王青斌

(中國政法大學(xué)法治政府研究院，北京 100088)

一、行政備案職責：一個隱落的行政法問題

行政備案是指行政機關(guān)為了加強行政監(jiān)督管理，依法要求行政相對人報送其從事特定活動的有關(guān)材料，并將報送材料存檔備查的程序性事實行為和行政法律制度。[1]行政備案的類型多元，根據(jù)行政機關(guān)在進行備案時對備案材料的審查標準不同，可以區(qū)分為告知性備案與審查性備案；根據(jù)備案審查的階段不同，可以區(qū)分為事前備案與事后備案。行政備案不是典型的“行政行為”，并且囿于備案管理規(guī)范的缺失或模糊、行政備案的程序行為屬性等原因，行政備案中行政主體的職責并不明晰。對于相對人提交備案材料后，行政主體是否有職責進行后續(xù)處理，實踐中也認識不一。大部分備案管理規(guī)范更側(cè)重于賦予行政主體備案管理權(quán)，細致規(guī)定行政相對人的備案義務(wù)，而對行政主體的備案職責則語焉不詳。由于法定職責的缺失，行政主體在備案管理過程中容易出現(xiàn)不作為和亂作為的現(xiàn)象，從而影響行政備案的實際效果。學(xué)界已有研究主要圍繞行政備案的性質(zhì)、分類、邊界、實踐反思等問題展開，①但對行政主體的備案義務(wù)仍關(guān)注不足。因此，在“深入開展行政備案規(guī)范管理改革試點，研究解決行政備案管理面臨的突出問題”②的背景下，明確行政主體在行政備案中的職責極具現(xiàn)實和理論意義。

當前，我國法律、行政法規(guī)層面統(tǒng)一的行政備案立法缺失，現(xiàn)行有關(guān)備案的規(guī)定較為零散、效力層級低。雖然在有關(guān)法律或行政法規(guī)中會提及備案，但有關(guān)備案如何進行以及行政主體有無職責等，通常由相應(yīng)規(guī)章或規(guī)范性文件予以完善和落實。根據(jù)北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計，目前總共有25份部門行政規(guī)章、6份地方政府規(guī)章、91份部門規(guī)范性文件、1021份地方規(guī)范性文件專門對法律法規(guī)設(shè)定的備案事項予以配套細化。③例如，《中華人民共和國中醫(yī)藥法》(下稱《中醫(yī)藥法》)第14條規(guī)定舉辦中醫(yī)診所實行備案管理，但相對人的備案信息報送、行政主體的備案接收、審查與監(jiān)督等職責規(guī)定依賴于《中醫(yī)藥診所備案管理暫行辦法》的具體規(guī)定。整體而言，當前行政備案的法治化程度較低，行政主體在行政備案中的職責與法律責任規(guī)定尚缺乏有效的法律規(guī)制。[2]P54-60除了31份行政規(guī)章外，當前行政主體的備案職責大部分由其他規(guī)范性文件予以調(diào)整。

表1 31份有關(guān)行政備案的行政規(guī)章匯總

風險社會與監(jiān)管國家的崛起，引發(fā)了行政法學(xué)領(lǐng)域的信息轉(zhuǎn)向，公共行為者與公民之間的信息關(guān)系成為全新研究領(lǐng)域的對象。[3]P91行政備案目的在于盡可能全面掌握監(jiān)管對象的各類信息，行政主體需通過履行備案職責實現(xiàn)其行政職能，以便開展后續(xù)的事中事后監(jiān)管。本文擬在梳理行政主體備案職責的規(guī)范現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，對行政主體備案職責體系的制度原理、實踐困境與規(guī)范構(gòu)造展開研究，明晰行政主體在行政備案中的接收、審查、監(jiān)督檢查和說明理由等職責。

二、行政主體備案職責的理論證成

通過前述的分析可知，我國現(xiàn)行法律規(guī)范體系對行政主體的備案職責缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定。那么是否意味著備案管理規(guī)范僅要求行政相對人履行備案信息報送義務(wù)，而行政主體只需履行籠統(tǒng)的“存檔備查”職權(quán)、“一備了之”即可呢？要從根本上回應(yīng)這些問題，必須探明行政主體備案職責的理論根據(jù)。

(一)范疇確立：作為行政職責構(gòu)成的備案職責

在深化行政審批改革、優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，行政主體備案職責的理論構(gòu)造維度體現(xiàn)為：形式上為行政職權(quán)，實質(zhì)上為行政職責。權(quán)力與責任是一對基本理論范疇，也是現(xiàn)代行政國家權(quán)力配置的基本框架。按照“權(quán)責一致”理念，行政職權(quán)和行政職責具有不可分割性和對應(yīng)性，有行政備案職權(quán)必然同時有行政備案職責，這是權(quán)責統(tǒng)一的體現(xiàn)。但二者仍存在如下區(qū)別：一是價值屬性不同，職權(quán)的提法更側(cè)重于高權(quán)行政思維，而職責更傾向于服務(wù)行政思維。二是依據(jù)不同，職權(quán)的行使遵循職權(quán)法定原則，主要來自憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)，而職責的依據(jù)廣泛，在過往的司法實踐中，行政慣例、行政合同等設(shè)定的義務(wù)也能成為行政主體法定職責的來源。[4]P165三是作為義務(wù)的來源不同，以行政職責為代表的義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成行政作為義務(wù)的直接來源，以行政職權(quán)為代表的授權(quán)性規(guī)范屬于行政作為義務(wù)的間接來源。[5]P96隨著給付國家、服務(wù)行政的到來，職權(quán)職責化成為秩序行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)型中的必然趨勢，權(quán)力以職責的形式發(fā)揮作用將會有更加廣闊的行政空間。[6]

作為信息規(guī)制工具，行政備案旨在為交易主體或規(guī)制機構(gòu)提供決策信息以改善決策質(zhì)量。[7]對于行政主體而言，行政備案一方面是行政決策的參考，另一方面，行政備案獲取的信息往往是后續(xù)監(jiān)管的基礎(chǔ)。[8]行政主體的備案職權(quán)構(gòu)造體現(xiàn)出行政備案的政府監(jiān)管工具屬性，實踐中多通過授權(quán)性規(guī)范條款明確行政主體的備案職權(quán)，構(gòu)成行政主體職責的間接來源。行政備案職權(quán)的實質(zhì)構(gòu)造為備案職責，主要體現(xiàn)為行政主體在備案材料接收、處理、后續(xù)監(jiān)督過程中的作為義務(wù)。司法實踐中，法院更多的是從備案管理職責規(guī)范出發(fā)，逐一審查行政備案程序中，行政主體是否盡到對備案材料的形式完備性審查、是否出具備案證明等作為義務(wù)。④易言之，行政備案管理過程中，政府監(jiān)管的重心應(yīng)當從“職權(quán)本位”向“職責本位”轉(zhuǎn)型：強調(diào)基于權(quán)力所生的義務(wù)與責任、責任重于資格或地位，激活和強化權(quán)力所蘊含的協(xié)商、合作、說服等理念，變基于職權(quán)支配力的管理為基于職責驅(qū)動力的服務(wù)。[9]行政備案管理事項涉及多樣化的社會服務(wù)，需要行政主體在“積極履行備案職責”導(dǎo)向下，更好地發(fā)揮行政備案在放寬市場準入資格、緩和行政監(jiān)管和加強事中事后監(jiān)管的功能。

(二)價值證成：發(fā)揮備案制度功能的備案職責

在我國，行政備案的興起與行政審批制度改革密切相關(guān)，其作為行政審批的替代工具相較于行政審批，行政備案是一種更為柔性的規(guī)制工具。“柔性”管制工具可以根據(jù)對當事人權(quán)益的限制程度分為兩類：一是需要當事人同意或者與管制部門形成合意才能實施的管制方法(如行政指導(dǎo)、行政合同)；二是基于特定的管制目標，要求當事人向管制機關(guān)或公眾提供信息的管制方法(如備案制、信息披露等)。[10]我國通過法律、法規(guī)的修改，將很多以往的行政審批改造為行政備案，為行政主體的執(zhí)法提供了更多可用工具，也是符合“執(zhí)行金字塔”理論的。該理論認為，行政機關(guān)首先應(yīng)使用執(zhí)法金字塔底部干預(yù)程度較低的規(guī)制工具，只有當被規(guī)制者對低水平的制裁不予回應(yīng)時，才拾階而上、逐步采取干預(yù)度更高的規(guī)制工具。[11]P475將部分行政審批轉(zhuǎn)化成行政備案，在一定程度上降低了行政規(guī)制的等級，降低了市場門檻，客觀上有助于提升市場活力和優(yōu)化營商環(huán)境。

就功能而言，行政備案主要是作為信息規(guī)制工具而存在。“信息披露和甄別是對信息不充分的最佳回應(yīng)?！盵12]P101從信息規(guī)制層面分析，信息收集機制是對規(guī)制對象附加定期報告的強制義務(wù)，只要這些信息與行政機關(guān)合法的規(guī)制主題相關(guān)。[13]P350行政備案的目的是為了實現(xiàn)對特定行為的信息監(jiān)管，通過盡可能全面地掌握監(jiān)管對象的各類信息，以便開展后續(xù)的事中事后監(jiān)管。行政備案不同于行政許可，行政審批事項調(diào)整為行政備案的改革目標是為了減輕行政相對人的負擔，將原來需要行政主體審核同意的事項調(diào)整為“告知”事項，但這不意味著減輕行政主體的職責，反而更依賴行政主體對備案材料的接收、整理以及后續(xù)的監(jiān)管義務(wù)履行，來維護整個社會公共秩序。為實現(xiàn)有效的信息監(jiān)管，在相對人提供備案材料后，行政主體需要積極履行接收與審查義務(wù)，積極檢查行政相對人報送的有關(guān)企業(yè)資質(zhì)證明、場地證明、工作人員資質(zhì)證明等材料，以確保其符合市場活動的相關(guān)監(jiān)管要求。換言之，與行政許可相比，行政備案放松對準入條件的控制，但是加強對規(guī)制對象在備案登記時提供名稱、經(jīng)營范圍、聯(lián)系方式等信息準確性的要求。[14]P12另外，隨信息技術(shù)和信息監(jiān)管理念的發(fā)展，除信息監(jiān)管功能之外，行政備案還發(fā)展出相關(guān)服務(wù)功能。行政主體在備案信息基礎(chǔ)上建立信息公開和質(zhì)量評估制度，為公眾提供備案主體的信息。服務(wù)性行為取向是行政主體信息提供義務(wù)的必然結(jié)果，在我國市場經(jīng)濟發(fā)展還不成熟的今天，行政主體的這一義務(wù)尤為重要，因為該義務(wù)提供給行政相對人的信息是能夠直接為其帶來利益的信息。[15]而相關(guān)信息公開與信息質(zhì)量評估機制的建立，離不開行政主體積極履行相關(guān)備案材料的接收、整理與公示義務(wù)。

當然，備案信息的收集與整理僅是行政備案監(jiān)管的第一步，更重要的是利用備案信息開展后續(xù)的事中事后監(jiān)管。一般而言，各種制度對為了防止信息優(yōu)勢者利用優(yōu)勢信息獲得不法利益或損害他人利益的行為都設(shè)置了相應(yīng)的法律責任，以增加信息優(yōu)勢者濫用信息優(yōu)勢資源的成本，進而對信息優(yōu)勢者進行有效監(jiān)督。[16]P128而法律責任的威懾力離不開行政主體積極履行相應(yīng)的監(jiān)管執(zhí)法義務(wù)，在行政備案的法律責任設(shè)定混亂⑤、監(jiān)管資源有限的情況下，為確保備案信息的準確性和督促備案義務(wù)主體符合市場經(jīng)濟活動規(guī)律，行政主體需積極履行備案監(jiān)管義務(wù)，通過提高監(jiān)管執(zhí)法的頻率和懲罰的威懾強度，確保行政相對人能夠按照備案要求從事特定的市場活動。

(三)規(guī)范證成：回應(yīng)相對人請求權(quán)的備案職責

實際上，行政主體的備案職責規(guī)范以保護相對人權(quán)益為指向，行政相對人有要求行政主體履行備案職責的請求權(quán)。“在今日民主法治國家中，人民應(yīng)是行政關(guān)系的主體，行政則為法律規(guī)范的對象，行政法問題的思考取向應(yīng)當以人民權(quán)利為主體，構(gòu)成行政法上請求權(quán)基礎(chǔ)的思維模式?！盵17]P16行政作為請求權(quán)，是指相對人請求行政主體為一定行為的公法權(quán)利。個人的行政作為請求權(quán)，對應(yīng)的是行政機關(guān)的職責。而行政作為請求權(quán)發(fā)動的條件之一，就是行政作為職責的職務(wù)規(guī)范以相對人權(quán)益為對象，指向相對人權(quán)益，涉及相對人權(quán)益。[18]P110行政備案的制度內(nèi)涵是在放寬事前準入的同時，實現(xiàn)政府對市場活動的行為控制，確保備案義務(wù)主體進入市場后遵守監(jiān)管規(guī)定。這也意味著當行政主體通過法律或內(nèi)部行政規(guī)范規(guī)定特定項目的備案實施程序時，是指向行政相對人申報、變更備案內(nèi)容的程序，涉及備案相對人的權(quán)益無疑。同時，行政相對人不完成備案將面臨責令改正、行政處罰等法律責任。因此，從保護行政相對人權(quán)益而言，很多情況下，行政備案是當事人必須履行的義務(wù)，如果相對人履行了相關(guān)義務(wù)，但行政主體不作為，行政相對人難以證明自己履行了相關(guān)義務(wù)，將面臨法律責任而使自身合法權(quán)益受損。換言之，行政相對人履行了備案材料報送義務(wù)后，便可以基于相關(guān)備案管理規(guī)范的規(guī)定行使行政作為請求權(quán)，要求行政主體履行接收、審查與備案的職責。

從行政法律關(guān)系角度出發(fā)，行政相對人的申請行為和行政主體的受理行為兩者相結(jié)合，使得行政備案法律關(guān)系得以形成。申請與受理意味著行政主體具有對這一具體行政備案是否允許的審查職權(quán)，同時意味著行政主體承擔了必須作出行政決定的義務(wù)，這也是由行政備案的功能決定的：一方面行政備案屬于告知性備案，行政主體主要是形式審查，自由裁量的空間有限，只要相對人提供了符合備案要求的備案材料，行政主體需要依法履行相應(yīng)的接收、審查和備案義務(wù)。在“裁量壓縮時只選擇惟一尚存的、無裁量瑕疵的決定時”，公民享有要求行政主體作出特定決定的請求權(quán)。[19]P161另一方面，相比行政許可事項的“一般禁止的個別解除”，行政備案事項默認為“所有人均具有資格從事特定活動”，行政相對人提供了符合備案要求的材料后，具有期待行政主體作出予以備案行為的信賴利益，行政主體需要履行基于信賴利益引發(fā)的行政作為義務(wù)[20]。概言之，行政備案本質(zhì)上是“信息市場”[21]P49，行政備案的信息監(jiān)管功能和服務(wù)性功能為行政主體的作為職責和相對人的作為請求權(quán)提供了更加豐富的內(nèi)涵和基礎(chǔ)。

三、行政備案職責的規(guī)范呈現(xiàn)與體系檢視

通過梳理上文中31份行政規(guī)章關(guān)于行政主體備案職責的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)實中行政主體的備案職責規(guī)范體系在多方面存在明顯不足。通過對這些不足分析，可進一步檢視行政備案職責體系欠缺的原因。

(一)行政備案職責內(nèi)在義務(wù)的構(gòu)成性反思

從行政備案的運行環(huán)節(jié)來看，行政相對人提交備案材料是這個環(huán)節(jié)的起點，對于行政相對人而言，行政備案是一種程序上的義務(wù)，對行政主體而言，則是一種備案管理職權(quán)。當然，行政主體在行使備案管理職權(quán)的同時也要履行相應(yīng)的備案職責。

1.備案接收義務(wù)的明確性不足。在行政主體的備案職責中，首要義務(wù)乃是接收行政相對人提交的備案材料。具體而言，包括對報送備案材料的接收、或者不符合備案形式要求情況下的告知補正義務(wù)。

其一，備案材料的接收義務(wù)。行政主體的接收義務(wù)不明晰是行政監(jiān)管領(lǐng)域的一大痼疾。[22]P201行政備案是一項需要行政法律關(guān)系雙方積極配合的程序性事實行為，行政相對人在負有備案信息報送義務(wù)的同時，行政主體也應(yīng)履行相應(yīng)的接收義務(wù)。然而備案管理實踐中行政主體的接收義務(wù)卻不明晰，根據(jù)統(tǒng)計，31份有關(guān)行政備案的規(guī)章中，均沒有明確規(guī)定行政主體的備案接收義務(wù)?；蛟S對于告知性備案而言，審查只是形式審查，因此接收義務(wù)與審查義務(wù)很大程度上融合在一起了。[23]P90但是沒有明確接收義務(wù)容易造成備案管理機關(guān)的行政不作為，往往出現(xiàn)不予接收或“合理審查”后再接收的情形，如《出口食品生產(chǎn)企業(yè)備案管理規(guī)定》(海關(guān)總署令第243號)第8條規(guī)定：“海關(guān)應(yīng)當自出口食品生產(chǎn)企業(yè)申請備案之日起5日內(nèi)，對出口食品生產(chǎn)企業(yè)提交的備案材料進行初步審查，材料齊全并符合法定形式的，予以受理?！?/p>

其二，備案材料瑕疵的補正告知義務(wù)。目前，備案管理規(guī)范對行政主體如何處理“瑕疵”的備案材料規(guī)定不一。根據(jù)統(tǒng)計，31份有關(guān)行政備案的規(guī)章中，僅有9份規(guī)章規(guī)定行政主體的備案材料瑕疵的補正告知義務(wù)，其余21份行政備案規(guī)章缺乏明確規(guī)定行政備案材料瑕疵時的處理方式。在明確行政主體的補正告知義務(wù)規(guī)范中，對補正次數(shù)和補正時間的告知也不盡一致，具體包括以下五種情形：一是僅規(guī)定應(yīng)當指導(dǎo)行政相對人補正，但沒有規(guī)定告知補正的次數(shù)和時間；二是僅規(guī)定一次性告知補正，卻沒有規(guī)定告知的時間；三是當場或者五日內(nèi)一次性告知補正；四是20日內(nèi)書面通知；五是3日內(nèi)一次性告知補正。

表2 行政規(guī)章中的備案補正告知義務(wù)匯總

2.備案審查義務(wù)的標準混亂。行政主體對行政備案事項的審查方式一般包括形式審查和實質(zhì)審查兩種形式。所謂形式審查，也就是行政主體只對相對人提交的申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查，而對備案材料的真實性、合法性不作審查。所謂實質(zhì)審查，是指行政主體對備案材料的實質(zhì)內(nèi)容是否符合備案條件進行審查，包括審查備案材料的內(nèi)容與事實是否一致，是否合法有效。實質(zhì)性審查程序有助于行政主體實現(xiàn)監(jiān)督檢查的目的，可以有效排除備案事項的潛在危險或?qū)Σ焕蠊M行補救。[24]P96但是，實質(zhì)性審查標準亦是行政許可式備案的重要特征，對行政相對人的權(quán)利義務(wù)造成實質(zhì)性的影響。[25]因此，應(yīng)當注意實質(zhì)性審查標準的適用情形。根據(jù)統(tǒng)計，31份有關(guān)行政備案的規(guī)章中，有22份行政規(guī)章規(guī)定了形式審查標準，有8份行政規(guī)章規(guī)定了實質(zhì)審查標準，而《互聯(lián)網(wǎng)IP地址備案管理辦法》(信息產(chǎn)業(yè)部令第34號)對于審查標準未作規(guī)定。

當前，備案管理規(guī)范對行政主體的審查義務(wù)規(guī)定并不統(tǒng)一。如在實質(zhì)性審查標準中，行政主體的備案審查義務(wù)包括以下四種類型：一是備案材料本身涉及實質(zhì)性審查。例如，《外商投資項目核準和備案管理辦法》(發(fā)改委令第12號)第19條規(guī)定外商投資項目備案需“符合國家有關(guān)法律法規(guī)、發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策及準入標準”“符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》”。而這兩項審查內(nèi)容均涉及企業(yè)投資內(nèi)容的合法性，已經(jīng)超越了形式審查的范疇，屬于實質(zhì)性審查。類似的規(guī)定還包括相關(guān)備案應(yīng)當符合“本市產(chǎn)業(yè)布局的規(guī)定”或“全部被特許人的店鋪分布情況”等，這些備案條件無法由其他行政機關(guān)予以證明，需要行政主體突破備案材料的形式合法性，對材料內(nèi)容的真實性和合法性展開核查。二是額外規(guī)定審查要求。例如，《專利實施許可合同備案辦法》(國家知識產(chǎn)權(quán)局令第62號)第12條規(guī)定“因?qū)＠麢?quán)的歸屬發(fā)生糾紛或者人民法院裁定對專利權(quán)采取保全措施，專利權(quán)的有關(guān)程序被中止的”等情形不予備案，而這些備案情形不屬于報送備案材料范圍。司法實踐中，針對業(yè)委會的備案材料審查，行政主體的審查范圍不局限于提交的備案材料，還要審查業(yè)委會委員是否存在不繳納物業(yè)服務(wù)費等違法違規(guī)行為。⑥三是授權(quán)行政主體進行概括審查。如《國債專項資金技術(shù)改造項目企業(yè)自行招聘備案管理暫行辦法》(國經(jīng)貿(mào)投資[1999]1198號)第6條規(guī)定：“備案受理機關(guān)20個工作日內(nèi)無異議，企業(yè)可自行招標。”四是行政主體需要采取額外調(diào)查程序。這種實質(zhì)性審查程序包括專家評審程序、實地核查程序等。如《金融控股公司董事、監(jiān)事、高級管理人員任職備案管理暫行規(guī)定》(中國人民銀行令〔2021〕第2號)第20條規(guī)定：“中國人民銀行及其分支機構(gòu)通過審核備案材料、考察談話、調(diào)查從業(yè)經(jīng)歷等方式對相關(guān)人員的任職條件進行核查?！?/p>

表3 行政規(guī)章中備案實質(zhì)審查義務(wù)匯總

3.備案決定義務(wù)的規(guī)范性欠缺。行政主體經(jīng)過審查行政備案申請后，必須對申請人的申請作出一定的回應(yīng)，包括告知準予備案的證明決定或不予備案情形的說明理由證明。根據(jù)行政主體是否出具備案憑證，可以分為有明確的備案證明、沒有備案證明以及行政主體自由裁量三種情況。根據(jù)統(tǒng)計，31份有關(guān)行政備案的規(guī)章中，有5份行政規(guī)章沒有規(guī)定行政主體必須作出備案證明，25份行政規(guī)章規(guī)定行政主體必須給出備案證明，1份行政規(guī)章規(guī)定由行政主體自由裁量。對于網(wǎng)上行政備案事項，許多備案管理規(guī)范缺乏行政主體告知義務(wù)的規(guī)定，因為網(wǎng)上備案情形中行政相對人報送符合備案要求的材料，即視為完成備案。但網(wǎng)上備案同樣需要行政主體履行職責，如《對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記辦法》(商務(wù)部令第2號)第6條規(guī)定：“備案登記機關(guān)應(yīng)自收到對外貿(mào)易經(jīng)營者提交的上述材料之日起5日內(nèi)辦理備案登記手續(xù)?！痹?5份明確規(guī)定需要出具備案證明的行政規(guī)章情形中，備案證明的形式多樣，包括備案憑證、備案編號、備案回執(zhí)、備案通知書(表)、備案證、通關(guān)函、電子驗證標識、備案專用章、答復(fù)等。當然，也有行政規(guī)章將是否出具備案證明授予行政主體自由裁量，如《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》第14條規(guī)定：“特許人所在地的(省、自治區(qū)、直轄市或設(shè)區(qū)的市級)人民政府商務(wù)主管部門可以向通過備案的特許人出具備案證明?！边@種法律規(guī)范明文規(guī)定的作為義務(wù)不夠具體，會誘發(fā)行政機關(guān)及其工作人員傾向于采取消極策略，導(dǎo)致行政不作為的產(chǎn)生。[26]

除了行政備案實施機關(guān)的告知義務(wù)規(guī)范模糊或缺失外，對于不予備案情形下行政主體的說明理由義務(wù)欠缺也成為常態(tài)。說明理由欠缺體現(xiàn)為行政主體對于不予備案行為僅給出簡單的答復(fù)，而缺乏為何拒絕備案的說明。數(shù)據(jù)統(tǒng)計，31份有關(guān)行政備案的規(guī)章中，有17份行政規(guī)章沒有規(guī)定不予備案情形的行政主體的說明理由義務(wù)，有14份行政規(guī)章規(guī)定了行政主體出具不予備案通知書、書面意見等說明理由義務(wù)。司法實踐中，“不予備案情形下的行政主體的說明理由義務(wù)欠缺”是不履行法定職責案件的典型情形之一。譬如在紹興高速公路救援中心訴上虞市道路運輸管理所不履行行政備案法定職責案中，原告下屬的上虞駕校將所屬149名教練員及其145輛教練車的備案申請資料用公證郵寄的方式寄送被告，被告簽收后的次日將材料退回原告，欠缺說明理由，法院認定被告的行為沒有履行行政備案法定職責。⑦

表4 行政規(guī)章中備案決定形式匯總

(二)行政備案職責外部限制的制度性困境

在行政主體的備案接收、審查、決定義務(wù)之外，行政主體備案職責的履行必然也要受到限制與監(jiān)督，在行政備案職責的外部限制方面，也存在著一些明顯的不足。主要體現(xiàn)為以下兩個方面：

1.備案審查期限的失序

較短的時效(期限)是保障行政效率的重要工具。[27]行政備案的審查期限旨在提高行政備案管理效率，督促行政主體積極履行備案職能。然而檢視現(xiàn)有的備案管理規(guī)范，大部分僅規(guī)定了行政備案相對人的報送期限，卻沒有規(guī)定行政主體的備案審查期限。據(jù)統(tǒng)計，31份行政備案的規(guī)章中有11份沒有規(guī)定行政主體的備案審查期限，剩下的20份行政規(guī)章對審查期限的規(guī)定差異性較大，具體包括3日、5日、7日、10日、20日、30日等審查期限。當然，基于行政備案的“告知性”屬性，許多行政規(guī)章要求行政主體立即作出備案決定，如《化妝品注冊備案管理辦法》(國家市場監(jiān)督管理總局令第35號)第34條規(guī)定“普通化妝品上市或者進口前，備案人按照國家藥品監(jiān)督管理局的要求通過信息服務(wù)平臺提交備案資料后即完成備案。”對于網(wǎng)上備案事項而言，備案系統(tǒng)自動生成備案編號和回執(zhí)，一般不需太多形式審查，屬于可立即作出備案決定的項目。但也有例外，《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案辦法》第12條規(guī)定：“省通信局在收到備案人提交的備案材料后，材料齊全的，應(yīng)在20個工作日內(nèi)予以備案?！?/p>

以期間能否變動為標準，可將期間分為不變期間和可變期間。不變期間，意旨期間一經(jīng)確定，非有法律規(guī)定的情形，不得隨意變更。目前大部分備案管理規(guī)范對備案審查期間的規(guī)定都屬于不變期間?？勺兤陂g是指期間確定以后，由于情況變化，難以在確定的期間內(nèi)完成行政備案活動，行政主體變更原定的時間。例如，《出口食品生產(chǎn)企業(yè)備案管理規(guī)定》(海關(guān)總署令第243號)第11條規(guī)定“海關(guān)應(yīng)當對備案申請進行審查，并自受理備案申請之日起20日內(nèi)作出是否準予備案的決定。20日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本海關(guān)負責人批準，可以延長10日，并應(yīng)當將延長期限的理由告知申請人?！?/p>

表5 行政規(guī)章中備案審查期限義務(wù)匯總

2.備案監(jiān)督檢查的缺位

在我國實施行政許可過程中，“重批輕管”現(xiàn)象較為普遍，在許可后缺乏相應(yīng)的后續(xù)監(jiān)督檢查。[28]P202行政備案作為行政審批的替代性制度，具有信息監(jiān)管和回應(yīng)性監(jiān)管的技術(shù)特征，既能提高監(jiān)管效能，又切實減少對市場主體的干擾。但由于執(zhí)法者對行政備案與行政審批之間的關(guān)系認識不清，許多備案管理規(guī)范缺乏后續(xù)監(jiān)管規(guī)定，“備而不管”現(xiàn)象屢有發(fā)生。根據(jù)統(tǒng)計，31份有關(guān)行政備案的規(guī)章中，有8份沒有規(guī)定行政主體的監(jiān)督檢查義務(wù)，有10份籠統(tǒng)規(guī)定行政主體的監(jiān)督檢查義務(wù)。在13份行政規(guī)章明確規(guī)定行政主體的監(jiān)督檢查義務(wù)中，行政主體主要通過如下形式履行監(jiān)督管理義務(wù)：一是書面檢查。主要通過核查反映從事行政備案事項活動情況的有關(guān)事項材料，履行監(jiān)督責任。二是實地檢查。主要通過執(zhí)法人員的走訪現(xiàn)場，抽檢備案材料等形式進行事實調(diào)查或資料收集活動。如《中醫(yī)診所備案管理暫行辦法》(國家衛(wèi)生和計劃生育委員會令第14號)第15條規(guī)定行政主體“應(yīng)當自中醫(yī)診所備案之日起三十日內(nèi)，對備案的中醫(yī)診所進行現(xiàn)場核查，對相關(guān)資料進行核實，并定期開展現(xiàn)場監(jiān)督檢查?！蓖瑫r，由于執(zhí)法任務(wù)膨脹與執(zhí)法資源有限之間的緊張關(guān)系，備案監(jiān)督檢查主要以書面檢查為主，必要時開展實地檢查或抽查，如《建設(shè)項目環(huán)境影響登記表備案管理辦法》(環(huán)境保護部令第41號)第17條規(guī)定行政主體可以采取抽查、根據(jù)舉報進行檢查等方式履行監(jiān)督檢查義務(wù)。

雖然放松準入控制、激活市場主體活力成為當前“放管服”改革的主要方向，但是，監(jiān)管緩和的同時也需要強化事中事后監(jiān)管措施以規(guī)制溢出的監(jiān)管風險，“僅僅廢止一項規(guī)則而沒有相應(yīng)措施取而代之的情形是極其少見的”。[29]P575反觀實踐，對于后續(xù)監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)備案義務(wù)主體存在違反備案規(guī)范的行為，行政主體應(yīng)當采取何種監(jiān)管措施并不明晰。根據(jù)統(tǒng)計，31份有關(guān)行政備案的規(guī)章中，有8份行政規(guī)章規(guī)定了行政主體的備案撤銷或注銷義務(wù)。在這8份行政規(guī)章中，有的僅規(guī)定行政主體的撤銷(取消)義務(wù)，如《對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記辦法》第10條規(guī)定、《保健食品注冊與備案管理辦法》第66條規(guī)定行政主體可以依職權(quán)撤銷備案；有的僅規(guī)定行政主體的備案注銷義務(wù)，如《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》第15條規(guī)定、《商標使用許可合同備案管理辦法》第16條規(guī)定行政主體可以依申請或依職權(quán)注銷備案；也有對行政主體的備案撤銷與注銷義務(wù)同時規(guī)定的，如《出口食品生產(chǎn)企業(yè)備案管理規(guī)定》(海關(guān)總署令第243號)第26條、第27條分別對行政備案撤銷和注銷情形作出規(guī)定。

表6 行政規(guī)章中備案監(jiān)督檢查義務(wù)匯總

(三)行政備案職責體系性欠缺的分析檢視

在我國，行政主體的備案職責缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定，究其原因，一方面受制于缺乏統(tǒng)一的行政備案立法，分散立法模式下備案管理規(guī)范的效力層級較低、管理型立法色彩濃厚。另一方面，部分行政主體及其工作人員對備案管理中的權(quán)力與責任關(guān)系認識不清，忽視服務(wù)行政理念下的備案職責履行。

1.分散立法對行政備案職責的體系沖擊

隨著我國法治建設(shè)的持續(xù)推進以及法學(xué)研究的不斷深入，區(qū)分人治與法治的分水嶺就在于程序之治已基本達成共識。[30]在行政法治領(lǐng)域，長期以來我們將立法工作的重點放在實體法的制定上，重視行政機關(guān)權(quán)限和管理措施的規(guī)定，對于行政機關(guān)如何行使職權(quán)、應(yīng)當遵循何種程序則缺乏有效的規(guī)定。[31]這種“重實體輕程序”理念在行政備案立法層面體現(xiàn)為“政出多門”和“政出多層”，行政備案的行政程序規(guī)范多數(shù)由行政立法加以規(guī)定。分散立法模式下制定的行政備案實施程序針對性強，可適應(yīng)不同備案部門管理的特點、地方發(fā)展程度、不同備案事項特點等對備案實施程序的特殊要求。然而，分散立法模式下行政主體備案(作為)義務(wù)的內(nèi)容失之簡略，政策性也較為明顯，無法滿足法治對行政的要求，難以保障行政相對人在備案程序中的權(quán)利。

分散立法模式客觀上阻礙了行政主體備案義務(wù)體系的形成：一是行政備案實施程序不統(tǒng)一。分散立法建構(gòu)的是特別備案程序規(guī)則，往往只適用于某一備案管理部門、某一地方、某一類事項，沒有確立備案程序規(guī)則的領(lǐng)域則無法可依。盡管行政備案類型在不同的監(jiān)管領(lǐng)域具有差異性，但其在核心程序建設(shè)方面應(yīng)具有統(tǒng)一性。而分散立法模式下反映出行政主體備案義務(wù)的核心程序要素并不統(tǒng)一，有的欠缺受理程序規(guī)定，有的備案管理規(guī)范對備案變更、撤銷和注銷程序的規(guī)定差異較大。二是單行備案管理規(guī)范間缺乏內(nèi)在邏輯聯(lián)系，重復(fù)規(guī)定、規(guī)范“打架”現(xiàn)象十分突出。如企業(yè)投資項目行政備案程序中，《西藏自治區(qū)企業(yè)投資項目備案暫行辦法》(西藏自治區(qū)人民政府令第71號)第3條要求行政主體對備案材料進行實質(zhì)性審查，并在受理項目相關(guān)材料齊全后3個工作日內(nèi)做出書面?zhèn)浒笡Q定。而《山東省企業(yè)投資項目核準和備案辦法》(山東省政府令第326號)第18條僅規(guī)定形式審查標準，行政主體收到全部項目備案基本信息即為備案。三是備案管理人員的程序法治理念薄弱。管理法的價值取向是“行政秩序”，只是實現(xiàn)了行政法的最低層次價值。[32]P134分散式、管理型立法造成行政人員只知本部門的備案程序規(guī)定，難以建立正當程序理念和行政法治理想。實踐中行政人員不遵循和規(guī)避備案程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。⑧易言之，在分散立法模式下，不同備案項目、不同領(lǐng)域行政主體的備案義務(wù)存在較大差異，難以形成完善的行政備案職責體系。

2.權(quán)力本位對行政備案職責體系的侵蝕

長期以來，我國政府責任體系建設(shè)中恪守“職權(quán)本位”，強調(diào)行政權(quán)力的先置性、支配性地位。行政職權(quán)是行政權(quán)力具體化的表現(xiàn)形式，可以成為行政主體義務(wù)的間接來源。[33]P250然而，相比行政審批行為，行政備案的職權(quán)屬性模糊，實踐中行政備案被視為服務(wù)性職權(quán)，是推進“政府讓位于市場”、“適度放權(quán)”的關(guān)鍵舉措。[34]換言之，服務(wù)行政理念下，盡管行政備案需要行政主體在各自職責范圍內(nèi)開展，但其執(zhí)行過程中的職權(quán)色彩淡化，一般無需借助強烈的權(quán)力要素既可實施。這意味著，既然行政備案不屬于傳統(tǒng)行政職權(quán)，行政主體自然也不應(yīng)承擔過多的作為職責。這種職權(quán)本位下“以權(quán)定責”理念容易導(dǎo)致公共事務(wù)治理責任主體的缺失[35]。

為了防止行政備案權(quán)的濫用和泛化，實踐中試圖將行政備案納入行政權(quán)力清單加以管理。然而，在社會事務(wù)復(fù)雜、行政環(huán)境多樣的背景下，行政行為類型化技術(shù)的適用造成權(quán)力清單難以窮盡行政執(zhí)法所需的全部權(quán)力和展現(xiàn)權(quán)力運行的整體過程。[36]易言之，行政權(quán)力清單制度的主要借助行政行為類型化技術(shù)對行政權(quán)力加以梳理和拘束，行政備案作為服務(wù)性行政職權(quán)和新型的監(jiān)管形式，無法納入現(xiàn)有的行政行為類型之中，自然也就無法納入相應(yīng)的行政權(quán)力清單體系。實踐中有將行政備案納入行政權(quán)力清單管理，也有將其排除在權(quán)力清單之外，還有的地方政府單獨規(guī)定行政備案清單。例如，《北京市東城區(qū)行政權(quán)力責任清單》(東政發(fā)〔2016〕59號)按照“行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政給付、行政檢查、行政確認、行政獎勵、行政裁決和其他權(quán)力”予以分類建構(gòu)權(quán)力清單，行政備案難以納入權(quán)力清單范圍?！侗本┦形鞒菂^(qū)政府部門權(quán)力清單》(西政辦發(fā)〔2016〕22號)則試圖將行政備案作為“其他權(quán)力”進行模糊處理。而《溫州市行政審批權(quán)力事項清單》則將行政備案作為一項單獨的權(quán)力事項單列。[37]P269將行政備案與行政審批混為一談、行政備案歸入“其他權(quán)力”或排除在行政權(quán)力責任清單之外的做法均不利于行政備案的法治化。通過“權(quán)力清單”最多能限制政府的亂作為，卻不能防止政府不作為。[38]政府職能科學(xué)清晰，是政府依法全面履職的前提。[39]為此，更應(yīng)單獨規(guī)定行政備案清單制度。《行政備案改革的復(fù)函》也要求“全面梳理行政備案事項，編制并公布覆蓋省、市、縣三級的行政備案事項清單，沒有法定依據(jù)的，原則上要全部取消，實現(xiàn)清單之外無行政備案事項。”作為一種地方政策先行試驗，廣州市對行政備案實行統(tǒng)一編碼的目錄式管理，更有利于明確行政主體的備案職責體系。⑨

四、行政主體備案職責的規(guī)范體系構(gòu)建

當前，制定《行政備案條例》已經(jīng)成為我國當前立法實踐的迫切需求。⑩但是，無論是已有的學(xué)者提出的行政備案立法構(gòu)想，[40]還是《行政法總則(專家建議稿)》中對行政主體的備案職責都缺乏有效的關(guān)注。同時，不同備案類型中行政主體的職責也不盡相同，需要根據(jù)具體備案類型進一步細分。為此，應(yīng)當明確行政主體的備案職責，規(guī)范行政備案實施行為，鞏固和深化行政審批改革的成果。

(一) 行政主體的備案材料接收職責

申請與受理是行政備案實施程序的啟動階段。行政備案屬于依申請行為，由于所涉及的事項多樣，不同事項的備案要求并不一致。因此，行政主體要履行事先的信息公開義務(wù)，應(yīng)當將行政備案的事項、依據(jù)、程序、期限、實施機構(gòu)以及需要提交的全部資料目錄和備案報送書的示范文本等予以事先公開。行政公開的目的和功能在于建立行政溝通，增進政府與公眾間的相互信任與合作。[41]P235

無論在何種備案類型中，行政相對人履行了備案材料提交義務(wù)后，行政主體即應(yīng)履行備案材料接收義務(wù)，這也是履行行政職責的必然要求。關(guān)于備案材料的接收，國際上通行“備案到達主義”[42]P257。原則上，相對人提交符合法定形式和備案要求的備案材料，行政機關(guān)收到材料后視為完成了行政備案。[43]P108《日本行政程序法》第37條規(guī)定，“符合形式要件的備案在到達法令規(guī)定該備案的提交機關(guān)的辦公場所時，即已完成履行的程序上義務(wù)?！毙姓浒傅摹暗竭_主義”與“告知性”屬性表明行政備案不同于行政許可，需要強化行政主體的服務(wù)行政功能，如果行政相對人提交的備案材料不齊全或不符合法定形式，行政主體不能逕行駁回，而應(yīng)當履行補正指導(dǎo)義務(wù)，向行政相對人發(fā)出補正告知。鑒于當前備案管理規(guī)范對于補正告知方式規(guī)定差異較大，有的甚至沒有規(guī)定該義務(wù)，亟需明確統(tǒng)一的行政備案接收程序。對于補正告知義務(wù)的設(shè)計，可參照《行政許可法》第32條規(guī)定，明確行政機關(guān)應(yīng)當當場或者在3日內(nèi)一次性告知備案申請人需補充的備案資料，對于不屬于備案范圍的事項，行政主體應(yīng)當不予接收備案材料并當場說明理由。因為，大部分行政備案事項屬事后監(jiān)管事項，且以形式審查為主，相比行政許可，不需要太長審查時間。

(二) 行政主體的備案分類審查職責

在告知性備案中，為了充分發(fā)揮行政備案的信息監(jiān)管功能，行政主體對于備案材料要履行相應(yīng)的程序?qū)彶榱x務(wù)。告知性備案具有放松事前控制的特征，其目的是為了盡可能全面地掌握市場主體的各類監(jiān)管信息以便后續(xù)的事中事后監(jiān)管。因此，行政主體對備案材料原則上應(yīng)當只做形式審查。形式審查主要包括對相關(guān)項目是否屬于備案范圍、備案資料是否完整、備案資料是否符合規(guī)定形式等方面進行核對。對此，行政主體不能過度作為，審查備案材料以外的實質(zhì)內(nèi)容。形式審查的優(yōu)點在于減少行政權(quán)力對私人領(lǐng)域的干預(yù)，有利于激發(fā)市場活力和提高行政效能，但會增加相應(yīng)的事后風險。[44]P174如果有些備案事項不僅是需要信息收集，還涉及復(fù)雜的行政決策，單純的形式審查或事后監(jiān)管難以實現(xiàn)有效的風險控制，則應(yīng)轉(zhuǎn)為行政許可或其他監(jiān)管形式。在審查性備案中，需要按照備案階段的不同進一步考察行政主體的審查義務(wù)。因為在事前備案情形中，行政主體對備案材料進行實質(zhì)性審查，能夠客觀上產(chǎn)生“未經(jīng)備案不得從事特定活動或不具有相應(yīng)資格”的效果，其實質(zhì)是“備案式”許可。[45]因此，在事后的、審查性備案情形中，行政主體應(yīng)當對備案材料進行實質(zhì)性審查。根據(jù)申請人提供的材料不同，下列材料是實質(zhì)性審查的重點：一是申請人自己或者通過第三人制作的材料；二是中介組織出具的材料。[46]實踐中，許多備案管理規(guī)范賦予行政主體實質(zhì)性審查的職權(quán)卻未規(guī)定相應(yīng)的法律責任，與行政備案制度設(shè)立的初衷不符，也與權(quán)力與責任統(tǒng)一、權(quán)利與義務(wù)平衡的責任政府建設(shè)要求相悖。[47]P170為此，要明確行政主體在備案審查中的法律責任，防止行政主體在備案的過程中不作為或亂作為。

設(shè)定期限是行政程序的基本手段。設(shè)定行政備案的審查期限，可以有效督促行政主體積極作為，提高行政備案審查的效能。作為行政審批的重要替代性制度，行政備案發(fā)揮著簡政放權(quán)、提高行政效能的作用。因此，行政主體的備案審查期限不應(yīng)過長。一般情況下，行政主體備案審查的工作量不是很大，實地調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，5個工作日內(nèi)可以完成備案事宜。[48]P356如果備案事項相對復(fù)雜，逐一核對備案內(nèi)容是否完整、符合法定形式需要一定時間，也應(yīng)迅速、不拖延地完成備案審查。對于網(wǎng)上行政備案事項，只要相對人按要求在指定的備案系統(tǒng)里提交了材料即完成了備案。既使備案事項復(fù)雜，原則上也應(yīng)在5個工作日內(nèi)完成備案審查。

(三) 行政主體的備案決定職責

行政備案實施程序中，行政主體的決定義務(wù)包括作出準予備案決定時的告知義務(wù)以及不予備案決定時的說明理由義務(wù)。無論是告知性備案抑或是審查性備案，行政主體均負有審查后的告知義務(wù)。從程序正義角度觀察，行政告知作為現(xiàn)代行政程序的一項基本制度，體現(xiàn)出正當?shù)男姓绦驅(qū)_原則的內(nèi)在要求。[49]P203從備案類型角度觀察，不同備案類型中行政主體的決定職責并不一致。告知性備案情形中，行政相對人提交符合備案要求的材料，行政主體必須作出準予備案的決定。因為此種情形下的行政備案權(quán)屬于明確構(gòu)成要件與法律效果的羈束權(quán)，行政主體除了具備控制行政相對一方法律關(guān)系的資能外，更背負必須作為的法定義務(wù)，即此時行政備案權(quán)是權(quán)力與義務(wù)的復(fù)合形式。[50]至于采用何種形式履行其告知義務(wù)，由行政行為所涉及的事項及對象特點決定。[51]譬如，在網(wǎng)上備案情形中，借助自動化行政工具，系統(tǒng)自動形成備案證明。從維護相對人權(quán)益角度而言，行政備案證明是相對人履行備案義務(wù)的重要標志，也是行政主體后續(xù)監(jiān)督檢查的重要依據(jù)，因此，對于準予備案的事項，行政主體應(yīng)當履行正式的告知和送達義務(wù)。

在事后的、審查性備案情形中，對于是否準予備案，行政主體享有一定的裁量權(quán)。但此時，行政主體行使裁量時，仍應(yīng)遵循法律授權(quán)之目的及有關(guān)之法律界限，即所謂“合義務(wù)裁量”。[52]P185其中，行政相對人對于影響其權(quán)益的具體行政行為有要求行政機關(guān)作出解釋的權(quán)利,那么行政機關(guān)便必須承擔行政行為說明理由的義務(wù)。[53]行政主體不予備案行為會實際影響行政相對人后續(xù)開展的活動，屬于對“相對人合法權(quán)益造成不利影響的行政行為”，必須對不予備案行為說明理由。就行政行為說明理由的內(nèi)容構(gòu)造而言，包括向行政相對人說明作出該行政行為的事實因素、法律依據(jù)以及進行裁量時考慮的政策、公益等因素。[54]就表現(xiàn)形式而言，行政備案說明理由制度包括說明理由的方式、內(nèi)容和質(zhì)量要求。說明理由方式主要包括口頭和書面兩種，為了保障行政主體說明理由的程式性和規(guī)范性，原則上應(yīng)當采取書面形式，對于網(wǎng)上備案情形，則可用電子文件等形式。行政備案的說明理由內(nèi)容可以分為合法性理由和正當性理由，前者用于說明行政行為合法性的依據(jù)，如事實材料、法律規(guī)范；后者用于說明行政主體正當行使自由裁量權(quán)的依據(jù)，如政策形勢、公共利益、慣例公理等。[55]由于實踐中許多備案事項的依據(jù)為行政規(guī)范性文件，效力層級較低，容易與上位法相抵觸，因此，說明理由中應(yīng)當避免只引行政規(guī)范性文件，否則容易出現(xiàn)適用法律錯誤的問題。

(四) 行政主體的備案監(jiān)督檢查職責

《法治政府建設(shè)實施綱要(2021-2025年)》要求市場監(jiān)管的重心由事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變，“把更多行政資源從事前審批轉(zhuǎn)到事中事后監(jiān)管上來?！痹诜殴芊母锉尘跋拢姓浒缸鳛槭虑皩徟奶娲怨ぞ撸浔O(jiān)管功能的發(fā)揮更依賴后續(xù)的檢查活動。從備案類型的角度觀察，無論告知性備案還是審查性備案，其監(jiān)管重心均為事中事后監(jiān)管。為此，行政主體不能“一備了之”，必須積極履行監(jiān)督檢查義務(wù)。整體而言，目前行政備案的后續(xù)監(jiān)管規(guī)定還比較薄弱，無論傳統(tǒng)的書面檢查還是實地檢查，均難以有效應(yīng)對大數(shù)據(jù)、人工智能背景下互聯(lián)網(wǎng)平臺等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)領(lǐng)域中的違法行為，難以確保每個進入市場的主體都能遵守制定的規(guī)則。究其原因，行政主體的行政監(jiān)督檢查方式仍停留在傳統(tǒng)監(jiān)管模式，監(jiān)管效能不彰、事后監(jiān)管乏力。[56]P152

當前，各級政府通過同步推進“放管服”改革和數(shù)字政府的建設(shè)，將大數(shù)據(jù)技術(shù)作為優(yōu)化審批流程、創(chuàng)新監(jiān)管手段、優(yōu)化服務(wù)體驗的重要支撐。[57]數(shù)字政府的發(fā)展大幅度提高了各級政府的信息收集與使用能力，也極大充實了事中事后的監(jiān)管工具箱。為此，可以借助大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)完善行政主體的監(jiān)督檢查義務(wù)。其一，完善行政備案非現(xiàn)場檢查制度。相比傳統(tǒng)的依靠檢查人員親臨現(xiàn)場，聽取匯報、查閱資料的現(xiàn)場檢查方式，當前市場監(jiān)管正逐漸由現(xiàn)場檢查向非現(xiàn)場檢查轉(zhuǎn)變。借助信息共享、大數(shù)據(jù)、“互聯(lián)網(wǎng)+”等技術(shù)，政府監(jiān)管機構(gòu)推行非現(xiàn)場監(jiān)管，極大的提升了監(jiān)管的準確性和智能化水平。其二，健全“雙隨機、一公開”監(jiān)管機制?！半p隨機、一公開”監(jiān)管機制被視為防范化解風險的重要本土制度創(chuàng)新，強調(diào)監(jiān)管機構(gòu)“通過搖號等方式，從市場主體名錄庫中隨機抽取檢查對象，從執(zhí)法檢查人員名錄庫中隨機選派執(zhí)法檢查人員?！薄半p隨機、一公開”監(jiān)管的結(jié)果通過與信用懲戒、行政約談、行政告誡等其他事中事后監(jiān)管方式聯(lián)動，能夠有效增強市場主體的合規(guī)意識。其三，健全信用風險分級分類監(jiān)管。所謂信用風險分級分類監(jiān)管，是指依照企業(yè)信用情況，在監(jiān)管方式、抽查比例和頻次等方面采取差異化措施。備案監(jiān)管實踐中，行政主體應(yīng)推動信用分類監(jiān)管與“雙隨機、一公開”相互嵌套、形成監(jiān)管合力?！半p隨機、一公開”的抽查結(jié)果是信用風險分類監(jiān)管的重要參考依據(jù)，并根據(jù)行政相對人信用風險確定抽檢比例與頻次。其四，推進大數(shù)據(jù)監(jiān)管。大數(shù)據(jù)監(jiān)管在數(shù)字政府建設(shè)中發(fā)揮著保障性作用，反映出“信息時代下行政國家的治理模式變遷，行政手段變得更加非正式化，監(jiān)管過程更加依賴市場主體的背景數(shù)據(jù)作為支撐。”[58]易言之，行政主體的監(jiān)督檢查義務(wù)應(yīng)當“升級換代”，形成以“雙隨機、一公開”監(jiān)管和“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”為基本手段、以重點監(jiān)管為補充、以信用監(jiān)管為基礎(chǔ)的新型備案監(jiān)管機制。

結(jié) 語

行政備案制度的興起與法治化，既與國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的發(fā)展目標相契合，又與“規(guī)制治理”[59]P1-21的規(guī)制新動向相向而行，更是多年來黨和政府深化行政審批改革、優(yōu)化營商環(huán)境的實踐成果。通過梳理31份有關(guān)行政備案的規(guī)章可知，由于行政備案的“法定性”缺失，行政主體的備案職責模糊，容易出現(xiàn)損害行政相對人合法權(quán)益、增加行政或司法成本、降低政府公信力的弊端。明確行政主體的備案職責，能夠更好地處理好政府與市場的關(guān)系，在“有效市場+有為政府”的角色定位下，使政府實現(xiàn)從“運動員”到“裁判員”的身份轉(zhuǎn)變。[60]此外，行政主體切實履行備案職責還是行政備案功能有效發(fā)揮的基本前提，體現(xiàn)了放松事前準入、加強事中事后監(jiān)管的制度設(shè)計初衷。為此，應(yīng)當依循“鞏固行政審批制度改革成果、規(guī)范行政備案實施”的立法目的，在《行政備案條例》與《行政法總則》中明確行政主體接收、審查、決定和監(jiān)督檢查等備案職責。

注釋：

① 相關(guān)成果參見朱最新,劉云甫：《行政備案制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版；陳文曲、鄭寧：《業(yè)主委員會成立備案制度研究》，載《政治與法律》2009年第2期；張紅：《行政備案的邊界》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016年第3期；徐曉明：《外部行政備案管理：機制屬性、缺陷反思與法律規(guī)制》，載《中國行政管理》2020年第11期等。

② 《關(guān)于同意河北、浙江、湖北省開展行政備案規(guī)范管理改革試點的復(fù)函》(國辦函〔2021〕68號)(下稱《行政備案改革的復(fù)函》)

③ 依托北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，筆者以標題“備案管理”、效力級別“部門規(guī)章”或“地方政府規(guī)章”、時效性“現(xiàn)行有效”三個關(guān)鍵詞進行檢索，同時為了防止有遺漏，又以標題“備案”、效力級別“部門規(guī)章”或“地方政府規(guī)章”、時效性“現(xiàn)行有效”進行重新檢索，并梳理、排除行政主體之間的內(nèi)部行政備案。所有備案事項的數(shù)據(jù)截止到2021年11月22日。

④ 南通市中級人民法院(2020)蘇06行終字第53號行政判決書。

⑤ 根據(jù)統(tǒng)計，31份有關(guān)行政備案的規(guī)章，有7份未規(guī)定法律責任，有5份未明確規(guī)定法律責任，有19份規(guī)定了明確的法律責任。

⑥ 廣州鐵路運輸中級人民法院(2018)粵71行終字第944號行政判決書。

⑦ 浙江省紹興市中級人民法院(2013)浙紹行終字第64號行政判決書。

⑧ 山東省高級人民法院(2016)魯行終字第1514號行政判決書、湖南省高級人民法院(2017)湘行終字第1253號行政判決書。

⑨ 《廣州市人民政府關(guān)于公布保留取消調(diào)整行政審批備案事項的決定》(廣州市人民政府令第132號)

⑩ 2021年8月11日中共中央、國務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實施綱要(2021-2025年)》明確要求加強重點領(lǐng)域立法，抓緊“研究制定行政備案條例。”