王良順

(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073)

近年來，伴隨著政府行政主導(dǎo)的企業(yè)合規(guī)管理體系建設(shè)的持續(xù)推進，刑事合規(guī)已經(jīng)成為影響刑事司法的重要因素。①不僅有基層法院以企業(yè)具有合規(guī)計劃為理由，裁定基層員工實施的犯罪行為不體現(xiàn)單位意志，進而否定單位犯罪的成立，②而且全國檢察機關(guān)正在持續(xù)地開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作。③受此影響，刑事合規(guī)近期受到學(xué)界的高度關(guān)注，研究成果不斷推陳出新?？傮w上講，近期刑事合規(guī)的理論研究成果多學(xué)科化特征明顯，涵蓋犯罪學(xué)、刑法學(xué)、企業(yè)合規(guī)治理和刑事訴訟法學(xué)等多個學(xué)科。有學(xué)者從犯罪預(yù)防的角度研究刑事合規(guī)，認為刑罰威懾抑制企業(yè)犯罪的成效不彰，應(yīng)當將刑事合規(guī)定位為“企業(yè)犯罪預(yù)防的替代模式”。[1]p33有學(xué)者從企業(yè)合規(guī)風(fēng)險控制的角度切入，提出“企業(yè)刑事合規(guī)以刑事法律風(fēng)險防控為基本內(nèi)涵，以降低刑事犯罪風(fēng)險為基礎(chǔ)功能。”[2]p1更多學(xué)者則聚焦企業(yè)合規(guī)不起訴，研究企業(yè)合規(guī)不起訴的模式、對象和條件等。[3]p21而關(guān)于刑事合規(guī)的刑法學(xué)研究成果卻不多，且多集中于企業(yè)刑事責(zé)任模式轉(zhuǎn)變、對外國刑事合規(guī)法律實踐的評介及其借鑒等立法論問題，刑事合規(guī)的基礎(chǔ)問題有些未受到足夠關(guān)注，有些雖然受到了關(guān)注，但是內(nèi)涵不清或欠缺內(nèi)在一致性。對刑事合規(guī)作多學(xué)科的研究，多視角地揭示刑事合規(guī)的不同側(cè)面，固然有助于深化對刑事合規(guī)的理論認識，然而，如果不深入研究刑事合規(guī)的基礎(chǔ)問題，澄清認識誤區(qū)并形成基本的共識，則不僅不能回應(yīng)刑事合規(guī)實踐的迫切需要，而且也不能為其他學(xué)科開展刑事合規(guī)問題的研究打下可靠的基礎(chǔ)。

一、關(guān)于刑事合規(guī)概念的理論分歧

許多國家刑法都對刑事合規(guī)作出了具體的規(guī)定，如美國《組織體犯罪的量刑》(以下簡稱《量刑》)和意大利2001年第231號法案等。而刑事合規(guī)的立法稱謂在不同國家有所不同。在美國，合規(guī)計劃( Compliance Program)先后分別被稱為“有效預(yù)防和發(fā)現(xiàn)違法行為的計劃”和“有效的合規(guī)倫理計劃”。合規(guī)計劃在英國刑法和澳大利亞刑法中分別被稱為預(yù)防犯罪的“適當程序”和預(yù)防犯罪的“適當注意”。在意大利，刑事合規(guī)被2001年第231號法案規(guī)定為企業(yè)高級執(zhí)行機關(guān)設(shè)立的“能預(yù)防犯罪行為發(fā)生的組織管理模式”。④

多數(shù)國家的立法對刑事合規(guī)不下定義，美國是一個例外。其一，1991年11月美國《量刑》中的定義。作為一項普遍性的刑事法律制度，合規(guī)計劃制度最早被規(guī)定在《量刑》之中。該文件規(guī)定，有效預(yù)防和發(fā)現(xiàn)違法行為的計劃是指“被合理地制定、貫徹和執(zhí)行，從而一般能有效地預(yù)防和發(fā)現(xiàn)犯罪行為的計劃”。⑤該定義揭示了合規(guī)計劃是企業(yè)自主實施的以預(yù)防和發(fā)現(xiàn)犯罪為目標的措施體系，并提出了合規(guī)計劃的有效性標準。其二，1999年6月美國司法部起訴規(guī)則——《對企業(yè)的刑事起訴》(以下簡稱為《起訴》)中的定義。《起訴》規(guī)定：“合規(guī)計劃是由公司管理層建立的用于預(yù)防和發(fā)現(xiàn)不法行為，并確保公司行為符合相關(guān)的刑事法、民事法、規(guī)章和規(guī)則?！雹拊摱x強調(diào)了合規(guī)計劃的雙重目標，既包括預(yù)防和發(fā)現(xiàn)不法行為，也包括確保公司行為守法合規(guī)。該兩種法律定義顯然以明確行為規(guī)則和便利司法適用為主要考量，并不等于對刑事合規(guī)的界定，但是也為界定刑事合規(guī)提供了規(guī)范依據(jù)。

作為反映事物的本質(zhì)屬性的思維形式，概念是科學(xué)研究的邏輯起點，而科學(xué)地界定刑事合規(guī)就是刑事合規(guī)最基礎(chǔ)的問題。然而，關(guān)于什么是刑事合規(guī)，在國內(nèi)外學(xué)界卻尚未形成共識。

受經(jīng)驗主義哲學(xué)傳統(tǒng)和實用主義思維方式的影響，美國學(xué)界不太重視對理論概念的研究。即便如此，仍可以看到美國學(xué)界對合規(guī)計劃的定義存有不同的看法。其一，行為規(guī)范、政策、程序說。美國律師協(xié)會商法部“法人合規(guī)委員會”認為，“法人合規(guī)倫理計劃是由企業(yè)設(shè)計用于實現(xiàn)符合法律規(guī)則和內(nèi)部倫理標準的組織的行為規(guī)范、政策和程序”。[4]p1759其二，符合法律、倫理、常規(guī)說。有學(xué)者提出，“合規(guī)是組織體采取方法威懾違法行為并使外部的政府機構(gòu)相信它正在采取措施威懾違法行為的政策和控制措施系統(tǒng)”，而“合規(guī)計劃則致力于使所有的業(yè)務(wù)行為符合法律、正在增長的倫理文化和常規(guī)?！盵5]p958其三，內(nèi)部機制說。有學(xué)者認為，合規(guī)計劃是指“企業(yè)為發(fā)現(xiàn)、預(yù)防發(fā)生在內(nèi)部的犯罪行為而實施的內(nèi)部機制。其基本的構(gòu)成要素包括正式行為規(guī)則、合規(guī)機構(gòu)和合規(guī)官員，以及為雇員提供的舉報熱線?！盵6]p497該三種觀點雖然都深受《量刑》和《起訴》規(guī)定的影響，但是在合規(guī)計劃的內(nèi)涵上卻各有不同的側(cè)重，行為規(guī)范、政策、程序說強調(diào)合規(guī)計劃的規(guī)則體系是由行為規(guī)范、政策和程序所組成的，符合法律、倫理、常規(guī)說強調(diào)合規(guī)計劃以企業(yè)守法合規(guī)和符合倫理為目標，而內(nèi)部機制說則強調(diào)合規(guī)計劃是由四種基本的構(gòu)成要素組成的內(nèi)部機制?？傮w上講，該三種觀點都未能完整地揭示出合規(guī)計劃的基本內(nèi)涵，如行為規(guī)范、政策、程序說忽視了合規(guī)計劃以預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪為目標，符合法律、倫理、常規(guī)說和內(nèi)部機制說則均未揭示合規(guī)計劃的規(guī)則體系包含企業(yè)政策和執(zhí)行程序。

德國學(xué)界關(guān)于刑事合規(guī)的定義主要有兩種不同的觀點。其一，廣義、狹義說。有學(xué)者認為，刑事合規(guī)有廣義與狹義之分，廣義的刑事合規(guī)等同于經(jīng)濟刑法，而狹義的刑事合規(guī)是指“為了避免公司員工因其相關(guān)業(yè)務(wù)舉止而進行刑事答責(zé)的一切必要且容許的措施?！盵7]p58該觀點將廣義的刑事合規(guī)等同于經(jīng)濟刑法，顯然是不可取的，“將刑事合規(guī)與經(jīng)濟刑法等而視之的做法并不具有說服力，因為這實際上會使刑事合規(guī)變得空洞無物?！倍遥靶淌潞弦?guī)的這種獨立性并不需要在詞義上再作廣義與狹義之分”。[7]p58-59更需要指出的是，該觀點著眼于企業(yè)，將刑事合規(guī)界定為企業(yè)為避免企業(yè)員工行為導(dǎo)致刑事責(zé)任而采取的措施的總和，背離了刑事合規(guī)的規(guī)范目的是為了鼓勵企業(yè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪。其二，實體、形式規(guī)則說。有學(xué)者提出，“刑事合規(guī)包括實體規(guī)則與形式規(guī)則之整體，從企業(yè)的角度看，其在法定可罰性領(lǐng)域(刑事實體法)的前置領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當前瞻性地避免刑事責(zé)任風(fēng)險”。[7]p62該觀點不僅從企業(yè)的角度界定刑事合規(guī)，而且將刑事合規(guī)定位為企業(yè)避免刑事責(zé)任風(fēng)險的規(guī)則體系，忽略了刑事合規(guī)的機制屬性。

我國學(xué)者對刑事合規(guī)的界定也提出了不同的看法，主要有以下三種不同觀點。其一，雙重機制說。有學(xué)者提出，“合規(guī)計劃是指企業(yè)或者其他組織體在法定框架內(nèi)，結(jié)合組織體自身的組織文化、組織性質(zhì)以及組織規(guī)模等特殊因素，設(shè)立一套違法及犯罪行為的預(yù)防、發(fā)現(xiàn)及報告機制，從而達到減輕、免除責(zé)任甚至正當化的目的的機制，而這種機制不僅僅是制度層面的，它應(yīng)該被切實地貫徹和執(zhí)行，形成組織體的守法文化”。[8]p177該觀點將合規(guī)計劃定位為企業(yè)違法犯罪行為的預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、報告機制和減免刑事責(zé)任或者正當化的目的機制，既不夠準確，也未揭示出合規(guī)計劃的規(guī)則構(gòu)造。其二，雙向效果說。有學(xué)者提出，“所謂刑事合規(guī)，是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責(zé)任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責(zé)任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標準來識別、評估和預(yù)防公司的刑事風(fēng)險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施?！盵9]p7雙向效果說將刑事合規(guī)定位為國家引導(dǎo)企業(yè)制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施，揭示了刑事合規(guī)的規(guī)范屬性。不過，該觀點關(guān)于刑事合規(guī)的規(guī)范目的和法律效果的定位，卻是不可取的。一方面，刑法目的是保護法益，刑事合規(guī)的規(guī)范目的也應(yīng)當服務(wù)于法益保護，而該觀點卻將其定位為避免企業(yè)的刑事責(zé)任，欠缺合理性。另一方面，刑事合規(guī)普遍受到了各國刑法的激勵，企業(yè)未建立刑事合規(guī)也不會受到刑事處罰，而該觀點卻認為刑事合規(guī)具有“正向激勵和責(zé)任歸咎”兩種反向的法律效果，既無理論依據(jù)也缺乏經(jīng)驗支持。其三，寬大處罰依據(jù)說。有學(xué)者提出，“所謂刑事合規(guī)，是指對于那些已經(jīng)構(gòu)成犯罪的企業(yè)，刑事執(zhí)法機關(guān)以企業(yè)建立合規(guī)機制為依據(jù)，對其作出寬大刑事處理的法律制度?！盵10]p1該定義揭示了企業(yè)合規(guī)建設(shè)的刑事程序意義，但是未觸及刑事合規(guī)的實體內(nèi)涵，因而不能視為對刑事合規(guī)的界定。

上述多種不同的觀點不僅有各自的不足，而且相互間還存在嚴重的分歧，主要集中于以下兩個焦點問題：其一，界定刑事合規(guī)的視角。企業(yè)建立刑事合規(guī)，依法受到某種形式的刑法激勵，其中既有企業(yè)的自主活動，又有國家的法律規(guī)制，必然帶來從何種角度看待刑事合規(guī)的問題。多數(shù)學(xué)者從企業(yè)的角度界定刑事合規(guī)，視之為企業(yè)避免刑事責(zé)任風(fēng)險的規(guī)則體系或者內(nèi)部機制。個別學(xué)者則從國家的角度看待刑事合規(guī)，如雙向效果說提出，刑事合規(guī)是國家推動企業(yè)遵守刑事法律的計劃和措施。其二，刑事合規(guī)的結(jié)構(gòu)和要素。關(guān)于刑事合規(guī)由哪些因素構(gòu)成及其相互關(guān)系，上述理論觀點也存有不同的看法。行為規(guī)范、政策、程序說認為，合規(guī)計劃由行為規(guī)范、政策和程序三個要素組成，內(nèi)部機制說認為，合規(guī)計劃是由正式行為規(guī)則、合規(guī)機構(gòu)和合規(guī)官員以及為雇員提供的舉報熱線四個要素所組成的內(nèi)部機制，而雙重機制說則將合規(guī)計劃定位為企業(yè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、報告違法犯罪行為機制和減免刑事責(zé)任的目的機制。

二、刑事合規(guī)的界定

上述諸觀點之所以存在不足和嚴重的分歧，在很大程度上是因為沒有區(qū)分合規(guī)在企業(yè)管理和刑法規(guī)范上的不同含義。在企業(yè)管理上，合規(guī)治理作為公司治理的新形式，表現(xiàn)為企業(yè)采取法律要求的合規(guī)措施，促使企業(yè)員工在業(yè)務(wù)活動過程中遵守法律規(guī)則，避免招致法律制裁風(fēng)險。而在刑法意義上，刑事合規(guī)表現(xiàn)為國家對合規(guī)措施滿足法定條件的企業(yè)給予寬大的刑事處理，以鼓勵企業(yè)積極預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪。上述多數(shù)觀點都是從企業(yè)的視角，將刑事合規(guī)界定為避免企業(yè)刑事法律風(fēng)險的措施體系，其實質(zhì)是將刑事合規(guī)混同于企業(yè)合規(guī)治理。

作為刑事法律現(xiàn)象，刑事合規(guī)的內(nèi)涵應(yīng)當從國家的視角，依據(jù)刑法教義學(xué)的體系邏輯作規(guī)范意義上的界定。一方面，界定刑事合規(guī)應(yīng)當以刑事立法和刑事司法為依據(jù)。刑事立法規(guī)定刑事合規(guī)的成立條件和法律效果，是界定刑事合規(guī)的基本規(guī)范依據(jù)。在我國刑法尚未作出具體規(guī)定的條件下，應(yīng)當梳理和分析刑事合規(guī)的司法實踐，包括檢察機關(guān)企業(yè)合規(guī)刑事強制措施、起訴規(guī)則和典型案例，并參考域外國家的法律文本和實踐經(jīng)驗，歸納、提煉出刑事合規(guī)的特有屬性。另一方面，刑事合規(guī)應(yīng)當被納入刑法教義學(xué)的體系框架，立足于刑法目的，從不法、責(zé)任和處罰等層面加以考察，抽象出刑事合規(guī)的本質(zhì)屬性。

首先，刑事合規(guī)是企業(yè)建立以預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪為目標的內(nèi)部機制的系統(tǒng)性行為。許多學(xué)者注意到刑事合規(guī)并不簡單等同于合規(guī)規(guī)則體系，而是以預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪為目標的企業(yè)守法合規(guī)的內(nèi)部機制。而作為這樣一個內(nèi)部機制，刑事合規(guī)必須在企業(yè)內(nèi)部得到全面實現(xiàn)，具有系統(tǒng)性，既要求刑事合規(guī)的規(guī)則要素齊全，即包含以預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪為目標的公司政策、行為規(guī)范和執(zhí)行程序三個規(guī)則要素，也要求刑事合規(guī)的過程完整，即規(guī)則體系在制定完成后，應(yīng)當?shù)玫截瀼睾蛨?zhí)行，制定、貫徹和執(zhí)行三個環(huán)節(jié)缺一不可，尤其是“合規(guī)計劃的建立和執(zhí)行必須得到高級管理層的支持”。[11]p524刑事合規(guī)的規(guī)則要素齊全和過程完整，是其具有預(yù)防、發(fā)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部犯罪的作用的必要條件。如果規(guī)則要素不齊全，如僅制定行為規(guī)范卻不制定執(zhí)行程序，或者刑事合規(guī)過程不完整，如雖然制定了行為規(guī)范但卻不執(zhí)行，則均不成立刑事合規(guī)。其次，企業(yè)建立刑事合規(guī)應(yīng)當具有有效性。許多國家刑法都對刑事合規(guī)的有效性提出了要求，如美國《量刑》規(guī)定，只有“一般能有效地預(yù)防和發(fā)現(xiàn)犯罪行為”的企業(yè)守法合規(guī)的內(nèi)部機制才是有效的合規(guī)計劃，意大利2001年第231號法案規(guī)定，刑事合規(guī)必須是“能預(yù)防犯罪行為發(fā)生”的組織管理模式。企業(yè)制定、貫徹和執(zhí)行企業(yè)政策、行為規(guī)范和執(zhí)行程序，只有達到了能夠有效地預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪的完備程度，才能被認為建立了刑事合規(guī)。要達此程度，企業(yè)就必須公開作出守法合規(guī)、預(yù)防犯罪的政策宣示，制定明確而細化的行為規(guī)范，具體地落實為不同部門的職責(zé)范圍和不同崗位的員工守則，并嚴格執(zhí)行查處違法行為的程序。如果企業(yè)制定的企業(yè)政策、行為規(guī)范和執(zhí)行程序未達到完備程度，或者未得到嚴格貫徹和執(zhí)行，為騙取刑法激勵而作表面的“紙上的合規(guī)計劃”，均不成立刑事合規(guī)。最后，對建立刑事合規(guī)的企業(yè)予以刑法激勵。為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和鼓勵企業(yè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪，各國刑法對建立刑事合規(guī)的企業(yè)予以出罪、刑罰減免等不同形式的激勵。有基于此，刑事合規(guī)應(yīng)當被界定為企業(yè)制定、貫徹和執(zhí)行能有效預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪的由企業(yè)政策、行為規(guī)范和執(zhí)行程序所組成的內(nèi)部機制，因而受到刑法激勵的系統(tǒng)性行為。

必須強調(diào)的是，刑事合規(guī)的性質(zhì)應(yīng)當定位為企業(yè)建立守法合規(guī)內(nèi)部機制的系統(tǒng)性行為。在理論上，許多學(xué)者將刑事合規(guī)定位為企業(yè)建立的預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪的內(nèi)部機制，視其為降低企業(yè)風(fēng)險的有效機制。然而，該定位并不準確。各國刑法普遍以違法行為及其結(jié)果為評價的對象，只在少數(shù)場合會考慮到行為人的人身危險性，形成了以行為刑法為主體、以行為人刑法為補充的基本格局。該內(nèi)部機制作為一個人造的規(guī)則運行系統(tǒng)，是企業(yè)建立刑事合規(guī)活動的成果，并不能獨立地表達企業(yè)的行為不法、罪責(zé)或者企業(yè)的人格，難以成為刑法評價的對象。而只有刑事合規(guī)，即包含該內(nèi)部機制在內(nèi)的企業(yè)制定、貫徹和執(zhí)行合規(guī)規(guī)則體系的系統(tǒng)性行為，作為企業(yè)的自主性活動，才整體地表明了企業(yè)忠誠于法律規(guī)范，因而對部分員工實施的違法犯罪行為缺乏過錯或者罪責(zé)減輕和預(yù)防必要性減小，應(yīng)當受到刑法的激勵。

需要指出的是，企業(yè)合規(guī)治理不同于刑事合規(guī)，不應(yīng)當受到刑法激勵。毋庸置疑，企業(yè)合規(guī)治理和刑事合規(guī)之間具有密切的聯(lián)系，一方面，正是因為受到了刑事合規(guī)制度的引導(dǎo)，企業(yè)為防范自身的法律風(fēng)險才推行合規(guī)治理；另一方面，如果企業(yè)合規(guī)治理符合法定條件，也有可能成立刑事合規(guī)。但是，兩者也具有重大的區(qū)別。首先，兩者的目的不同。企業(yè)開展合規(guī)治理的目的是為了防范自身的法律風(fēng)險，而國家推行刑事合規(guī)制度的立法目的，則是通過對建立刑事合規(guī)的企業(yè)給予刑法激勵，鼓勵企業(yè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪。其次，兩者的要求不同。企業(yè)合規(guī)治理以避免法律風(fēng)險為目的，只要是能夠達成該目的合法手段，都會成為企業(yè)采取的合規(guī)措施，不排除有的企業(yè)會做表面性的合規(guī)治理，甚至有可能尋找并利用法律的漏洞以規(guī)避企業(yè)的法律責(zé)任。而刑事合規(guī)的成立條件是由刑法規(guī)定的，并必須具有系統(tǒng)性和有效性。最后，兩者的判斷時點不同。企業(yè)合規(guī)治理發(fā)生在違法行為之前，由企業(yè)自主采取防范法律風(fēng)險的措施，而刑事合規(guī)的判斷則是在企業(yè)犯罪發(fā)生后，由司法機關(guān)認定在犯罪前企業(yè)制定、貫徹和執(zhí)行合規(guī)規(guī)則體系的行為是否成立刑事合規(guī)。

三、對刑事合規(guī)予以刑法激勵的正當性

各個國家刑法普遍規(guī)定對建立刑事合規(guī)的企業(yè)予以一定形式的刑法激勵，其正當性是刑事合規(guī)必須回答的另一個重要的基礎(chǔ)問題。最早推行合規(guī)計劃制度的美國學(xué)者，很早就提出了缺乏過錯、預(yù)防必要性說加以論證，認為免予處罰具有有效的合規(guī)計劃的企業(yè)的依據(jù)，在于企業(yè)缺乏過錯和預(yù)防必要性?！安捎梅ㄈ撕弦?guī)計劃的辯護事由，意味著允許法人證明它的真實意思，以及欠缺應(yīng)受處罰的犯意?！薄案匾氖?，當法人已經(jīng)采取措施去遵從法律時，潛在的刑罰制裁是否還能收到額外的預(yù)防犯罪的效果，顯然也存在著疑問”。[12]p689更多的美國學(xué)者則持鼓勵企業(yè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪說，認為由于刑罰威懾在企業(yè)犯罪的預(yù)防上失效，國家推行刑事合規(guī)制度加以補充，讓企業(yè)在對雇員的不法行為承擔責(zé)任的同時，如果具有有效的合規(guī)計劃就減輕企業(yè)的責(zé)任，形成“胡蘿卜加大棒”的“組合責(zé)任制度”，引導(dǎo)企業(yè)和國家共同預(yù)防企業(yè)犯罪的發(fā)生。[5]p964我國也有學(xué)者提出了違法阻卻事由說，認為“對企業(yè)犯罪的預(yù)防而言，社會所能期待的是企業(yè)是否做出符合規(guī)范的行為，如果企業(yè)和相關(guān)管理者已經(jīng)努力采取了合規(guī)措施，但公司的員工仍然犯下罪行”，那么，“公司制裁就可以被免除?！薄霸趩挝宦男辛撕弦?guī)義務(wù)的情況下，對單位而言，合規(guī)是作為違法阻卻事由而成立的?！雹?/p>

該三種觀點所提出的正當性依據(jù)各不相同，分別存在于不同的層面，反映了對刑事合規(guī)予以刑法激勵的復(fù)雜性，但卻均有失片面。作為企業(yè)建立以預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪為目標的內(nèi)部機制，刑事合規(guī)的要素眾多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜，予以刑法激勵的正當性依據(jù)不會局限于某個特定的層面，而應(yīng)當是系統(tǒng)地存在于不法、責(zé)任和刑事政策三個層面，并各自具有特定的內(nèi)涵。

(一)刑事合規(guī)在特定場合排除企業(yè)不法

每個企業(yè)都有一個特別且能夠被確認的人格或“文化”。在企業(yè)目標支配下眾多的企業(yè)代理人和雇員相互作用，共同鑄造企業(yè)身份或者文化。企業(yè)身份或者文化類似于人體的活細胞，每個活細胞都有獨立于組成細胞的各個分子的身份，每個企業(yè)也有獨立于它的代理人的身份。[13]p1099企業(yè)文化對企業(yè)犯罪的發(fā)生起到了重要的作用。“法人背景和法人為股東創(chuàng)造收益的指令會限制個人的獨立思考，而組織的機構(gòu)力量和公司政策還會影響管理人員和代理人的價值觀和行為?！盵14]p1363“在企業(yè)犯罪中，事故原因大多存在于組織原因之中?！盵15]p253實踐中少數(shù)企業(yè)組織、批準或者許可員工實施違法行為，顯然應(yīng)當為之承擔刑事責(zé)任，而大多數(shù)犯罪企業(yè)往往是通過制定嚴重超出其經(jīng)營能力的經(jīng)營目標，或者以薪酬紅利、獎懲制度和員工晉升規(guī)則支持或者縱容違法行為，誘導(dǎo)員工實施違法犯罪，也應(yīng)當為之承擔刑事責(zé)任。相反，如果企業(yè)建立了刑事合規(guī)，明確禁止實施違法犯罪行為，積極查處違法犯罪活動，并推動守法合規(guī)、符合倫理的企業(yè)文化，則表明企業(yè)對部分員工實施的犯罪行為缺乏過錯，不存在企業(yè)不法。從司法實踐看，刑事合規(guī)作為排除單位意志的依據(jù)，在我國已經(jīng)得到了基層法院判決的支持。

(二)具有刑事合規(guī)情節(jié)的企業(yè)的罪責(zé)減輕和預(yù)防必要性減小

刑事合規(guī)是犯罪構(gòu)成事實之外的預(yù)防性措施和反應(yīng)性措施的結(jié)合體。作為預(yù)防性措施，刑事合規(guī)表現(xiàn)為企業(yè)制定以預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪為目標的企業(yè)政策、行為規(guī)范和執(zhí)行程序，設(shè)立合規(guī)部門、配備合規(guī)人員，教育員工遵守法律法規(guī)和規(guī)章制度，企業(yè)負責(zé)人和合規(guī)人員監(jiān)督檢查行為規(guī)范執(zhí)行情況，持續(xù)評估和優(yōu)化行為規(guī)范和執(zhí)行程序等。作為反應(yīng)性措施，刑事合規(guī)表現(xiàn)為發(fā)現(xiàn)和舉報不法行為、懲戒違法犯罪行為人和賠償被害人等。兩種不同措施共同表明具有刑事合規(guī)情節(jié)的企業(yè)的罪責(zé)減輕和預(yù)防必要性減小。

作為應(yīng)當對不法行為承擔刑法后果的刑法評價，責(zé)任是犯罪成立的重要條件。而關(guān)于責(zé)任觀念在理論上歷經(jīng)了由心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論，再到功能責(zé)任論的不同階段。心理責(zé)任論將責(zé)任視為一種心理事實，認為只有在行為人與危害結(jié)果之間存在主觀心理聯(lián)系時，才能追究行為人的刑事責(zé)任。心理責(zé)任論重視心理事實，卻忽略對心理事實的評價，因而未能提出責(zé)任的實質(zhì)標準，不能解釋無認識的過失的責(zé)任等問題。規(guī)范責(zé)任論認為，刑法中的責(zé)任是行為人在實施不法行為上存在的譴責(zé)可能性。在能夠根據(jù)法律要求實施合法行為時，卻選擇實施了違法行為，行為人就應(yīng)受到譴責(zé)。規(guī)范責(zé)任論在心理事實基礎(chǔ)上增加了規(guī)范要素，解決了心理責(zé)任論不能解決的問題。而缺陷在于，“它沒回答是什么決定了行為人能夠按照法律的要求去行動？”。[16]p49功能責(zé)任論基于積極的一般預(yù)防論，認為行為人是否具有責(zé)任，要根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠和社會解決沖突的替代措施的可能性來決定。如果所實施的行為表明他缺乏對法規(guī)范的忠誠而又沒有比刑罰更好的替代措施，行為人就具有責(zé)任。但是，功能責(zé)任論存在著以預(yù)防取代責(zé)任和損害法治基本價值的危險。負責(zé)性階層說采取中間立場，吸收了功能責(zé)任論重視刑罰目的的合理成分，認為責(zé)任“必須取決于兩種現(xiàn)實才能夠加到不法上去：行為人的罪責(zé)和應(yīng)當從法律中提取出來的刑法威脅的預(yù)防必要性”，[17]p557確立了責(zé)任具有由罪責(zé)和預(yù)防必要性組成的雙層構(gòu)造。

罪責(zé)是一種混合了經(jīng)驗和規(guī)范的現(xiàn)實，包括在經(jīng)驗方面對自我控制的能力和規(guī)范的可交談性，以及在規(guī)范方面的合法行為的可能性。[17]p570而罪責(zé)既要判斷其有無，也要判斷其程度的輕重?！霸诂F(xiàn)實地承認責(zé)任時，還必須進而探討其程度?！盵18]p408單位罪責(zé)判斷的特殊性表現(xiàn)為其合法行為的實現(xiàn)與自然人有所不同。單位開展業(yè)務(wù)活動，是在單位組織文化的影響下，經(jīng)單位機關(guān)作出決策，并由單位成員具體實施而完成的。單位行為這種的復(fù)雜構(gòu)造，加之單位對員工行為不具備絕對的控制能力，決定了單位是否合法地行為，既取決于單位也取決于單位成員。如果單位建立了有效的合規(guī)計劃，采取了預(yù)防性措施，就表明了單位對法規(guī)范的忠誠，而單位成員違背單位的合規(guī)政策而實施犯罪行為，則單位成員的罪責(zé)加重，單位的罪責(zé)就相應(yīng)地減輕。

根據(jù)一個人在精神上、心理上的特征或者各種情節(jié)的狀況，無法說明他是可以被法律所推動的人，“刑法的使用就是不必要的和不合適的?！盵17]p571基于某些事實，如果對行為人施加刑罰起不到預(yù)防犯罪的作用，就缺乏了刑法威脅的預(yù)防必要性，不必使其負責(zé)任，而如果施加刑罰能夠起到的預(yù)防犯罪作用有限，則刑法威脅的預(yù)防必要性減小。對單位施加懲罰，是為了促進單位采取合理的犯罪預(yù)防措施，防范單位犯罪的發(fā)生。而單位建立有效的合規(guī)計劃，正是單位采取預(yù)防犯罪措施的具體體現(xiàn)。如果單位建立了有效的合規(guī)計劃，在犯罪發(fā)生后采取反應(yīng)性措施，積極改過和修復(fù)損害，既進一步表明了單位對法規(guī)范的忠誠，也表明了通過科處刑罰，推動單位改善預(yù)防犯罪措施的空間不大，因而其預(yù)防必要性減小。

總之，雖然部分具有刑事合規(guī)情節(jié)的犯罪單位仍有適用刑罰的必要，但與未建立刑事合規(guī)的單位相比，其罪責(zé)減輕和預(yù)防必要性減小，理應(yīng)從寬處罰。

(三)鼓勵企業(yè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪

刑法預(yù)防犯罪的基本方法是以立法宣告禁止不法行為及其刑罰后果，并對犯罪人適用刑罰予以懲罰和改造，威懾社會危險分子，以達成預(yù)防犯罪的目的。而刑法預(yù)防犯罪的基本方法在預(yù)防企業(yè)犯罪上卻面臨著很大的困難。一方面，企業(yè)作為一個商業(yè)組織，對企業(yè)員工具有相當程度的控制力，并與社會保有一定程度的封閉性和自治性。作為外部力量，執(zhí)法機關(guān)對企業(yè)活動的了解較為有限，通常只在企業(yè)發(fā)生了重大事故，或者受到了其他企業(yè)或者個人的舉報或者控告時，才會依據(jù)法律規(guī)定的職權(quán)和程序進入企業(yè)，對事件進行調(diào)查，并在事件處理完成后及時退出企業(yè)，因而大量的企業(yè)違法活動難以被執(zhí)法機關(guān)所發(fā)現(xiàn)。另一方面，企業(yè)員工的利益與企業(yè)具有高度關(guān)聯(lián)，增加了預(yù)防和懲治企業(yè)犯罪的難度。有些違法犯罪行為有可能對企業(yè)帶來經(jīng)濟利益，受到企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層的事前縱容或者默許。在犯罪行為發(fā)生后，為了逃避受到法律制裁，有的企業(yè)選擇與實施違法犯罪的員工結(jié)成利益同盟，共同抵制或者干擾執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查取證工作，阻礙對犯罪事實的揭露。為了有效地預(yù)防企業(yè)犯罪，許多國家推行刑事合規(guī)制度，調(diào)動企業(yè)預(yù)防內(nèi)部犯罪的積極性，并與刑法預(yù)防犯罪的基本方法相結(jié)合，形成國家和企業(yè)相互配合的共治模式，共同實現(xiàn)對企業(yè)犯罪的預(yù)防。

企業(yè)具有開展內(nèi)部犯罪預(yù)防的良好條件。一方面，企業(yè)通過執(zhí)行錄用程序，保證招聘的員工合格，并設(shè)置管理部門和合規(guī)機構(gòu)進行日常性的檢查和監(jiān)督，可以實現(xiàn)對員工業(yè)務(wù)行為的有效控制。另一方面，基于行政隸屬關(guān)系和利益分配關(guān)系，企業(yè)通過制定和執(zhí)行員工業(yè)績薪酬、職務(wù)晉升和獎懲等制度，可以引導(dǎo)員工遵守法律法規(guī)和行為規(guī)則，有意識地避免陷入違法犯罪。因此，比起刑罰威懾，企業(yè)開展內(nèi)部犯罪預(yù)防的效果會更加顯著。

對建立刑事合規(guī)的企業(yè)予以刑法激勵，既有利于實現(xiàn)企業(yè)犯罪的特殊預(yù)防，也有利于實現(xiàn)企業(yè)犯罪的一般預(yù)防。一方面，對建立刑事合規(guī)的企業(yè)予以刑法激勵，使企業(yè)切身感受到推行刑事合規(guī)帶來了實際利益，而受到從寬處理的企業(yè)必將繼續(xù)推行刑事合規(guī)，積極預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪。另一方面，對建立刑事合規(guī)的企業(yè)予以從寬處理，還會鼓勵其他企業(yè)為獲得刑法激勵而建立刑事合規(guī)，致力于預(yù)防企業(yè)犯罪的發(fā)生。

應(yīng)當指出的是，預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪并不是企業(yè)的刑事義務(wù)。在理論上，有些學(xué)者認為，企業(yè)負有預(yù)防犯罪的刑事義務(wù)。例如，有學(xué)者提出，刑事合規(guī)是法人刑事責(zé)任模式轉(zhuǎn)變的具體表現(xiàn)，采納法人刑事責(zé)任二元模式的國家刑法允許被告企業(yè)提出“合理履行了犯罪預(yù)防義務(wù)”的辯護理由。[19]p153更有學(xué)者明確指出，“刑事合規(guī)創(chuàng)設(shè)的企業(yè)預(yù)防犯罪的刑事義務(wù)”，“企業(yè)承擔責(zé)任的真正的實質(zhì)原因不在于職員的犯罪行為，而在于企業(yè)對于其應(yīng)當采取必要措施以便確保符合規(guī)范之行為的自身義務(wù)的違反，即‘前過錯’”。⑦該類觀點并不可取。不可否認，許多國家的行政法規(guī)或者經(jīng)濟法規(guī)都對某些類型的企業(yè)設(shè)立了合規(guī)管理的義務(wù)。在德國，《反洗錢法》第14條第2款第2項要求金融機構(gòu)建立旨在防止洗錢行為的“適當?shù)谋Ｗo和控制機制”，《銀行法》和《證券法》對金融機構(gòu)也有類似的規(guī)定。[20]p244我國的經(jīng)濟法規(guī)也不例外。2008年6月頒布、2014年7月修訂的國務(wù)院《證券公司監(jiān)督管理條例》第12條規(guī)定，合規(guī)制度是設(shè)立證券公司的條件之一，第23條還設(shè)定了證券公司合規(guī)負責(zé)人的管理職責(zé)，并授權(quán)中國證監(jiān)會開展合規(guī)監(jiān)管。中國保監(jiān)會2016年12月出臺的《保險公司合規(guī)管理辦法》和中國證監(jiān)會2017年6月發(fā)布的《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，分別對保險公司和證券公司、證券投資基金管理公司，設(shè)定了合規(guī)管理的義務(wù)。國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會2018年11月出臺的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》規(guī)定了央企的合規(guī)管理職責(zé)，要求央企“遵照執(zhí)行”。

但是，企業(yè)卻不負有預(yù)防犯罪的刑事義務(wù)。世界各國刑法普遍規(guī)定，對建立刑事合規(guī)的企業(yè)予以刑法激勵，這顯然不是對企業(yè)賦予預(yù)防犯罪的刑事義務(wù)。更重要的是，作為商業(yè)組織，企業(yè)缺乏履行預(yù)防犯罪義務(wù)的能力。一方面，企業(yè)員工的來源復(fù)雜且素質(zhì)參差不齊，企業(yè)難以確保每個員工都不實施違法犯罪。另一方面，預(yù)防犯罪是一項高度復(fù)雜且耗費巨大的專業(yè)性活動，屬于政府向社會公眾提供的公共服務(wù)。在我國，預(yù)防犯罪是公安機關(guān)等行政機關(guān)的法定職責(zé)。1995年2月頒布、2012年10月修訂的《中華人民共和國人民警察法》第6條第1款明確規(guī)定：“公安機關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：(一)預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動；(二)維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為……”。當然，公安機關(guān)等行政機關(guān)承擔預(yù)防犯罪的法定職責(zé)，并不排斥公民和社會組織自愿參與由行政機關(guān)主導(dǎo)的犯罪預(yù)防活動。

假如真的像有些學(xué)者認為的那樣，企業(yè)負有預(yù)防犯罪的刑事義務(wù)，那么企業(yè)履行了該義務(wù)，就只是盡到了自己的責(zé)任，而沒有理由受到激勵，而且，如果企業(yè)未履行該義務(wù)，導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，還應(yīng)當為之承擔刑事責(zé)任。然而，事實正相反，世界各國刑法不僅不處罰未建立刑事合規(guī)的企業(yè)，而且還規(guī)定對建立刑事合規(guī)的企業(yè)予以出罪或者減免處罰等刑法激勵。

四、對刑事合規(guī)予以刑法激勵的立法實現(xiàn)

(一)刑法激勵模式的選擇

大體上，世界各國刑法對刑事合規(guī)予以刑法激勵主要有以下四種不同的模式。其一，辯護事由模式。英國刑法以制定法方式確立了有效的合規(guī)計劃是某些犯罪類型的辯護事由。英國《2010年賄賂罪法》第7條第1款規(guī)定：“為了使相關(guān)商業(yè)組織取得或者保留商業(yè)項目，或者取得或保留商業(yè)活動優(yōu)勢，個人與商業(yè)組織合作，賄賂第三人，商業(yè)組織構(gòu)成犯罪”。同條第2款規(guī)定：“如果商業(yè)組織證明它已經(jīng)采取了預(yù)防個人與之合作賄賂第三人的適當程序，則構(gòu)成辯護事由”。可見，預(yù)防賄賂的適當程序在商業(yè)組織賄賂罪中具有辯護事由的地位。順帶指出的是，有些學(xué)者將該條的規(guī)定理解為英國刑法設(shè)立了“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，并視之為企業(yè)負有預(yù)防犯罪的刑事義務(wù)的例證，[21]p78這種理解實有誤讀之嫌，有必要作出澄清。一方面，該法條的標題并非罪名。該法條的標題“商業(yè)組織未預(yù)防賄賂(Failure of commercial organisations to prevent bribery)”未明確表明其是罪名，而且在該法中還有其他明顯不是罪名的法條標題，如第5條標題為“期待標準(Expectation test)”。另一方面，該法條的結(jié)構(gòu)表明其標題不可能是罪名。該條文共有2款，第1款規(guī)定了商業(yè)組織賄賂罪的罪狀，第2款規(guī)定的是辯護事由，兩款構(gòu)成一般與例外的關(guān)系，而這種條款結(jié)構(gòu)顯然不是規(guī)定“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”。辯護事由模式還見于英國《2017年金融犯罪法》。該法第2章第45條規(guī)定了“未預(yù)防逃避英國稅收便利犯罪”。依據(jù)該條第1款，如果個人以與團體有聯(lián)系的身份實施了逃避英國稅收便利罪，該相關(guān)團體就成立該犯罪。同條第2款規(guī)定，如果團體能夠證明在個人實施該犯罪行為時，其已經(jīng)建立了符合合理期待的預(yù)防程序，或者要求團體建立該預(yù)防程序在任何情況下都是不合理的，就構(gòu)成辯護事由。⑧該法第46條“未預(yù)防逃避外國稅收便利犯罪”也有類似的規(guī)定。由此可見，預(yù)防犯罪程序在團體逃避英國稅收便利罪和團體逃避外國稅收便利罪上也具有辯護事由的地位。

其二，阻卻企業(yè)責(zé)任模式。意大利2001年231號法令第5條規(guī)定，對企業(yè)代表、行政和高層執(zhí)行人員、企業(yè)實際管理控制人，以及受前述企業(yè)高層人員指揮或者監(jiān)督的其他人員，為了企業(yè)的利益或者優(yōu)勢而實施犯罪行為，企業(yè)應(yīng)當承擔責(zé)任。該法條確立了企業(yè)對企業(yè)人員，為企業(yè)的利益或者優(yōu)勢而實施的犯罪行為承擔責(zé)任。該法的另外兩個條款還規(guī)定，如果企業(yè)建立了能夠預(yù)防犯罪發(fā)生的組織管理模式或者具有與之相關(guān)的情形，則阻卻企業(yè)的責(zé)任。具體地講，依據(jù)第6條第1款，對于企業(yè)高層人員實施的犯罪行為來說，如果企業(yè)高級執(zhí)行機關(guān)在犯罪行為前已經(jīng)建立了能夠預(yù)防犯罪發(fā)生的組織管理模式，或者基于該模式的監(jiān)視任務(wù)，已經(jīng)委托給被賦予主動監(jiān)督權(quán)力的機構(gòu)，或者企業(yè)高層人員詐欺性地回避該組織管理模式而實施犯罪的，法人不負責(zé)任。依據(jù)第7條第2款，對于受企業(yè)高層人員指揮或者監(jiān)督的其他人員實施的犯罪行為來說，如果企業(yè)高級執(zhí)行機關(guān)在犯罪行為前已經(jīng)制定了能夠預(yù)防犯罪發(fā)生的組織管理模式，法人不負責(zé)任。⑨需要指出的是，雖然該法令規(guī)定，法人責(zé)任為“基于犯罪的行政責(zé)任”，但是由于其與犯罪的實施有關(guān)，適用刑事訴訟程序，[22]p149且制裁措施的嚴厲性不遜于刑罰，在理論上普遍認為其性質(zhì)實為法人的刑事責(zé)任或者準刑事責(zé)任。

其三，從寬量刑情節(jié)模式。美國合規(guī)計劃的法律后果主要表現(xiàn)為減輕量刑，具體包括：(1)減少責(zé)任點數(shù)。對于具有有效的合規(guī)計劃的企業(yè)，減少3個責(zé)任點數(shù)。⑩(2)影響罰金幅度的偏離。一方面，如果組織體的責(zé)任點數(shù)依據(jù)前述規(guī)定被減少，而組織體是依據(jù)法院命令或者行政命令而建立合規(guī)計劃的，則被允許向上偏離罰金的幅度，以部分或者全部地抵消該罰金的減輕。另一方面，如果重要管理人員沒有參與、縱容和有意忽視犯罪行為，而該組織體在犯罪行為發(fā)生時具有有效的合規(guī)計劃，則可以適用下調(diào)的偏離規(guī)則。(3)影響緩刑監(jiān)督(probation)的適用。如果雇員人數(shù)超過50人的組織體犯罪，在宣判時還沒有建立合規(guī)計劃或者沒有有效的合規(guī)計劃，法院應(yīng)當對該組織體判處緩刑監(jiān)督。

其四，排除企業(yè)過錯模式。依據(jù)《澳大利亞刑法典》(1995年)的規(guī)定，法人犯罪的成立必須具備法人過錯，而在四種認定法人過錯的方法中，有兩種是以法人文化為依據(jù)的，另兩種則是以董事會或者高級管理代理人的過錯代表法人。該刑法典第2編第5章第12節(jié)第3條第1款規(guī)定：“如果故意、明知、輕率是與犯罪的物理要素相聯(lián)系的過錯要素，在法人團體明示、默認或者暗示地批準或者許可犯罪的實施時，必須將這些過錯要素歸屬于法人團體。”同條第2 款規(guī)定：“證實法人團體有這樣的批準或者許可的方法包括：(a)證明法人的董事會故意、明知、輕率地實施了相關(guān)的犯罪行為，或者明示、默認或者暗示地批準或者許可犯罪的實施，或者(b)證明法人的高級管理代理人故意、明知、輕率地參與實施相關(guān)的犯罪行為，或者明示、默認或者暗示地批準或者許可犯罪行為的實施，或者(c)證明法人團體內(nèi)部的文化指導(dǎo)、鼓勵、容忍和導(dǎo)致不遵守相關(guān)規(guī)定，或者(d)證明法人團體未建立和維持要求遵守相關(guān)規(guī)定的法人文化?！痹撔谭ǖ溥€明確規(guī)定，有效的合規(guī)計劃是否定高級管理代理人的過錯代表法人的依據(jù)。第2編第5章第12節(jié)第3條第3款規(guī)定：“如果法人團體證明了其在預(yù)防犯罪或者預(yù)防高級管理代理人批準、許可犯罪上已經(jīng)盡到了適當?shù)淖⒁?，則第2款(b)項不予適用。”依此規(guī)定，如果法人具有有效的預(yù)防犯罪或者預(yù)防高級管理代理人批準、許可犯罪的合規(guī)計劃，就可以排除高級管理代理人的過錯代表法人團體。

刑事合規(guī)的上述四種刑法激勵模式都以建立刑事合規(guī)為理由而緩和企業(yè)的刑事責(zé)任，只是各自緩和刑事責(zé)任的范圍和程度有所不同。在該四種刑法激勵模式中，除從寬量刑情節(jié)模式為減輕企業(yè)刑事責(zé)任模式外，其他三種均屬于排除企業(yè)刑事責(zé)任模式。而在三種排除刑事責(zé)任模式中，辯護事由模式和排除企業(yè)過錯模式均為部分排除企業(yè)刑事責(zé)任模式，只有阻卻企業(yè)責(zé)任模式為全面排除企業(yè)刑事責(zé)任模式，具有排除所有犯罪類型的企業(yè)刑事責(zé)任的效力。

依據(jù)法益侵害說，一個國家刑法對刑事合規(guī)采取何種刑法激勵模式，與立法者如何看待法人刑事責(zé)任之于法益保護的意義直接相關(guān)。應(yīng)當指出的是，部分排除企業(yè)刑事責(zé)任模式與減輕企業(yè)刑事責(zé)任模式不是相互矛盾的，并非只要采用前者就必然排斥后者。實際上，這兩類模式可以在不同層面實現(xiàn)相互結(jié)合。例如，在企業(yè)是否負刑事責(zé)任的層面，采取部分排除企業(yè)刑事責(zé)任模式，免除企業(yè)的部分刑事責(zé)任，而在應(yīng)當負何種程度的刑事責(zé)任的層面，則可以采取減輕企業(yè)刑事責(zé)任模式，從輕、減輕對犯罪企業(yè)的處罰，也就是說，從兩個不同層面，分步驟地限縮建立刑事合規(guī)的企業(yè)的刑事責(zé)任。

在我國刑法框架下，程序性特征明顯的辯護事由模式與我國刑法的結(jié)構(gòu)不相融，不可能成為我國刑法激勵刑事合規(guī)的模式，而阻卻企業(yè)責(zé)任模式也不是我國刑法激勵刑事合規(guī)的理想模式。一方面，阻卻企業(yè)責(zé)任模式是以在形式上否定企業(yè)刑事責(zé)任為前提的，而我國刑法卻明確規(guī)定了單位犯罪及其刑事責(zé)任，并不存在相似的立法背景。另一方面，在該模式之下，如果企業(yè)建立了能夠預(yù)防犯罪發(fā)生的組織管理模式，就排除企業(yè)對企業(yè)所有人員犯罪的刑事責(zé)任，而其性質(zhì)是違法性阻卻抑或是責(zé)任阻卻并不明確，不利于限定單位犯罪的處罰范圍。基于企業(yè)犯罪的復(fù)雜性和差異性，為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和鼓勵企業(yè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)犯罪，我國刑法應(yīng)當采取部分排除企業(yè)刑事責(zé)任與減輕企業(yè)刑事責(zé)任相結(jié)合的綜合模式，從不法和責(zé)任兩個不同層面，對建立刑事合規(guī)的企業(yè)予以不同的刑法激勵?！爱斊髽I(yè)完善了合規(guī)計劃，采取了不使企業(yè)活動產(chǎn)生犯罪行為的防治對策時，便可以將該犯罪認定為個人犯罪而非企業(yè)犯罪。或者，即使構(gòu)成企業(yè)犯罪，企業(yè)無法避免責(zé)任，但是完善了合規(guī)計劃這一事實也可以減輕企業(yè)的責(zé)任”。[15]p254

(二)刑法激勵的立法進路

1、刑事合規(guī)排除特定場合的企業(yè)過錯

在理論上，對于刑事合規(guī)在多大范圍內(nèi)可以否定企業(yè)過錯，在我國學(xué)界存有不同的看法。有學(xué)者持全面說，認為有效的合規(guī)計劃具有全面的排除企業(yè)過錯的效力，“(合規(guī)計劃)說明企業(yè)對違法犯罪行為持‘零容忍’的態(tài)度，建立了很好的企業(yè)文化和管理體系，合規(guī)體系在預(yù)防違規(guī)和犯罪方面發(fā)揮了積極的作用。這種情況下，企業(yè)既沒有犯罪的故意也沒有犯罪的過失，因此不成立犯罪”，進而提出“所謂企業(yè)責(zé)任在本質(zhì)上一種刑事合規(guī)責(zé)任。”[23]p118全面說主張合規(guī)計劃可以排除所有場合的企業(yè)過錯，難以成立。一方面，作為系統(tǒng)性的守法合規(guī)措施，刑事合規(guī)一般性地禁止企業(yè)違法犯罪行為，并非針對特定的犯罪行為，而員工實施的特定犯罪行為的情節(jié)和企業(yè)對員工行為的管理、監(jiān)督情況非常復(fù)雜，因而對刑事合規(guī)籠統(tǒng)地賦予排除企業(yè)過錯的效力，以取代對企業(yè)過錯的具體判斷，并不合理。另一方面，如果對刑事合規(guī)賦予全面否定企業(yè)過錯的地位，必將過度地限縮企業(yè)的刑事責(zé)任，不利于對法益安全的保護。

有學(xué)者持限制說，將有效的合規(guī)計劃排除企業(yè)過錯的效力限制在一定范圍內(nèi)。該學(xué)者將企業(yè)犯罪分為系統(tǒng)性企業(yè)犯罪(即集體決策或經(jīng)由企業(yè)負責(zé)人作出決定所實施的危害社會行為)和非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪(即企業(yè)高管、董事、員工、子公司、第三方等關(guān)聯(lián)人員，以企業(yè)名義并為實現(xiàn)企業(yè)利益而實施的犯罪行為)，并指出合規(guī)計劃不能否定系統(tǒng)性企業(yè)犯罪的企業(yè)主觀過錯。但對于非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪，在企業(yè)已經(jīng)實施合規(guī)管理體系的情況下，“就足以證明企業(yè)不存在危害社會的主觀罪過，實現(xiàn)了對上述人員的責(zé)任切割，不再承擔刑事責(zé)任。”[21]p73限制說主張限制合規(guī)計劃排除企業(yè)過錯的范圍，對保護法益安全有積極意義，然而，所提出限制方法未結(jié)合我國司法解釋的規(guī)定作具體分析,欠缺規(guī)范性和可操作性。

作為判斷單位意志的因素之一，刑事合規(guī)排除企業(yè)過錯，應(yīng)當以司法解釋確立的單位意志的認定方法為前提。2002年7月最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律問題的意見》第18條規(guī)定，單位走私犯罪的成立必須“以單位的名義實施”，即“經(jīng)過單位集體研究決定，或者由單位的負責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意”。該規(guī)定具體地確立了單位意志認定的“單位決策”標準，即單位意志表現(xiàn)為上述三種不同情形的單位決策。單位集體、單位負責(zé)人和被授權(quán)的其他人員都是單位機關(guān)，具有代表單位的法律地位，但是所作出的某個決定是否體現(xiàn)了單位意志，還應(yīng)當受到各自職權(quán)范圍的限制。單位集體，如公司的股東大會或者董事會，是單位權(quán)力的來源或者享有全部的決策權(quán)，所作出的犯罪決定，無條件地代表公司，即使該單位建立了刑事合規(guī)，也不能否定單位集體的過錯作為單位的過錯。而單位負責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員都是被授權(quán)的企業(yè)管理人員，其意思是否代表單位，則需要作具體判斷。單位負責(zé)人的外延寬泛，并非都享有對單位事務(wù)的全部決策權(quán)，而被授權(quán)的其他人員的職權(quán)范圍則更是受到了授權(quán)的明確限制。如果單位負責(zé)人在職權(quán)范圍內(nèi)作出決定、同意，則無論其所作出的決定、同意是合法的還是非法的，都應(yīng)當視為代表單位。但是，如果單位負責(zé)人超出職權(quán)范圍作出犯罪決定或者同意，而單位建立了刑事合規(guī)，則可以否定單位負責(zé)人的上述決定或者同意代表單位。這是因為，如果單位建立了刑事合規(guī)，就表明單位有守法合規(guī)的整體意志，具有否定單位負責(zé)人超越職權(quán)所作出的犯罪決定或者同意代表單位的效力。同理，被授權(quán)的其他人員超出職權(quán)范圍作出犯罪決定或者同意，而單位建立了刑事合規(guī)，也不能代表單位。

為了規(guī)范對企業(yè)過錯的認定，建議最高人民法院以司法解釋形式，確立刑事合規(guī)排除企業(yè)過錯的認定規(guī)則，以增強刑事合規(guī)制度適用的明確性和統(tǒng)一性。

應(yīng)當指出，建立刑事合規(guī)不等于企業(yè)盡到了客觀的注意義務(wù)。有學(xué)者提出，推行合規(guī)計劃表明企業(yè)履行了法律規(guī)定的管理、監(jiān)督義務(wù)，應(yīng)當免除其刑事責(zé)任，并稱之為刑事合規(guī)的第二種出罪模式。[21]p77該觀點從過失犯的構(gòu)成要件行為入手，認為建立了合規(guī)計劃表明企業(yè)履行了客觀的注意義務(wù)，不存在企業(yè)過失行為。在國外，關(guān)于合規(guī)計劃是否表明企業(yè)盡到了對從業(yè)人員行為的客觀注意義務(wù)，存有不同看法。肯定說認為，由于日本刑法將法人的刑事責(zé)任界定為在從業(yè)人員的選任、監(jiān)督上的過失責(zé)任，“所以將合規(guī)計劃作為法人注意義務(wù)的內(nèi)容予以評價，應(yīng)當不存在障礙。”[24]p216但是，也有學(xué)者持否定說，認為“僅以是否實施了遵守法令的合規(guī)計劃來判斷是否可以免責(zé)是錯誤的。”“即使實施了合規(guī)計劃，也不能因此就說企業(yè)盡到了注意義務(wù)?！盵24]p217應(yīng)當承認，企業(yè)推行合規(guī)計劃，通過制定和細化不同崗位的行為規(guī)范，明確禁止違法犯罪行為，并進行日常合規(guī)管理，對員工行為確實起到了管理和監(jiān)督作用。但是，企業(yè)犯罪的發(fā)生十分復(fù)雜，企業(yè)對員工行為是否盡到了客觀的注意義務(wù)，應(yīng)當依據(jù)企業(yè)履行注意義務(wù)的具體狀況以及信賴原則、危險分配法理等標準來具體判斷。而合規(guī)計劃是判斷企業(yè)是否履行客觀注意義務(wù)的重要依據(jù)，雖然對判斷結(jié)論的形成具有重要影響，但難以取代該判斷而成為企業(yè)出罪的獨立事由。

2、從寬處罰具有刑事合規(guī)情節(jié)的企業(yè)

既然企業(yè)建立刑事合規(guī)表明其罪責(zé)減輕和預(yù)防性必要性減小，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑罰目的，應(yīng)當對該犯罪企業(yè)予以從寬處罰。依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重應(yīng)當與罪行的嚴重程度保持比例關(guān)系，而具有刑事合規(guī)情節(jié)的企業(yè)的罪責(zé)減輕，理應(yīng)予以從寬處罰。刑罰目的在于預(yù)防犯罪，而建立刑事合規(guī)已經(jīng)顯示了企業(yè)有預(yù)防犯罪的意愿并作出了預(yù)防內(nèi)部犯罪的積極努力，再動用刑罰，威懾和勸誡企業(yè)預(yù)防內(nèi)部犯罪的必要性程度就顯著地降低。在我國刑法尚未對刑事合規(guī)作出具體規(guī)定的條件下，司法機關(guān)應(yīng)當將刑事合規(guī)視為酌定從寬情節(jié)，對具有該情節(jié)的犯罪企業(yè)予以從輕處罰。而為了實現(xiàn)刑事合規(guī)從寬處罰的明確性和統(tǒng)一性，則應(yīng)當修改刑法，增補關(guān)于刑事合規(guī)的從寬處罰的規(guī)定。不同企業(yè)推行刑事合規(guī)的完備程度和執(zhí)行力度不同，對阻止犯罪行為的發(fā)生和犯罪結(jié)果的擴大所起的作用也存有差別。為適應(yīng)企業(yè)建立刑事合規(guī)的復(fù)雜情況，應(yīng)當將刑事合規(guī)設(shè)置為包含多種從寬處理方式的量刑情節(jié)，賦予司法機關(guān)以較大的自由裁量權(quán)。宜將刑事合規(guī)增設(shè)為從輕、減輕或者免除處罰企業(yè)的量刑情節(jié)。

但是，不應(yīng)當將欠缺刑事合規(guī)設(shè)置為從嚴處罰企業(yè)的量刑情節(jié)。有學(xué)者支持對欠缺刑事合規(guī)的企業(yè)予以從重處罰，“不能排除企業(yè)對刑事合規(guī)的敵視成為從重情節(jié)。”[9]p24該觀點有失偏頗。一方面，不推行刑事合規(guī)，既不表明單位具有嚴重的罪責(zé)，也不表明單位具有嚴重的犯罪危險，因而不存在加重單位刑事責(zé)任的理由。另一方面，受制于成本因素和企業(yè)支付能力的影響，并非所有的企業(yè)都有能力建立刑事合規(guī)。如果僅僅因為企業(yè)未建立刑事合規(guī)，就對企業(yè)予以從重處罰，既是強人所難，還會在大型和高利潤企業(yè)與小型和傳統(tǒng)企業(yè)之間制造事實上的不平等。而且，綜觀世界各國刑事立法，均不見有從重處罰欠缺刑事合規(guī)的企業(yè)的立法例。

結(jié)語

對刑事合規(guī)的基礎(chǔ)問題作出內(nèi)涵明晰而又具有內(nèi)在一致性的刑法教義學(xué)闡釋，將避免含混不清和相互沖突，為準確地適用刑事合規(guī)制度和適當?shù)叵蘅s企業(yè)的刑事責(zé)任提供了必要的理論支持。在刑法學(xué)領(lǐng)域之外，關(guān)于刑事合規(guī)的基礎(chǔ)問題的研究還會為相關(guān)學(xué)科研究刑事合規(guī)問題奠定堅實的基礎(chǔ)。犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)和刑事訴訟法學(xué)等學(xué)科，基于刑法教義學(xué)對刑事合規(guī)的基礎(chǔ)問題的研究，如刑事合規(guī)的界定和對刑事合規(guī)予以刑法激勵的正當性等，從其他的視角研究刑事合規(guī)問題，不僅有助于全面深化對刑事合規(guī)的理論認識，而且也為在同一學(xué)科內(nèi)和不同學(xué)科間開展有效的對話和交流提供了保證，共同推動刑事合規(guī)問題的研究邁上新的臺階。

注釋：

① 受外國立法和理論研究的影響，學(xué)界在該概念使用上并不統(tǒng)一。有些學(xué)者使用合規(guī)計劃或者適法計劃概念，而大部分學(xué)者使用刑事合規(guī)的概念。本文視刑事合規(guī)和合規(guī)計劃為同一概念的不同表述，并依據(jù)具體情境而分別地使用。

② 甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院刑事判決書(2016)甘0102刑初605號、蘭州市中級人民法院刑事裁定書(2017)甘01刑終89號。

③ 2020年3月，最高人民檢察院決定在上海浦東、金山等6家基層檢察院開展企業(yè)合規(guī)改革第一期試點。2021年4月，最高人民檢察院下發(fā)《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》，啟動第二期企業(yè)合規(guī)改革試點工作，試點范圍擴大至北京、遼寧、廣東等十個省或直轄市。2021年6月，最高人民檢察院等9部門發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》，企業(yè)合規(guī)的不起訴制度雛形初現(xiàn)。2022年4月，最高人民檢察院宣布，涉案企業(yè)合規(guī)改革試點在全國檢察機關(guān)全面推開。

④ Legislative Decree 8 June 2001 No. 231，Article 6 , Section 1, Chapter 1.

⑤ U.S. Sentencing Guidelines(1991), §8A1.2 cmt. 3(k).

⑥ Bringing Criminal Charges Against Corporations(1999), VII(A).

⑦ 有關(guān)觀點可參見東方法學(xué)2020.5孫國祥《刑事合規(guī)的刑法教義學(xué)思考》。

⑧ Criminal Finances Act 2017，PART 3，article 45(2).

⑨ Legislative Decree 8 June 2001 No. 231.

⑩ U.S. Sentencing Guidelines (1991),§8C2.5(f).