蘇航

摘要：國家管轄范圍以外區(qū)域（ABNJ）海洋遺傳資源國際治理議題經歷了特設工作組、籌備委員會以及政府間大會階段。關于海洋遺傳資源惠益分享模式的討論以現有的國際規(guī)范為藍本，在貨幣化與非貨幣化二分模式的基礎上，還包含知識產權問題，引發(fā)了較大分歧。二分模式引發(fā)分歧具有法理上和實踐上的多重原因，未來應在優(yōu)化二分模式的同時，努力尋求新協定惠益分享制度與現有制度的協調，“由軟及硬”逐步推進惠益分享制度的完善。

關鍵詞：國家管轄范圍以外區(qū)域;海洋遺傳資源;惠益分享

一、貨幣化與非貨幣化二分模式的提出與談判

海洋遺傳資源問題，在聯合國特設工作組階段和籌備委員會階段一直分歧較大。直到第一屆政府間大會，在海洋遺傳資源包括惠益分享問題非正式工作組的會議中，惠益分享模式才有一些實質性的討論。有與會者主張在新的國際協定文書中列入貨幣和非貨幣惠益，有人主張不列入貨幣惠益。主張以貨幣形式進行惠益分享的與會者提議，可以通過建立一個信托基金來分享貨幣惠益。關于海洋遺傳資源的知識產權問題，有與會者提出可以建立一項特殊制度來規(guī)范，有人則主張將知識產權問題交由現有機構，比如WTO或WIPO來解決。

第二屆政府間大會雖然對海洋遺傳資源的惠益分享問題達成了一些共識，認為惠益分享，應有助于養(yǎng)護和可持續(xù)利用國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性，并應有助于建設發(fā)展中國家獲取和利用海洋遺傳資源的能力，但在惠益分享的方式;是否應在不同階段進行惠益分享，在這些階段可分享何種類型的惠益;是否向新協定所設基金支付貨幣惠益;海洋遺傳資源的知識產權，與知識產權組織和世貿組織相關制度的關系等問題上仍分歧較大。關于分享惠益，分享貨幣和非貨幣惠益或者僅分享非貨幣惠益兩種備選案文都有代表團表示支持。但有一種得到較多支持的意見認為，應在文書中列入一份并非詳盡無遺的惠益清單。

第三次政府間大會取得了較大的實質性進展，達成了一份修正的條約文本草案。關于海洋遺傳資源惠益分享問題的討論也取得了進展，在將惠益分享模式納入協定、而不是交由締約方會議決定的問題上已取得了一些共識。各代表團普遍支持分享非貨幣惠益，但對于貨幣惠益的分享和惠益分享的具體模式，是否要規(guī)定締約國有義務采取必要措施以確保遵守關于獲取和惠益分享的條款等問題還需要作進一步討論。知識產權問題仍有兩種解決思路，即以特殊方式處理國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源的知識產權，或者列入一項規(guī)定以與世界知識產權組織，和世界貿易組織主持締結的相關協定保持一

致性。

第四次政府間大會受新冠病毒疫情的影響，延期至2022年盡可能早的日期舉行，但在閉會期間，各代表團在大會的組織下就相關議題進行了線上的對話溝通。截至2020年底，針對環(huán)境影響評價、海洋遺傳資源、劃區(qū)管理工具的討論已經完成。關于海洋遺傳資源的獲取和惠益分享，美日等海洋大國依然堅持建立自由、開放的獲取制度，反對規(guī)定強制貨幣化惠益分享，僅同意建立有關共享海洋遺傳資源科研信息與知識的惠益分享制度，如通過信息交換機制共享航次信息等。與之相對，發(fā)展中國家要求加強追蹤海洋遺傳資源獲取和利用的全過程，在信息交換機制中建立“一站式”追蹤系統并強制通報相關情況。也有國家集團提出建立由專家構成的獲取和惠益分享機制，負責決定貨幣化惠益分享費率、審議報告、提出建議等。發(fā)展中國家還強調要建立強制性惠益分享制度，獲取或利用海洋遺傳資源就啟動非貨幣化惠益分享，最終產品商業(yè)化后分享貨幣化惠益。正如大會主席瑞娜李所言，閉會期間的工作實際上無法代替第四次政府間大會的談判，但能夠幫助各代表團澄清自己的立場以及增加對議題的了解和彼此間的互信，從長遠來看是有利于第四次政府間大會談判達成共識的。

二、貨幣化與非貨幣化二分模式的分歧與原因分析

（一）貨幣化與非貨幣化二分模式的分歧

海洋遺傳資源問題經過幾次政府間大會和閉會期間的工作，至今已經形成了一定共識，但惠益分享的基本原則、強制性、如何分享等問題，由于涉及各國的利益分配和海洋戰(zhàn)略布局，分歧仍然較大。

以77國集團和中國為代表的廣大發(fā)展中國家，認為惠益分享既包括貨幣性惠益，也包括非貨幣性惠益。它們支持利益共享原則，認為海洋遺傳資源是人類共同遺產，各國都應該在獲取、研究和開發(fā)的不同階段分享惠益，要求無償獲取包括衍生物在內的樣本、數據和遺傳序列信息，主張建立國際信托基金，并將惠益分享與能力建設和海洋技術轉讓掛鉤。同時，它們希望發(fā)達國家通過基金以強制捐款，或繳納稅費的形式提供資金和技術，來幫助其提升海洋治理能力及海洋資源開發(fā)利用水平。不過，中國雖然對貨幣化惠益分享機制持開放態(tài)度，但認為在大規(guī)模商業(yè)化利用之前不宜分享貨幣惠益，以免打擊研發(fā)者的積極性。對于知識產權，中國認為海洋遺傳資源來源披露等相關問題正在世界知識產權組織和世界貿易組織等主管機構框架下討論，無須在新協定中作出專門規(guī)定。

以美、日、俄為代表的傳統海洋強國，則希望維持現有的海洋秩序，堅定地支持公海自由原則，認為惠益分享只能通過非貨幣形式予以實現。它們抵制強制的惠益共享機制，堅持信托基金應該是自愿性質，希望將協定重心集中在海洋遺傳資源的開發(fā)等問題上，并通過信息交換等條件來轉讓技術。同時它們認為現有的涉及能力建設和技術轉讓的條約已經足夠，所需彌補的是加強與現有條約的協同作用。對于知識產權，它們認為不需在新協定中予以特別規(guī)制。

以歐盟、澳大利亞和新西蘭為代表的許多國家則采取了中間立場，它們雖然承認利益共享的必要性，但沒有承認海洋遺傳資源為人類共同遺產，它們主張“務實的方法”，認為需要關注海洋遺傳資源的非貨幣惠益，并試圖以信息交換所機制來規(guī)范海洋遺傳資源的開發(fā)利用和惠益分享。對于知識產權，它們認為締約國應尊重各自在現有知識產權相關協定下的權利和義務，新的協定不干涉現有法律

制度。

（二）貨幣化與非貨幣化二分模式引發(fā)分歧的原因

海洋遺傳資源的惠益分享模式一直是BBNJ協定談判的焦點和難點問題，現有的貨幣化與非貨幣化二分模式主要是以1992年《生物多樣性公約》、2010年《名古屋獲取和惠益分享議定書》、2001年《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際條約》所建立的制度和概念為藍本。二分模式引發(fā)分歧，主要有法理上和實踐上的雙重原因。

法理上，二分模式有生硬移植現有治理規(guī)范之局限性。首先，2010年《名古屋獲取和惠益分享議定書》和2001年《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際條約》的適用范圍僅限于國家管轄內的區(qū)域，并不能涵蓋ABNJ海洋遺傳資源。其次，1982年《聯合國海洋法公約》規(guī)定國際海底區(qū)域制度適用人類共同繼承遺產原則，但其并沒有提及國家管轄范圍外的海洋遺傳資源，不宜隨意擴大國際海底區(qū)域制度相關原則的適用范圍。最后，BBNJ談判將1992年《生物多樣性公約》中公平的惠益分享和技術轉讓作為海洋遺傳資源治理的原則，與海洋法公約序言所載“促進海洋資源公平而有效的利用”之價值觀不完全等同，使得新協定在海洋遺傳資源治理領域不符合與海洋法公約相協調的談判

宗旨。

實踐中，二分模式難以在各個國家利益需求之間尋求平衡。首先，傳統的海洋強國既有雄厚的經濟實力，又掌握了先進的科學技術，在海洋遺傳資源開發(fā)研究最終實現商業(yè)化的過程中會投入巨大的人力、物力和財力，最終能夠轉化為商業(yè)價值的可能性又難以預估。因此，若在獲取階段即面臨貨幣惠益分享這種經濟利益的付出，資源研發(fā)國的積極性就會被挫傷，這與鼓勵海洋遺傳資源開發(fā)和加速資源價值轉換的談判目標相沖突。其次，貨幣惠益的分享依然具有合理性。在海洋遺傳資源的技術或產品確立知識產權，即實現商業(yè)化之后，貨幣惠益的分享可以彌補因知識產權的壟斷性所帶來的不公平?；诖耍l(fā)展中國家有理由要求海洋遺傳資源專利或產品的權利主體繳納一定比例收益，成立一個全球性信托基金，用來支持國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護，以及發(fā)展中國家海洋遺傳資源開發(fā)利用能力建設。最后，非貨幣惠益的分享雖然普遍得到支持，但仍涉及兩方面內容。一方面，海洋遺傳資源的科研信息公開已得到美國、日本等海洋強國的同意，因為海洋遺傳資源的經濟利益具有潛在性，在資源獲取階段很難去區(qū)分純科學研究和商業(yè)用途，公布海洋遺傳資源相關數據對資源獲取國而言并無實質性損害。同時，如果所有國家都能夠秉持誠信將本國獲取的海洋遺傳資源相關信息予以公開，將在事實上形成一個全球性的海洋遺傳資源共享數據庫，顯然符合國際社會整體利益。另一方面，海洋遺傳資源的技術轉讓難以讓發(fā)達國家做出硬性承諾。即便海洋技術轉讓是新協定談判的重要內容之一，就此賦予發(fā)達國家強制性義務卻不太可能。海洋技術作為一國綜合國力和國際競爭力的體現，具有一定敏感性。盡管協定案文草案的修改稿認為惠益分享應用于支持海洋技術轉讓，也在第五部分就能力建設和海洋技術轉讓作出了較為充實的規(guī)定，但仔細閱讀可以發(fā)現修訂的草案中關于技術轉讓的條文并不具有強制性，技術轉讓是“共同商定”“公平”“適當”的，草案的修改稿充其量是以軟性義務的形式，鼓勵發(fā)達國家對發(fā)展中國家進行技術援助和

支持。

因此，貨幣惠益的分享雖然遭到發(fā)達國家的抵制，但仍具有一定合理性;非貨幣惠益的分享雖然得到了多數國家的支持，但實際操作層面仍比較模糊。生硬移植現有規(guī)范制度概念，采用貨幣化與非貨幣化二分模式分享惠益，不僅不利于人類科學高效利用海洋遺傳資源，同時也會進一步增加國家管轄范圍以外海域，這一特殊地理位置資源的治理困難，需要在優(yōu)化貨幣與非貨幣惠益分享模式的同時，制定一項全球性戰(zhàn)略和一個有組織的框架，以促進各種分享利益活動的協調和一

體化。

三、優(yōu)化貨幣化與非貨幣化二分模式的國際法路徑

（一）貨幣惠益分享

首先是支付義務的觸發(fā)時間。如上所述，在遺傳資源獲取階段分享貨幣惠益會打擊資源研發(fā)國的積極性，從而對利益分享的目標產生反作用，在技術或產品實現商業(yè)化之后，分享貨幣惠益又可以彌補因知識產權的壟斷性所帶來的不公平。結合協定案文草案的修改稿，支付義務的觸發(fā)應在技術或產品實現商業(yè)化之時。但是，在遺傳材料和遺傳信息的分享階段，因為信息分享方投入了大量的資金和時間來獲取生物樣本并進行研究，所以信息的獲取方理應支付一定的費用。這對信息分享方來說，是對海洋生物資源產生的惠益進行共享，對信息獲取方來說則是其獲得海洋遺傳資源的過程。綜上，較為合理的優(yōu)化模式為，在生物資源的獲取階段不觸發(fā)支付義務，在遺傳材料和信息的分享階段觸發(fā)信息獲取方的支付義務，在技術和產品實現商業(yè)化的階段觸發(fā)受益方的支付義務。

其次是支付的主體和對象。有觀點認為，在生物資源的獲取階段，應借鑒海洋法公約區(qū)域制度的規(guī)定，由國際海底管理局收取一定的費用，將其使用在海洋環(huán)境的保護問題上。筆者認為，海洋遺傳資源的開發(fā)利用僅需少量采樣，一般而言不會對國家管轄范圍以外區(qū)域海洋環(huán)境或生態(tài)造成嚴重破壞，因此無需基于環(huán)境或生態(tài)保護的理由，在獲取階段就觸發(fā)支付義務。在遺傳材料和信息的分享階段觸發(fā)信息獲取方的支付義務，這時應由獲取國基于公平原則直接向分享國支付費用。在技術和產品實現商業(yè)化的階段觸發(fā)受益方的支付義務，結合協定案文草案的修改稿，可以建立一個公共信托基金，由遺傳資源商業(yè)化之后的受益方按照一定的比例向信托基金支付費用，該筆費用用于國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源的養(yǎng)護或者支持發(fā)展中國家資源開發(fā)能力建設。商業(yè)化之后的受益方包括一開始就參與研發(fā)的國家以及通過公共資源池塘獲取非原地材料、知識或技術從而參與研究的

國家。

最后是支付的金額。在遺傳材料和信息的分享階段，信息獲取國基于公平原則直接向分享國支付費用，用于未來的生物樣本開采活動，其金額的確定可以借鑒名古屋議定書第4條，“遵循共同商定的條件”。在技術和產品實現商業(yè)化的階段，第一屆政府間大會上，巴西曾建議提取海洋遺傳資源商業(yè)化后收入的1%建立一個全球性的基金。2001年《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際條約》則規(guī)定惠益獲取者如利用從多邊體系獲取的材料，培育出了新的商業(yè)化產品，須將其商業(yè)化后總銷售額的1.1%捐獻給糧農遺傳資源條約。結合協定案文草案的修改稿，海洋遺傳資源商業(yè)化之后的階段，貨幣惠益的付款率應由締約方會議確定，該比例在海洋遺傳資源商業(yè)化后總收入的1%左右

為宜。

（二）非貨幣惠益分享

海洋遺傳資源科研信息公開方面。首先是信息共享的原則，應與海洋法公約序言所載宗旨相符合，促進海洋生物樣本信息的便利獲取、相關數據和知識的流動、轉讓以及研究成果的分享。其次是信息共享的機構。歐盟代表團曾在談判中提出建立一個“信息交換所”來實現信息共享，似乎是一種全新的安排。挪威氣候與環(huán)境部的法律顧問也提出可以建立一個海洋法公約下的“多邊系統”或者“清算所”（Clearing House）作為海洋遺傳資源信息收集和共享的機構。除此以外還可以借鑒現有的制度安排，如2002年《關于獲取遺傳資源并公正分享通過其利用所產生惠益的波恩準則》第13條規(guī)定了國家聯絡點（national focal point）的指定和功能問題，指出締約方應指定國家聯絡點，以此實現信息的交換共享，包括中國在內的多數生物多樣性公約締約國，都指定了國家聯絡點。在復雜的國際形勢下，還可以考慮建立一個以網絡為載體的信息開放獲取平臺，為國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源相關的生物樣本數據，以及研究成果提供全球信息服務，便利后來者的獲取和研究利用，形成一個線上與線下相配合的公共池塘。最后是信息共享的范圍。信息共享應該貫穿海洋生物樣本的開發(fā)到實驗室研究，再到實現價值轉化最終商業(yè)化的完整流程。資源獲取階段的樣本獲取信息、研發(fā)利用階段的遺傳序列數字信息、商業(yè)化階段的相關研究和開發(fā)成果等，都應該納入信息共享的

范圍。

海洋遺傳資源的技術轉讓和能力建設方面。協定草案的修改稿以軟性義務的形式，鼓勵發(fā)達國家對發(fā)展中國家進行技術援助和支持，并在第46條列舉了能力建設和海洋技術轉讓的類型，包括但不限于發(fā)展和加強相關基礎設施、發(fā)展和加強機構能力和國家監(jiān)管框架或機制、發(fā)展和加強人力資源與技術專長等。這些列舉的活動只能覆蓋目前可能發(fā)生的情況，無法預見科學技術發(fā)展所帶來的技術革新和各國各區(qū)域情況的更迭。因此有必要設立一個由專家組領銜的附屬機構，專門負責制定和評估能力建設和海洋技術轉讓的類型;也可以由協定締約方會議定期審查、評估和調整能力建設和海洋技術轉讓的類型。附屬機構或者締約方會議制定的清單都必須反映技術進步和創(chuàng)新，并能夠應對和適應各國和各區(qū)域不斷變化的需要。此外，在發(fā)達國家難以對能力建設和技術轉讓做出實質性承諾的情況下，應該更加關注惠益分享機制本身對于海洋遺傳資源養(yǎng)護和可持續(xù)利用的作用，而不應拘泥于技術轉讓的細節(jié)。制定一項海洋遺傳資源保護和可持續(xù)利用的“全球行動計劃”（Global Plan of Action），確立技術轉讓和能力建設的長期目標，并允許一定程度的靈活性以適應未來的研究重點或技術進步，將發(fā)展中國家能力建設置于優(yōu)先級地位，以公平公正的條件實施減讓和優(yōu)惠，建立能力建設和海洋技術轉讓活動的長期監(jiān)測和定期審查制度，這樣的體制安排既容易被發(fā)達國家接受，又能夠保障發(fā)展中國家獲得惠益的可持續(xù)性，真正實現

“授之以漁”。

（三）與現有制度相協調，由軟及硬完善惠益分享制度

首先是協調惠益分享與知識產權保護的關系。該問題之所以在協定談判中爭議較大，是因為惠益分享和知識產權保護兩者之間既相互聯系又相互沖突。一方面發(fā)展中國家所要求的貨幣惠益分享，很大程度上取決于對海洋基因專利等知識產權的維持與保護;另一方面技術的轉讓、專利強制許可、基因資源的溯源等也需要國際知識產權制度的配合，但這些又與知識產權作為私權的壟斷性格格不入。結合協定草案的修改稿，新協定知識產權制度不應損害海洋遺傳資源的惠益分享和溯源追蹤，對國家管轄范圍外海洋遺傳資源知識產權的規(guī)范也僅限于經人為干預修改后形成的能夠進行工業(yè)應用的產品，即主要規(guī)范的是研究成果而非獲取和研究過程。既然如此，在新協定中就沒有必要對知識產權作出專門規(guī)制，將其交由世界知識產權組織和世界貿易組織等現有主管機構處理解決更為合理，也更符合談判中大多數國家的意見。為此，需要將海洋遺傳資源作為適用對象納入現有知識產權體系框架內，并考慮海洋生物資源樣本原產地披露是否作為強制性義務、知識產權授予是否需要以申請人承諾遵守惠益分享協定為前提等問題，以確?，F有知識產權體系能夠協調到國家管轄范圍外海洋遺傳資源這一領域。

其次是“由軟及硬”逐步推進惠益分享制度的完善。從政府間談判歷次會議的情況看，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在海洋遺傳資源的惠益分享議題上仍存在諸多分歧。國際談判是一個不斷尋求妥協與合意的過程，對一些爭議較大的問題做模糊化處理或者留下解釋的空間反而有利于協定的達成。正如海洋遺傳資源的權屬爭議在談判中已漸漸被淡化，新協定最后達成的關于海洋遺傳資源惠益分享的框架更多可能是原則性的安排，需要依賴締約方會議在協定簽署生效后逐步制定議定書、準則等來推動原則性規(guī)定向具體實施方法過渡。從1992年生物多樣性公約到2002年波恩準則再到2010年名古屋獲取和惠益分享議定書的歷史經驗證明，這種軟硬結合、由軟及硬逐步推進制度完善的做法是具有現實可行性的。

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注釋：

①見“Statement by the Chinese delegation on the first session of the Intergovernmental Conference on the negotiation of an international instrument on BBNJ”，鄭苗壯等編：《BBNJ國際協定談判中國代表團發(fā)言匯編（一）》，北京：中國社會科學出版社2019年版，第122頁。