明確性必將遭受重創(chuàng)，甚至陷入“解法典化”的困境，而這又顯然背離了創(chuàng)作評注的初衷與本心。

當(dāng)然，中國的法律評注工作方興未艾，我們并不存在德式評注過度繁榮帶來的諸多弊病(101)卜元石：《哪些知識可以被遺忘，哪些需要保存？——基于〈法律評注：一個國際性的比較〉與英文版〈德國民法典評注〉的觀察與思考》，《南大法學(xué)》2022年第1期。，既無須面對日式評注之傳統(tǒng)規(guī)范與繼受規(guī)范的兩難問題(102)程坦：《日本民法評注的方法論演變與結(jié)構(gòu)內(nèi)容》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2020年第2期；朱曄：《日本民法注釋的演變對中國的啟示》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2020年第4期。，也無意效仿法式評注的批判型寫作導(dǎo)向(103)呂琳華：《法律評注的歷史流變、方法與范式——法國視角》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2020第2期。，更不必?fù)?dān)心美式重述所顯現(xiàn)的陳舊化趨勢。(104)李昊、徐海雷：《美國法律重述鳥瞰》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2020年第2期。在轟轟烈烈的法典化之后，法律職業(yè)共同體面臨頗為繁重的解釋工作，法律評注恰好以其無可比擬的全面性和工具性成為最有能力回應(yīng)法律適用問題的新體裁。(105)朱慶育主編：《中國民法典評注·條文選注》第1冊，北京：中國民主法制出版社，2021年，第3-5頁。據(jù)此立場，本文所述及之一般法與特別法問題，旨趣只在提示評注視野之下的一個微小噪點，并不構(gòu)成對評注體裁和評注方法的全盤批判，當(dāng)下中國仍然需要大量的法律評注，用以記錄、總結(jié)、保存學(xué)術(shù)通說和典型裁判，輔助職業(yè)共同體更精準(zhǔn)地查找、適用和研究法律，繼而以揭示、補漏和澄清等方式形成共識。(106)姚明斌：《論中國民法評注之本土化》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2020年第4期。隨著編寫實踐的推進(jìn)，評注作者的寫作經(jīng)驗必將在積累中精進(jìn)，在淬煉中提升，我們無須發(fā)問路在何方，路就在腳下。