廣東東莞市市場監(jiān)管局 孔迪

案情簡介

2021年4月，G市市場監(jiān)管部門根據(jù)舉報(bào)對轄區(qū)內(nèi)某糧油食品生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行了檢查，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)生產(chǎn)的一款大米包裝的產(chǎn)品名稱和顯著位置處均明示標(biāo)注為“馬壩油粘米”。經(jīng)查，“馬壩油粘米”是省內(nèi)S市Q區(qū)的地理標(biāo)志保護(hù)產(chǎn)品，在本省較為知名。地理標(biāo)志產(chǎn)品包括：（一）來自本地區(qū)的種植、養(yǎng)殖產(chǎn)品；（二）原材料全部來自本地區(qū)或部分來自其他地區(qū)，并在本地區(qū)按照特定工藝生產(chǎn)和加工的產(chǎn)品”，而涉案大米的原料雖然有證據(jù)（有供應(yīng)商證明）顯示是在省內(nèi)S市Q區(qū)種植和收獲的，但因?yàn)椴⒎窃谠a(chǎn)地完成最終生產(chǎn)、加工，所以虛假標(biāo)注“馬壩油粘米”仍構(gòu)成違法。

案情并不復(fù)雜，但因規(guī)章處罰條款（第24條）只籠統(tǒng)地表述為“違反本規(guī)定的……，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》等有關(guān)法律予以行政處罰”，但標(biāo)準(zhǔn)化法近年來修訂后已經(jīng)沒有了實(shí)際處罰條款；加上合并為市場監(jiān)管部門以后，又增加了其他法律法規(guī)適用的可能性，所以各地對地理標(biāo)志產(chǎn)品違法的處理方式尚未形成統(tǒng)一，存在不同認(rèn)知。國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)2022年4月發(fā)布的“2021年度地理標(biāo)志行政保護(hù)典型案例”中就有涉及“馬壩油粘米”的案例，反映2021年有4省6地（市）10區(qū)（縣）的知識產(chǎn)權(quán)和市場監(jiān)管部門聯(lián)動，共立案查處10起假冒“馬壩油粘米”的案件，但同類型案件定性處罰卻有著“《產(chǎn)品質(zhì)量法》第53條、《食品安全法》第125條、《反不正當(dāng)競爭法》第18條和《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》第24條”等多種適用（本案當(dāng)時(shí)就是以反不正當(dāng)競爭法第18條處罰的）。下面筆者想就上述定性處罰的不同情形，做一些分析探討。

一、《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的依據(jù)

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第53條針對的是“偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志”的違法行為，具體是哪一項(xiàng)呢？乍一看，似乎是“冒用質(zhì)量標(biāo)志”較為恰當(dāng)，因?yàn)樵瓏屹|(zhì)檢總局《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》（國質(zhì)檢法〔2011〕83號）中第8條第4項(xiàng)明確規(guī)定“質(zhì)量標(biāo)志包括我國政府有關(guān)部門批準(zhǔn)或認(rèn)可的產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志、企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證標(biāo)志、國外的認(rèn)證標(biāo)志、地理標(biāo)志等”，照此來看，地理標(biāo)志的確屬質(zhì)量法53條規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)志。但須注意，根據(jù)《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》第1條“為了有效保護(hù)我國的地理標(biāo)志產(chǎn)品，規(guī)范地理標(biāo)志產(chǎn)品名稱和專用標(biāo)志的使用，保證地理標(biāo)志產(chǎn)品的質(zhì)量和特色……”和第21條“……對于擅自使用或偽造地理標(biāo)志名稱及專用標(biāo)志的；不符合地理標(biāo)志產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和管理規(guī)范要求而使用該地理標(biāo)志產(chǎn)品的名稱的；或者使用與專用標(biāo)志相近、易產(chǎn)生誤解的名稱或標(biāo)識及可能誤導(dǎo)消費(fèi)者的文字或圖案標(biāo)志，使消費(fèi)者將該產(chǎn)品誤認(rèn)為地理標(biāo)志保護(hù)產(chǎn)品的行為……將依法進(jìn)行查處”的文字表述，很明顯可以看出地理標(biāo)志產(chǎn)品的“名稱”與“專用標(biāo)志”是兩個(gè)不同概念，原質(zhì)檢總局2006年曾專門出臺《關(guān)于發(fā)布地理標(biāo)志保護(hù)產(chǎn)品專用標(biāo)志比例圖的公告》規(guī)定了“專用標(biāo)志”樣式。2020年4月，國家知識產(chǎn)權(quán)局又發(fā)布了《地理標(biāo)志專用標(biāo)志使用管理辦法（試行）》，規(guī)定了新版地理標(biāo)志專用標(biāo)志，該辦法第2條明確規(guī)定了“本辦法所稱的地理標(biāo)志專用標(biāo)志，是指適用在按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、管理規(guī)范或者使用管理規(guī)則組織生產(chǎn)的地理標(biāo)志產(chǎn)品上的官方標(biāo)志”。

結(jié)合常識從法律角度來理解，只有標(biāo)注了綠色或紅色的“專用標(biāo)志”才可能構(gòu)成冒用質(zhì)量標(biāo)志，而涉案大米僅在產(chǎn)品名稱和顯著位置單純標(biāo)注了“馬壩油粘米”但未印制“專用標(biāo)志”；而規(guī)章本身又缺乏像《認(rèn)證證書和認(rèn)證標(biāo)志管理辦法》第25條“未通過認(rèn)證……使用虛假文字表明其通過認(rèn)證的，地方認(rèn)證監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按偽造、冒用認(rèn)證標(biāo)志違法行為進(jìn)行處罰”這種擴(kuò)大性表述，所以“僅標(biāo)注地理標(biāo)志名稱但無專用標(biāo)志”不宜認(rèn)定為冒用質(zhì)量標(biāo)志。

那能不能認(rèn)定為質(zhì)量法第53條的“以假充真”或“以次充好”呢？根據(jù)全國人大法工委版《質(zhì)量法釋義》的解釋，“以假充真”是指用一種產(chǎn)品冒充與其特征和特性不同的另一種產(chǎn)品，“以次充好”是指以低檔次、低等級的產(chǎn)品冒充高檔次、高等級產(chǎn)品；而涉案大米的原料有證據(jù)證明確實(shí)是在S市Q區(qū)種植和收獲的，跟正品“馬壩油粘米”屬同一植物品種，產(chǎn)品特征、特性或者質(zhì)量等級并無明顯區(qū)別，所以也不能認(rèn)定為“以假充真”或“以次充好”。

其實(shí)官方對具體適用條款早已有指導(dǎo)性意見，國家知識產(chǎn)權(quán)局2020年9月發(fā)布的《地理標(biāo)志保護(hù)規(guī)定（征求意見稿）》第35條規(guī)定“任何單位或者個(gè)人有下列行為之一的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》處理：（一）通過使用產(chǎn)品名稱或者產(chǎn)品描述，使公眾誤認(rèn)為產(chǎn)品來自受保護(hù)地理標(biāo)志產(chǎn)品產(chǎn)地的……”；2021年5月國家知識產(chǎn)權(quán)局、市場監(jiān)管總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)地理標(biāo)志保護(hù)的指導(dǎo)意見》第4條第10項(xiàng)明確寫到“嚴(yán)厲打擊地理標(biāo)志侵權(quán)假冒行為。加強(qiáng)執(zhí)法檢查和日常監(jiān)管，嚴(yán)格依據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》等有關(guān)偽造產(chǎn)地的處罰規(guī)定和《中華人民共和國商標(biāo)法》《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定，打擊偽造或者擅自使用地理標(biāo)志的生產(chǎn)、銷售等違法行為……”。綜合上述表態(tài)可以看出，不論是虛假標(biāo)注地理標(biāo)志產(chǎn)品的“名稱”或者“專用標(biāo)志”，上級知產(chǎn)部門都更傾向于適用質(zhì)量法第53條的“偽造產(chǎn)地”進(jìn)行定性處罰的，但也有例外，如果是原產(chǎn)地范圍但未獲批使用專用標(biāo)志的廠家在產(chǎn)品上擅自標(biāo)注了地理標(biāo)志名稱，那就不宜認(rèn)定為“偽造產(chǎn)地”了。

二、《食品安全法》中的依據(jù)

《食品安全法》第125條適用的應(yīng)該是第1款第4項(xiàng)“生產(chǎn)經(jīng)營……標(biāo)簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品”，針對義務(wù)性條款則是第71條第1款“食品和食品添加劑的標(biāo)簽、說明書，不得含有虛假內(nèi)容……”，不過此條僅限于食品和食品添加劑，非此類的地理標(biāo)志產(chǎn)品就不適用了。在人大法工委行政法室、原食藥監(jiān)總局法規(guī)司主編的《食品安全法釋義》（中國民主法制出版社，2015年5月第1版）中對“食品標(biāo)簽含有虛假內(nèi)容”列舉了幾類情形，其中“不得以虛假、夸大、使消費(fèi)者誤解或欺騙性的文字、圖形等方式介紹食品……”與本案較為接近但略有區(qū)別。筆者認(rèn)為：如果大米的原料并非來自原產(chǎn)地、仍擅自標(biāo)注“馬壩油粘米”（比普通油粘米的口碑和價(jià)位都要高），妥妥的故意誤導(dǎo)消費(fèi)者的欺騙行為，可以認(rèn)定為“標(biāo)簽虛假”；但如有充分證據(jù)證明原料來源于原產(chǎn)地、但在異地完成生產(chǎn)加工，仍認(rèn)定為“標(biāo)簽虛假”似乎略顯嚴(yán)苛。

三、《反不正當(dāng)競爭法》中的依據(jù)

《反不正當(dāng)競爭法》第18條針對的是第6條“商業(yè)混淆”的違法行為，具體對應(yīng)的應(yīng)是第6條第1項(xiàng)“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”，非原產(chǎn)地生產(chǎn)加工的大米卻虛假標(biāo)注知名“馬壩油粘米”的行為，確實(shí)與該條比較吻合。但適用反不正當(dāng)競爭法須考慮相對人是生產(chǎn)者還是銷售者（質(zhì)量法、食安法、商標(biāo)法等均無此要求），一般認(rèn)為只有生產(chǎn)者才會構(gòu)成第6條“商業(yè)混淆”違法行為，單純銷售者銷售了（廠家實(shí)施混淆行為的）商品是否也能按此定性處罰？之前不論是行政執(zhí)法或司法審判中均存在較大爭議。不過，最高法在2022年3月發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號），第14條規(guī)定“經(jīng)營者銷售帶有違反反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的標(biāo)識的商品，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人主張構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的情形的，人民法院應(yīng)予支持…”，即在民事審判領(lǐng)域已有定論，雖然不能直接作為行政執(zhí)法依據(jù)，但也具有一定參考價(jià)值。

四、《商標(biāo)法》中的依據(jù)

原工商行政管理總局早在2003年發(fā)布的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》中，就規(guī)定了“地理標(biāo)志”在符合一定條件的情況下，可以作為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)來申請注冊，而一旦注冊成功就同樣受到《商標(biāo)法》的保護(hù)。如果虛假標(biāo)注了已注冊成商標(biāo)的“地理標(biāo)志”相關(guān)內(nèi)容，不論是完全相同或者只是近似，都會構(gòu)成商標(biāo)法第57條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)的“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)”的違法行為，適用商標(biāo)法第60條處罰。至于上述典型案例通報(bào)中為何未出現(xiàn)適用商標(biāo)法處罰的情形，經(jīng)查是因?yàn)椤榜R壩油粘”一直到2021年12月才成功注冊為“證明（地理標(biāo)志）”商標(biāo)，申請人為當(dāng)?shù)氐鸟R壩油粘米協(xié)會，在該批案件（包括本案在內(nèi)）辦理時(shí)，尚未注冊為商標(biāo)，無法適用商標(biāo)法。

五、綜合考量

綜上可見，虛假標(biāo)注地理標(biāo)志產(chǎn)品“名稱”或“專用標(biāo)志”一般情況下會同時(shí)違反質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定；在涉案產(chǎn)品為食品（或添加劑）時(shí)又會違反食品安全法的規(guī)定；在地理標(biāo)志已注冊商標(biāo)時(shí)還會違反商標(biāo)法的規(guī)定，特殊情況下可能同時(shí)違反4部法律的規(guī)定。假如本案發(fā)生2022年且大米原料并非來自原產(chǎn)地，即同時(shí)構(gòu)成質(zhì)量法的“偽造產(chǎn)地”、反不正當(dāng)競爭法的“商業(yè)混淆”、食安法的“標(biāo)簽虛假”和商標(biāo)法的“假冒商標(biāo)”，很難作出“特殊法”和“一般法”的區(qū)分，該如何競合？

筆者認(rèn)為，應(yīng)按照修訂后《行政處罰法》第29條的規(guī)定，即“對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”來綜合考量。理解該條有兩個(gè)關(guān)鍵：首先該條只是解決了罰款適用幅度的選擇，而非整個(gè)行政處罰的選擇，即違反多部法律的定性沒變（并非吸收或競合），在最終處罰時(shí)應(yīng)將多部法律涉及的具體罰則（沒收產(chǎn)品、設(shè)備，沒收違法所得等）中非重復(fù)部分進(jìn)行疊加，但罰款不再分別裁量疊加而是“擇一從重”；其次對“罰款數(shù)額高”應(yīng)當(dāng)參照罰則規(guī)定的罰款最高限來理解，在人大法工委副主任許安標(biāo)主編的最新版《行政處罰法釋義》（中國民主法制出版社，2021年6月第1版）對此有明確解釋，“所謂罰款數(shù)額高的規(guī)定是指法律規(guī)定的罰款數(shù)額，而非行政機(jī)關(guān)實(shí)際處以的罰款數(shù)額；對于固定數(shù)額的罰款，直接適用罰款數(shù)額高的規(guī)定給予罰款處罰；對于按照罰款數(shù)額上下限模式設(shè)定的罰款處罰，適用罰款數(shù)額上限高的規(guī)定……”。

假設(shè)上例中貨值金額0.9萬元，質(zhì)量法“偽造產(chǎn)地”最高罰款是0.9萬元（貨值金額等值），反不正當(dāng)競爭法“商業(yè)混淆”最高罰款是25萬元（法條上限），食安法“標(biāo)簽虛假”最高罰款是5萬元（法條上限），商標(biāo)法的“假冒商標(biāo)”最高罰款也是25萬元（法條上限），反不正當(dāng)競爭法和商標(biāo)法的最高幅度相同，考慮到已注冊為商標(biāo)的地理標(biāo)志名稱屬于名稱中的特例，罰款應(yīng)選擇商標(biāo)法第60條規(guī)定的罰款幅度范圍內(nèi)再結(jié)合案情進(jìn)行自由裁量（并非必須5—25萬元）。如果貨值金額變成6萬元，四部法律罰款上限就分別變?yōu)?萬元（貨值金額等值）、30萬元（違法經(jīng)營額5倍）、60萬元（貨值金額10倍）和30萬元（違法經(jīng)營額5倍），則罰款應(yīng)選擇在食安法第125條幅度范圍內(nèi)再作裁量（5倍到10倍）；但必須提醒因貨值金額已經(jīng)達(dá)到“假冒注冊商標(biāo)罪”的追訴條件（違法經(jīng)營額5萬元以上），如果是廠家違法還要考慮移交公安。不過，即使適用上述原則確定了罰款適用范圍后，也并不排斥再依據(jù)合法理由適用從輕、減輕甚至免于處罰的規(guī)定，前述釋義同一條中也明確寫到“具體罰款數(shù)額還要考慮違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度和行政處罰裁量基準(zhǔn)等確定”。

六、先行先試特例

地理標(biāo)志保護(hù)是“全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作”的一項(xiàng)重點(diǎn)，按照前文分析，雖然目前地標(biāo)保護(hù)可以援引質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、食安法和商標(biāo)法多部法律來執(zhí)行，但畢竟沒有從條文上直接對應(yīng)地理標(biāo)志的全國統(tǒng)一法律法規(guī)。不過已有個(gè)別地區(qū)通過地方性立法來直接實(shí)施地理標(biāo)志保護(hù)，例如《海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》（2022年1月1日施行）第31條規(guī)定了涉及地理標(biāo)志的6項(xiàng)違法行為（含單純銷售），第57條的罰則是“由違法行為發(fā)生地縣級以上知識產(chǎn)權(quán)具體管理部門責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品和偽造地理標(biāo)志專用標(biāo)志的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款”（似乎是參考了商標(biāo)法）。