李有星（博士生導(dǎo)師），Yusheng Yang，竹可兒

當(dāng)前，我國(guó)公司中一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)非常普遍，公司控股股東為攫取個(gè)人利益對(duì)中小股東正當(dāng)權(quán)益肆意妄為的事件屢見不鮮，處理控股股東與中小股東之間的矛盾成了公司治理的核心問題之一。然而，當(dāng)前《公司法》以及配套司法解釋等對(duì)直接規(guī)制控股股東行為的法律規(guī)定相對(duì)較少。因此，十分有必要從《公司法》層面對(duì)控股股東濫用控制權(quán)的法律規(guī)制加以完善，明確控股股東信義義務(wù)的相關(guān)問題，以實(shí)現(xiàn)控股股東和中小股東之間的利益平衡。

一、控股股東信義義務(wù)產(chǎn)生的根源

（一）控股股東與中小股東的利益沖突無法避免

現(xiàn)代公司制度雖然給予公司擬人化的法人人格，但實(shí)際上公司自身無法做出決策或決議，而是由公司的投資人即公司股東作為公司的實(shí)際決策者，將自身的意志通過公司名義予以表達(dá)。鑒于出資較多的股東在享有更大投資回報(bào)的同時(shí)擔(dān)負(fù)著更大的投資風(fēng)險(xiǎn)，更能代表公司的利益，為滿足公司利益之適當(dāng)性，股東大會(huì)在決議制定上以“資本多數(shù)決原則”①為主要運(yùn)行準(zhǔn)則。資本多數(shù)決的本質(zhì)決定了股東的股份與其表決權(quán)數(shù)正相關(guān)，且公司為了使決策更具時(shí)效性，往往不會(huì)考慮和借鑒掌握少數(shù)資本股東的意見，所以掌握多數(shù)資本的股東通常在很大程度上決定了公司決策的質(zhì)量和方向。因此，被法律所認(rèn)定為所謂的公司之獨(dú)立意思，是由股東的意思在股東大會(huì)上以資本多數(shù)決這一民主決策機(jī)制下升華而來的團(tuán)體意志。在股權(quán)集中度較高的我國(guó)，控股股東可以憑借其優(yōu)勢(shì)地位從法律層面或者經(jīng)營(yíng)層面控制公司[1]。

確立資本多數(shù)決原則的重中之重是所設(shè)立的公司在一個(gè)假定的共同利益前提之下，即假設(shè)在公司成立之初，所有股東所期許的公司未來發(fā)展方向一致，因而多數(shù)股東的利益可以被擬制為公司的共同利益。但是，這種理念常與現(xiàn)實(shí)相悖。從公司運(yùn)營(yíng)的多數(shù)實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)，股東在加入公司時(shí)的動(dòng)機(jī)與利益導(dǎo)向并不完全相同，這也導(dǎo)致股東間的利益摩擦與沖突已成為現(xiàn)代公司法中的主要矛盾問題之一。有的控股股東在控制利益帶來的巨大誘惑面前可能無法潔身自好，繼而為實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化損害與犧牲少數(shù)股東的合法權(quán)益。尤其是在沒有有效的法律制衡機(jī)制的情況之下，有的控股股東更是會(huì)變本加厲地獲取大量的“控制權(quán)私人收益”②，以達(dá)到私利的最大化。

控股股東經(jīng)常通過控制權(quán)的行使介入公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、重要人事任免、公司利潤(rùn)分配、公司投資并購(gòu)以及資產(chǎn)重組等諸多事項(xiàng)中，并將個(gè)人意志凌駕于從屬公司與少數(shù)股東之上，以使自身利益最大化，進(jìn)而對(duì)從屬公司與少數(shù)股東的利益產(chǎn)生負(fù)面影響?，F(xiàn)實(shí)中，從屬公司往往受控股公司控制權(quán)支配的影響，不得不對(duì)控股股東的管理予以服從。所以，在控制權(quán)的作用下，資本多數(shù)決逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榭毓晒蓶|控制中小股東的工具，以達(dá)到排斥少數(shù)股東意志、支配從屬公司意志的目的，直接導(dǎo)致作為公司民主決策機(jī)構(gòu)的股東大會(huì)成為控股公司獨(dú)斷專行的場(chǎng)所?？毓晒蓶|通過這樣的方式，得以將自身控股權(quán)異化為控制公司的權(quán)力，故控股股東的控制權(quán)本質(zhì)上是悖論性的權(quán)利，具有顛覆自身權(quán)利屬性從而轉(zhuǎn)化為權(quán)力的內(nèi)在基因。因此，對(duì)于我國(guó)公司而言，妥善解決公司權(quán)力的濫用[2，3]以及控股股東與中小股東之間的利益沖突問題至關(guān)重要[4]。

綜上所述，上述決策方式雖然能提高公司決策的效率，但其所體現(xiàn)出來的只是多數(shù)人的意志，并不能代表所有股東，可能導(dǎo)致決議的不公平、不公正，甚至不符合公司的利益，容易形成“多數(shù)人”對(duì)“少數(shù)人”的壓迫。在實(shí)際操作中，控股股東以資本優(yōu)勢(shì)可獲得表決權(quán)上的優(yōu)勢(shì)，往往會(huì)成為“多數(shù)人”一方，而中小股東即為“少數(shù)人”一方，“多數(shù)人”一方會(huì)潛在地進(jìn)行自我意志的擴(kuò)散，從而導(dǎo)致控股股東控制權(quán)的濫用現(xiàn)象，使得控股股東與中小股東之間的利益沖突日益加劇。而對(duì)控股股東與中小股東之間利益沖突的處理是我國(guó)當(dāng)前公司治理中的核心所在[5]。

（二）限制控股股東濫用控制權(quán)的客觀需要

控股股東控制權(quán)的濫用在實(shí)踐中較常見，其不僅會(huì)對(duì)公司利益造成損害，更會(huì)對(duì)中小股東以及其他與利益相關(guān)主體的權(quán)益造成損害?？毓晒蓶|控制權(quán)濫用的表現(xiàn)方式多種多樣，但就其特征綜合而言，可以總結(jié)為以下四點(diǎn)：第一，由于濫用控制權(quán)的行使主體為控股股東，不持有公司股份的實(shí)際控制人不在本文的研究范圍之內(nèi)；第二，控股股東作為行為人需有主觀上的故意，也就是濫用控制權(quán)的目的是牟取私利或使其他利益關(guān)聯(lián)人獲利；第三，控股股東在濫用控制權(quán)后造成了一定的結(jié)果，即對(duì)公司、中小股東或其他利益相關(guān)權(quán)利主體的權(quán)利進(jìn)行了侵害，如若沒有任何一方的權(quán)益受到損害，控股股東控制權(quán)濫用一說即不成立③；第四，控股股東濫用公司控制權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式多種多樣，諸如抽逃出資、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易、分配操縱、混同財(cái)產(chǎn)等以損害公司及其他利益相關(guān)主體的利益為前提使自己獲利的行為皆是控制權(quán)濫用的表現(xiàn)。

禁止權(quán)利濫用原則作為一項(xiàng)法律原則，在《民法典》第一百三十二條中進(jìn)行了規(guī)定，該原則體現(xiàn)了民法的精神和價(jià)值取向，具體而言，就是要求權(quán)利人在行使自身權(quán)利時(shí)，不得損害他人利益和社會(huì)利益以及國(guó)家利益，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而對(duì)于如何認(rèn)定構(gòu)成權(quán)利濫用，需要適用侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，從行為人主觀上是否具有侵害他人權(quán)益或者利益的過錯(cuò)，客觀上是否從事過侵害他人權(quán)益的行為，以及侵權(quán)行為與他人利益受到侵害之間的因果關(guān)系等方面進(jìn)行綜合認(rèn)定[6]?！豆痉ā纷鳛槊穹ㄌ貏e法體系，要求商事主體在從事商業(yè)活動(dòng)之時(shí)，須遵循民法所要求的基本原則及基本理念，其中就包括禁止股東權(quán)利濫用原則，民法原則可以在《公司法》無法有效地維護(hù)公平目標(biāo)之時(shí)進(jìn)行兜底[7]。

從《公司法》的角度來分析，控股股東權(quán)利濫用就是控股股東在進(jìn)行公司決策的時(shí)候忽視了其余股東的權(quán)益④。控股股東作為公司的控制人，很容易利用自己對(duì)公司的控制權(quán)給公司及其他股東的正當(dāng)權(quán)益造成侵害，故禁止股東權(quán)利濫用原則對(duì)控股股東的行為約束極其關(guān)鍵。股東作為公司的所有者，可以依據(jù)其對(duì)公司的出資額享有相應(yīng)比例的表決權(quán)，但這并不代表其可以濫用表決權(quán)。控股股東就更不能濫用表權(quán)決，因?yàn)槠湔瓶刂鴮?duì)公司決策的最終控制權(quán)和最終表決權(quán)，若其以表決權(quán)的優(yōu)勢(shì)濫用表決權(quán)，容易導(dǎo)致公司、中小股東及公司債權(quán)人的利益受到侵害或者直接導(dǎo)致利益的授權(quán)及權(quán)益受到損害[8]。對(duì)于禁止控股股東權(quán)利濫用原則，在當(dāng)前相關(guān)法律條文中并未給出直接性的規(guī)定，法律對(duì)其規(guī)范形式也只能以責(zé)任和義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行制約，以規(guī)范不當(dāng)權(quán)利的行使問題?？毓晒蓶|獲得控制權(quán)的方式是以多數(shù)資本的出資與更大風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)為前提，即控股股東雖然因?yàn)槠錇槌鲑Y較多的一方而掌握控制權(quán)從而獲得較高的利潤(rùn)，但同時(shí)也要承擔(dān)對(duì)等的風(fēng)險(xiǎn)[9]。如果控股股東以自身利益最大化為導(dǎo)向，置其他中小股東及債權(quán)人于不顧，且客觀上造成了損害性后果，那么就違背了《公司法》規(guī)定的強(qiáng)制性禁止性條款。

雖然收益與風(fēng)險(xiǎn)有大小之分，但成立公司以獲得盈利的初衷卻是相同的。依此而言，中小股東的權(quán)益必須在股東行使職權(quán)的考慮范圍之內(nèi)。而行使職權(quán)須予以一定的制約，得不到制約的權(quán)力是釀成腐敗的直接動(dòng)因[10]。此時(shí)，中小股東對(duì)控股股東控制權(quán)的有效監(jiān)督就顯得尤為重要，可最大可能地對(duì)其權(quán)力的濫用產(chǎn)生制衡作用。因此，法律應(yīng)對(duì)中小股東抗衡控股股東的權(quán)利加以重視，以發(fā)揮對(duì)控股股東控制權(quán)行使的合理約束作用。

二、控股股東信義義務(wù)涵義及制度內(nèi)容

（一）控股股東的定義與認(rèn)定

關(guān)于控股股東的定義，我國(guó)《公司法》有明確規(guī)定，其主體包括兩大類：一類是占股超過50%的大股東；另一類是占股雖未達(dá)到50%，但依其直接或者間接持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東?？毓晒蓶|在現(xiàn)代公司制度與治理的研究中占有不可或缺的位置。我國(guó)其實(shí)對(duì)控股股東提出了兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，一項(xiàng)是股權(quán)比例的要求，另一項(xiàng)是實(shí)質(zhì)性影響的要求[11]?？毓晒蓶|在美國(guó)法律詞典中的釋義為：控股股東是指持有公司股份過半數(shù)或流通股過半數(shù)的股東?？毓晒蓶|會(huì)通過多種途徑對(duì)公司的發(fā)展方向進(jìn)行控制，其中控制董事會(huì)是最主要也是最直接的方式之一。有時(shí)，擁有較少比例但占公司剩余股份較多的股東也可能是控股股東⑤。而英國(guó)金融行為監(jiān)管局對(duì)控股股東的定義為：控股股東是指自行或與他人共同行使或控制其在公司股東大會(huì)上就所有或基本上所有事項(xiàng)所能投出的30%或以上選票的任何人⑥?；诟鲊?guó)的立法體系、傳統(tǒng)與文化具有差異，導(dǎo)致對(duì)控股股東的實(shí)際概念并沒有較為一致的認(rèn)定。

隨著現(xiàn)代公司制度在實(shí)踐中的發(fā)展，控股股東概念的理論發(fā)展從絕對(duì)到相對(duì)，從形式研究進(jìn)入實(shí)質(zhì)研究。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界開始認(rèn)識(shí)到，除去持有較大比例公司股份的股東，持股較低的股東亦可通過控制協(xié)議、一致行為人協(xié)議、兼任董事等其他渠道對(duì)公司產(chǎn)生實(shí)際控制效果。正因如此，2020年我國(guó)證監(jiān)會(huì)最新修正的《上市公司收購(gòu)管理辦法》規(guī)定了視為擁有上市公司控制權(quán)的五種情形：第一種是占股50%的控股股東；第二種是實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%的股東，他們?cè)诠镜臎Q策中發(fā)揮著重要作用；第三種是通過對(duì)公司董事會(huì)成員的決定來影響公司決策的股東；第四種是可以通過影響股東大會(huì)來影響公司總體決策的股東；第五種是其他情形。這一規(guī)定是對(duì)《公司法》關(guān)于控股股東認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化。

《公司法》第二百一十六條所規(guī)定的實(shí)際控制人并不在以控制權(quán)的持有與否所認(rèn)定的控股股東范圍之內(nèi)。控股股東在《公司法》中主要以“表決權(quán)”和最高會(huì)議產(chǎn)生的“控制權(quán)”作為主要的判定依據(jù)；然而，還有部分文件則是通過“控制權(quán)”來重新定義控股股東，這種定義就在很大程度上模糊了控制權(quán)的概念。雖然不同的定義標(biāo)準(zhǔn)有一定差異，但本文主要對(duì)以實(shí)際出資人為主且持有公司股份的股東進(jìn)行討論，其具體掌握公司控制權(quán)的途徑包括但不限于通過占有半數(shù)以上股份、簽署一致行動(dòng)人協(xié)議、進(jìn)行表決權(quán)委托、金字塔控制等多種形式?？毓晒蓶|的界定標(biāo)準(zhǔn)一般可歸納為傳統(tǒng)的客觀數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與主觀推斷標(biāo)準(zhǔn)兩種。其中：客觀數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是股東在某一公司投資中占有絕對(duì)多數(shù)股份的標(biāo)準(zhǔn)，大部分公司的決定權(quán)基本上是由出資的多少來判定，通常來說只要股東擁有足夠多的股份，那么該股東就擁有絕對(duì)的控制權(quán)；主觀推斷標(biāo)準(zhǔn)是在現(xiàn)代公司股權(quán)分散的背景下逐漸被采用和接受的判斷準(zhǔn)則，即在公司中某股東所持股權(quán)雖然不滿足客觀數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（50%）的認(rèn)定，但該股東直接持有或者間接持有的股份足以對(duì)作為公司法定治理主體的股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)等起到?jīng)Q定性或者支配性的控制和影響作用。

（二）控股股東信義義務(wù)的具體涵義

對(duì)于部分西方國(guó)家的立法而言，董事和高管的義務(wù)都有明確的界定，不過對(duì)于股東的權(quán)利和義務(wù)沒有明確的規(guī)定。不管是美國(guó)國(guó)家立法還是美國(guó)部分州的地方立法都更注重股東的權(quán)利，對(duì)于股東義務(wù)的規(guī)定則比較弱化。自從信義義務(wù)在美國(guó)的立法中得到明確規(guī)定之后，部分股東控制權(quán)濫用的不利影響就被很好地抑制了[12]。

美國(guó)在司法實(shí)踐中引入控股股東信義義務(wù)，主要有馬薩諸塞州和特拉華州的兩種控股股東信義義務(wù)。馬薩諸塞州最高法院在Jones v. H. F. Ahmanson & Co.之后的Donahue v. Rodd Electrotype Co.一案中指出，由于公司股東皆對(duì)公司其他股東的忠誠(chéng)與能力予以信任，公司股東之間的關(guān)系與合伙企業(yè)中合伙人的關(guān)系極為相似。股東喪失誠(chéng)信的行為不但會(huì)造成公司內(nèi)部矛盾，更有甚者會(huì)造成公司的解體[13]。所以，公司股東之間應(yīng)參照合伙企業(yè)中合伙人的制度互相負(fù)有信義義務(wù)。特拉華州法院則持有完全相反的態(tài)度，認(rèn)為只有公司的控股股東才負(fù)有信義義務(wù)，其他股東屬于合伙人，不負(fù)有信義義務(wù)[14]。

信義義務(wù)的本質(zhì)是一種信任和依賴的關(guān)系。受益人在這一關(guān)系之中將其資產(chǎn)的控制權(quán)交由受托人行使，受托人受其委托以其利益為導(dǎo)向?qū)ζ滟Y產(chǎn)進(jìn)行管理。這一關(guān)系特征在公司之中往往以控股股東與其他股東的關(guān)系的某些方面予以反映?？毓晒蓶|在董事人選、公司重組、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等公司重要事務(wù)方面都具有不可替代的話語(yǔ)權(quán)。控股股東可以利用其對(duì)公司的絕對(duì)控制權(quán)而忽略其他股東的異議，使自己的意志上升為公司的意志，并最終成為公司的決策。所以，控股股東與中小股東之間的地位關(guān)系形成了事實(shí)上的信義關(guān)系。但是，如果公司的決策只是聽從于控股股東的意志，決策制定的后果卻由公司承擔(dān)，最終會(huì)影響到所有股東的股價(jià)和收益。

（三）我國(guó)控股股東信義義務(wù)的制度內(nèi)容

為了更好地保護(hù)公司股東利益，避免出現(xiàn)過多成本問題，董事會(huì)成員一般會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的信義義務(wù)，在此前提下，公司的董事在決策過程中必須從公司利益出發(fā)，并以公司利益最大化為導(dǎo)向。信義義務(wù)又分為兩種不同的義務(wù)：一是注意義務(wù)或稱勤勉義務(wù)，主要是指公司董事和高管不得隨意地做出任何決策，應(yīng)以知情為前提；同時(shí)，還需勤勉盡職、不得懈怠。注意義務(wù)[15]作為一種一般義務(wù)，是指董事與高管在公司的運(yùn)營(yíng)中需要時(shí)刻留意且勤勉地履行職責(zé)，不得魯莽行動(dòng)。二是忠實(shí)義務(wù)。與注意義務(wù)不同的是，忠實(shí)義務(wù)要求董事與高管控制自身的私欲與貪婪的行為，不可以公司管理者的身份牟取私利，而是應(yīng)該以公司利益最大化作為工作的職責(zé)所在。

我國(guó)《公司法》中并沒有針對(duì)性地設(shè)立有關(guān)控股股東誠(chéng)信義務(wù)的條文，僅在誠(chéng)信義務(wù)方面，對(duì)董事、監(jiān)事、高管進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定⑦。《上市公司治理準(zhǔn)則》中則有這方面的嚴(yán)格限制性規(guī)定，該準(zhǔn)則要求公司的控制人對(duì)股東負(fù)有嚴(yán)格的誠(chéng)信義務(wù)⑧，明確指出其應(yīng)當(dāng)在法律約束的范圍內(nèi)履行對(duì)公司的控制權(quán)，不可以對(duì)公司的控制權(quán)進(jìn)行濫用。雖然法律對(duì)于董事、監(jiān)事、高管的信義義務(wù)基本上都會(huì)有所界定，但是沒有提出針對(duì)控股股東的相關(guān)要求，也沒有說明控股股東因個(gè)人利益而對(duì)公司及其他股東造成損害應(yīng)負(fù)的法定義務(wù)[16]。需要指出的是，雖然我國(guó)將《上市公司治理準(zhǔn)則》作為部門規(guī)章對(duì)上市公司及其實(shí)際控制人負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)作出了規(guī)定，但畢竟我國(guó)公司中上市公司占比較少，絕大多數(shù)是非上市公司。因此，對(duì)于非上市公司的控股股東信義義務(wù)更無法律提出要求，在沒有法律依據(jù)的情況下，控股股東就很可能會(huì)利用法律空白為個(gè)人攫取利益，逃避法律監(jiān)管，進(jìn)而侵害中小股東和債權(quán)人的利益。

三、控股股東信義義務(wù)的域外經(jīng)驗(yàn)借鑒

（一）美國(guó)：在判例中引入控股股東信義義務(wù)并不斷完善適用標(biāo)準(zhǔn)

1919 年美國(guó)最高法院在Southern Pacific Co. v.Bogert 一案中率先引入控股股東信義義務(wù)概念[17]。在此案中，被告Southern Pacific Co.利用其所控制的子公司對(duì)Houston Company 大股東的身份對(duì)Houston Company 進(jìn)行重組，最終使兩家公司的鐵路業(yè)務(wù)合并。與此同時(shí)，Southern Pacific Co.全資設(shè)立一家全新的Houston Company，將原Houston Company的股東剔除在外，切切實(shí)實(shí)導(dǎo)演了一場(chǎng)通過公司重組剝奪公司優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的范例。針對(duì)此案，最高法院大法官Brandeis 認(rèn)為控股股東雖有控制權(quán)行使之權(quán)利，但是其應(yīng)當(dāng)在行使的過程中對(duì)中小股東負(fù)有信義義務(wù)⑨。若是以控股股東的控制達(dá)成公司財(cái)產(chǎn)出售的交易，則中小股東應(yīng)有權(quán)享有這一交易成果[18]。這個(gè)案例在美國(guó)各州對(duì)股東信義義務(wù)制度的探索中起到了示范作用。

此后，1969 年美國(guó)加州最高法院審理的Jones v. H. F. Ahmannx & Co.一案中也有類似情況，該案件中當(dāng)事人公司中的控股股東將其股份轉(zhuǎn)讓并最終上市，加州最高法院認(rèn)為控股股東利用控制權(quán)間接制造了股權(quán)的轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)，并將中小股東的利益排除在外，違反了對(duì)中小股東的信義義務(wù)。加州最高法院進(jìn)而指出，控股股東不能以自身獲利或侵害中小股東利益的形式行使公司的控制權(quán)。

（二）英國(guó)：首創(chuàng)股東派生訴訟制度

股東派生訴訟（Shareholders' Derivative Action）制度是英國(guó)首創(chuàng)，對(duì)于這一論斷已經(jīng)被國(guó)內(nèi)外公司法學(xué)界普遍接受。這種制度起源于19 世紀(jì)的福斯訴哈伯特案（Foss v. Harbottle）以及福斯規(guī)則（the Foss Rule）⑩，這一案件在股東派生訴訟制度的確立和發(fā)展過程中扮演著非常重要的角色。股東派生訴訟制度也被稱為股東代表訴訟（Shareholders'Representative Action）或第二級(jí)訴訟（Secondary Action）制度，這一制度在福斯訴哈伯特案之后逐步被世界上多數(shù)國(guó)家陸續(xù)借鑒確立，其影響力不僅僅體現(xiàn)在英美法系的判例中，對(duì)于很多國(guó)家都有或多或少的影響，我國(guó)也不例外。該制度的適用范圍雖然有限，但當(dāng)公司的實(shí)際利益面臨威脅的時(shí)候也不失為一個(gè)非常重要的自保手段，股東在這個(gè)時(shí)候也可以采用個(gè)人名義代替股東身份進(jìn)行起訴，一旦勝訴，所獲利益歸公司集體享有[19]。

按照傳統(tǒng)的公司法理論，一旦公司利益遭受侵害，公司股東應(yīng)以個(gè)人名義代表公司直接提起訴訟，以維護(hù)公司的合法利益。但在實(shí)踐中，這項(xiàng)權(quán)利是由公司的董事、監(jiān)事、高管以及掌握公司控制權(quán)的控股股東來行使，如果由于某些原因，他們沒有尋求法律上的救濟(jì)，其他主體就難以啟動(dòng)救濟(jì)程序去維護(hù)公司的利益。正是基于這一原理的考慮，發(fā)生在英國(guó)的福斯訴哈伯特案最終以英國(guó)法官判決駁回原告訴訟請(qǐng)求結(jié)束，支持了股東派生訴訟的法理依據(jù)。

（三）德國(guó)：確立股東表決權(quán)排除制度

股東表決權(quán)排除制度可以將現(xiàn)代法律所向往的公平予以充分體現(xiàn)，預(yù)防控股股東以及董事作為“經(jīng)濟(jì)人”濫用權(quán)利，即利用其控制權(quán)在公司決議之時(shí)作出侵害公司及債權(quán)人正當(dāng)權(quán)益的決策[22]。雖然我國(guó)《公司法》一直認(rèn)為控股股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，但要求其在出現(xiàn)利益沖突時(shí)犧牲個(gè)人利益而以公司利益為重，顯然不具有較大可能性，畢竟經(jīng)濟(jì)人的本質(zhì)是趨利避害。值得慶幸的是，該制度的建立對(duì)于規(guī)避公司決議中存在關(guān)聯(lián)交易等情形會(huì)起到一定的作用。

四、控股股東信義義務(wù)制度構(gòu)建的基本路徑

（一）在《公司法》中規(guī)定控股股東負(fù)有信義義務(wù)

對(duì)于能否將控股股東和董事的信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一這一問題，有學(xué)者認(rèn)為未來的立法有必要對(duì)控股股東施加信義義務(wù)的法律約束[23]?！豆痉ā贰蹲C券法》等對(duì)于規(guī)制控股股東濫用控制權(quán)作出了一些規(guī)定。但是，關(guān)于約束控股股東濫用控制權(quán)方面的法律規(guī)定還遠(yuǎn)未形成一整套治理體系。在控股股東濫用控制權(quán)的情形下，對(duì)中小股東、公司甚至公司債權(quán)人的民事權(quán)利保護(hù)和司法救濟(jì)等諸多方面還存在嚴(yán)重不足。對(duì)于股東權(quán)利限制的規(guī)定基本上存在于一些法律地位比較低的規(guī)范性文件中，換言之就是對(duì)于股東權(quán)利濫用的約束效力比較低，而且這類規(guī)定基本上只是針對(duì)上市公司，在其他類型的公司中無法適用，而位階較高的《公司法》《證券法》涉及甚少。而且現(xiàn)有的法律規(guī)定過于粗略，可操作性不強(qiáng)，比如法律規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易行為的認(rèn)定，但是關(guān)聯(lián)關(guān)系由于隱名股東制度的存在而實(shí)際上難以有效認(rèn)定。目前對(duì)關(guān)聯(lián)交易只是采取否定性評(píng)價(jià)，但對(duì)如何進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)以及具體的法律后果規(guī)范不足。在控股股東控制權(quán)濫用現(xiàn)象層出不窮的當(dāng)下，如果只是簡(jiǎn)單地羅列與列舉，會(huì)忽略其他種類的侵害方式，從而導(dǎo)致對(duì)控股股東控制權(quán)濫用行為約束的有效性減弱，使其更為放肆地濫用控制權(quán)，中小股東的合法權(quán)益則無法得到有效保障。因此，在《公司法》全面修訂之際，應(yīng)在《公司法》中明確規(guī)定控股股東與公司的董事、監(jiān)事、高管一樣負(fù)有信義義務(wù)，其中，控股股東對(duì)中小股東負(fù)有信義義務(wù)，董監(jiān)高對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)。

（二）明確控股股東信義義務(wù)的適用標(biāo)準(zhǔn)

控股股東的信義義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)兩個(gè)方面。在像美國(guó)這樣的判例法國(guó)家，其信義義務(wù)制度在多年判例累計(jì)之中已趨于成熟。而我國(guó)作為成文法國(guó)家，只在法律位階較低的法律中對(duì)信義義務(wù)有過只言片語(yǔ)的規(guī)定，且缺乏有關(guān)忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的概念界定，僅僅簡(jiǎn)單地對(duì)約束控股股東事項(xiàng)進(jìn)行了列舉。信義義務(wù)雖不需要進(jìn)行詳盡的厘清，但其標(biāo)準(zhǔn)的界定會(huì)對(duì)司法實(shí)踐中的操作性有很大的影響。因此，本文建議在涉及股東或者股東控股公司的交易和擔(dān)保中應(yīng)該采取股東表決權(quán)排除制度，從而有效地保證決議的公平、公正。具體來說，公司在進(jìn)行會(huì)議表決時(shí)大都會(huì)采用少數(shù)服從多數(shù)的原則，但是如果公司存在絕對(duì)的資本控制權(quán)，那么其持有人的意愿將會(huì)取代絕大多數(shù)人的意愿而成為公司的整體意愿。一旦控股股東以資本多數(shù)決的方式讓公司對(duì)自身進(jìn)行擔(dān)?；蜿P(guān)聯(lián)交易，無論擔(dān)保與關(guān)聯(lián)交易是否具有風(fēng)險(xiǎn)，中小股東都是無法左右控股股東行為的?？毓晒蓶|表決權(quán)排除制度的產(chǎn)生就是為了防止絕對(duì)控制權(quán)的喪失。股東大會(huì)或股東會(huì)會(huì)針對(duì)公司的關(guān)聯(lián)交易和公司擬向控股股東提供擔(dān)保的事項(xiàng)進(jìn)行討論，并在這一討論中剔除控股股東表決權(quán)。因此，控股股東表決權(quán)排除制度可以避免控股股東在涉及自身利益的事宜上對(duì)公司進(jìn)行操控，從而使中小股東的利益與意志得到保障與體現(xiàn)。

控股股東的控制權(quán)行使一般是正當(dāng)?shù)那沂艿椒傻闹С?，但是此?xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)被控制在一定的范圍之內(nèi)，一旦控制權(quán)行使的尺度超出了邊界，或是惡意地行使控制權(quán)，必將造成控制權(quán)濫用現(xiàn)象的產(chǎn)生，從而導(dǎo)致一系列的連鎖反應(yīng)?？梢?，控股股東信義義務(wù)的產(chǎn)生其實(shí)就在于控股股東享有并可以實(shí)際行使控制權(quán)。因此，控股股東信義義務(wù)的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以其控制權(quán)的行使范圍為限，并對(duì)控股股東濫用控制權(quán)的行為進(jìn)行類型化分析，比如不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易、抽逃出資、占用和侵吞公司資產(chǎn)、違規(guī)擔(dān)保、虛假出資、操縱利潤(rùn)分配、操縱信息披露等行為，即對(duì)濫用控制權(quán)的行為進(jìn)行具體解釋和說明，以方便識(shí)別和確認(rèn)。

（三）設(shè)定控股股東違反信義義務(wù)的法律責(zé)任

我國(guó)《公司法》既沒有對(duì)控股股東濫用控制權(quán)的行為類型作出系統(tǒng)規(guī)定，同時(shí)也沒有對(duì)控股股東違背信義義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出明確規(guī)定。因此，與其違背現(xiàn)實(shí)地剝奪控股股東對(duì)公司治理的控制權(quán)，不如通過法律正面認(rèn)可并加以限制[24]。為此，本文建議《公司法》在立法上明確控股股東濫用控制權(quán)給中小股東造成損害的情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并在司法實(shí)踐中加以適用。比如控股股東利用其控制權(quán)讓公司與自己的關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易這一情形，必須明確規(guī)定控股股東到底應(yīng)該承擔(dān)哪些法律責(zé)任以及法律責(zé)任的具體類型（比如是連帶責(zé)任、有限責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任）等。

（四）完善監(jiān)督控股股東信義義務(wù)履行的救濟(jì)途徑

所謂股東直接訴訟，可以理解為股東在面臨利益糾紛的時(shí)候使用個(gè)人名義對(duì)公司的侵權(quán)人進(jìn)行訴訟，也可以解釋為，股東以股份持有人的身份僅以自身利益的維護(hù)為目的向公司或是其他股東提起的訴訟[25]。這種以個(gè)人名義取代股東身份進(jìn)行訴訟的方式完全是因?yàn)閭€(gè)人利益受到侵犯，如果以股東身份很難爭(zhēng)取到勝訴，因此應(yīng)以公司出資人身份作為訴訟主體。為監(jiān)督控股股東信義義務(wù)的履行，應(yīng)當(dāng)為中小股東對(duì)控股股東違反信義義務(wù)的行為提起訴訟提供便利和有效的路徑。

在自身權(quán)益被控股股東濫用控制權(quán)侵害后，中小股東雖然可以根據(jù)《公司法》規(guī)定的法人人格否認(rèn)制度、股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度以及股東代表訴訟、股東直接訴訟制度等尋求相應(yīng)的司法救濟(jì)，但是法律賦予中小股東的救濟(jì)力度有限且救濟(jì)途徑不夠完善，比如救濟(jì)途徑的條款缺乏整體性與可操作性規(guī)定，并在訴訟過程中設(shè)置了層層障礙，受害人的權(quán)利保障機(jī)制以及法律救濟(jì)途徑不夠完善。因此，需要在法律上完善中小股東尋求法律救濟(jì)的途徑，明確各個(gè)救濟(jì)途徑的適用條件、具體程序、舉證責(zé)任等，并明確救濟(jì)程序。

五、結(jié)語(yǔ)

基于對(duì)控股股東信義義務(wù)產(chǎn)生的根源、涵義及制度內(nèi)容的梳理，以及對(duì)相關(guān)域外法系的總結(jié)分析，本文認(rèn)為，通過確立控股股東信義義務(wù)，可以減少或者緩和控股股東與中小股東之間的利益沖突，通過法律規(guī)范和引導(dǎo)控股股東正當(dāng)行使控制權(quán)，從而有效防范控股股東濫用控制權(quán)，是創(chuàng)新公司治理的一種全新嘗試。為此，《公司法》需要明確規(guī)定控股股東負(fù)有信義義務(wù)，并明確信義義務(wù)的內(nèi)涵及適用標(biāo)準(zhǔn)以及控股股東若違反信義義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。通過規(guī)范控股股東的控制權(quán)，可以實(shí)現(xiàn)控股股東與中小股東、公司、債權(quán)人等共同利益的最大化。

【注釋】

①資本多數(shù)決是指在股東大會(huì)或者股東會(huì)上，股東按照其所持股份或者出資比例對(duì)公司重大事項(xiàng)行使表決權(quán)，經(jīng)代表多數(shù)表決權(quán)的股東通過，方能形成決議。資本多數(shù)決原則是《公司法》中一項(xiàng)不可或缺的基本原則，在承認(rèn)其存在合理性和積極作用的同時(shí)，同樣應(yīng)該看到其弊端，比如削弱了少數(shù)股股東對(duì)公司事務(wù)的管理權(quán)力，進(jìn)而引發(fā)了股東（大）會(huì)的形式化；存在被濫用的危險(xiǎn)，多數(shù)股股東為了實(shí)現(xiàn)自己的利益，以資本多數(shù)決為手段而實(shí)施旨在損害公司利益和少數(shù)股股東利益的行為。

②參考1988 年Grossman 和Hart 提出的“控制權(quán)私人收益理論”，控制權(quán)私人收益是指控股股東會(huì)利用自身控制權(quán)優(yōu)勢(shì)去獨(dú)享其他股東無法按持股比例分享的那部分收益。

③控股股東濫用控制權(quán)，需要以存在濫用行為為前提。控制權(quán)天然的張力會(huì)推動(dòng)控股股東最大限度地實(shí)現(xiàn)其自身利益，就會(huì)產(chǎn)生控制權(quán)濫用的一系列問題。

④《公司法》第二十條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。該條規(guī)定對(duì)于股東責(zé)任的認(rèn)定其實(shí)非常原則化，缺乏具體可操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

⑤參見Controlling Shareholder Law and Legal Definition，網(wǎng)址為https://definitions.uslegal.com/c/controlling-shareholder，2021 年7月18日最后一次訪問。

⑥參見Controlling Shareholder，網(wǎng)址為https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/glossary/G3382.html，2021年7月18日最后一次訪問。

⑦《公司法》第一百零四條：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。

⑧《上市公司治理準(zhǔn)則》第六十三條：控股股東、實(shí)際控制人對(duì)上市公司及其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)?？毓晒蓶|對(duì)其所控股的上市公司應(yīng)當(dāng)依法行使股東權(quán)利，履行股東義務(wù)。控股股東、實(shí)際控制人不得利用其控制權(quán)損害上市公司及其他股東的合法權(quán)益，不得利用對(duì)上市公司的控制地位謀取非法利益。

⑨法院在審查控股股東是否違反信義義務(wù)時(shí)，并不認(rèn)可控股股東享有追求自身利益的權(quán)利，而是以控制股東行為是否存在“利己行為”、是否違背其作為受托人之“利他性”作為信義義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)。

⑩福斯規(guī)則是指在關(guān)于對(duì)公司實(shí)施不法行為而提起的訴訟中，公司才是正當(dāng)原告；在所指控的不法行為可能由絕大多數(shù)股東所實(shí)施并對(duì)公司產(chǎn)生約束力的情況下，任何個(gè)人不能作為原告提起訴訟。