□文/何 晟

（江西理工大學法學院 江西·贛州）

［提要］在《民法典》第406條規(guī)定的抵押人可自由轉讓抵押財產的制度背景下，抵押權人的利益缺乏保障，為了更好地實現抵押權，在以下情形中可加強對抵押權實現的保障：在抵押權追及效力的例外中分析動產抵押權的實現路徑；約定禁止或附條件轉讓抵押財產的效力以是否登記為標準產生對抗效果；通過滌除權相關規(guī)定的適用以及抵押人未履行轉讓的通知義務的法律后果來保障抵押權的實現。

基于維護物權追及效力的目的，《民法典》第406條規(guī)定了抵押人可自由轉讓抵押財產，無需經過抵押權人的同意，其第二款也就是抵押權在抵押財產發(fā)生轉讓等物權變動時，抵押權不受影響更是明確承認了抵押權的追及效力。但抵押人自由轉讓抵押財產的任意性造成抵押權人對抵押財產的監(jiān)管和權利實現的難度也更大了，本身抵押權中的不轉移抵押財產占有的特性就給抵押權人帶來了風險，對此抵押財產轉讓后如何更好地實現抵押權成為亟待解決的問題。故應以抵押權人、抵押人和抵押財產受讓人三方利益均衡為前提，探尋保障抵押權的追及效力以更好地實現抵押權。

一、抵押權追及效力的例外

雖然《民法典》第406條未區(qū)分不動產抵押與動產抵押，抵押權追及效力的范圍也未限縮在不動產抵押上，但不動產抵押權的穩(wěn)定性、消費者特別保護性、剛需性、查詢的便捷性與動產抵押權完全不同，從《擔保法》《物權法》的立法原意來看，限制抵押財產轉讓主要是針對動產抵押，抵押權人的利益在動產抵押中會遭遇特別的障礙。其中，在未登記的動產抵押中抵押權人無法追及善意第三人；在登記的動產抵押中追及效力會遭遇到來自正常經營活動中支付合理對價的買受人的障礙；從訂立動產抵押合同的目的來看，當事人也未有對抵押財產發(fā)生物權變動后發(fā)生權利沖突問題進行考量。故在上述情形中動產抵押是無法適用抵押權的追及效力，但從保護抵押權人利益以及交易秩序的角度出發(fā)還是要鼓勵將動產抵押進行登記。

（一）未登記的動產抵押無法適用抵押權的追及效力。與不動產抵押的登記生效主義不同，動產抵押采取登記對抗主義，且我國的動產登記制度相對比較混亂，對于動產抵押登記的審查也存在較大爭議，有觀點認為因動產抵押財產價值較小、類別多，實踐中多數人未有動產抵押的登記習慣，買受人不應承擔審查義務。而且就動產抵押登記來說，其困難之處在于，除開查詢不便這一方面，就算能夠查詢且有嚴格的查詢步驟，當事人所查到的登記信息也未必符合真實情況，現實中當事人登記錯誤或者動產權利發(fā)生變動而當事人未進行變更登記，這樣抵押財產受讓人很容易被認定為善意第三人。根據《民法典》第403條的規(guī)定，未登記的動產抵押不得對抗善意第三人，當抵押人用未經登記的動產與善意第三人交易時，取得無權利負擔的動產所有權，抵押權人無法追及。第403條相對于第406條來說顯然構成特別規(guī)范，應優(yōu)先于第406條的一般規(guī)范而適用。有人認為善意取得對抵押權人造成的損害是抵押權人不登記而應受的懲罰，這種觀點忽略了動產抵押的公示原則，具體來說登記并不是動產抵押權人的義務，抵押權人是否登記是其風險意識下自由選擇的結果，所以抵押權人即使不登記也不能受到任何懲罰。目前對于未登記的動產抵押無法對抗善意第三人，因此抵押權的追及效力無法實現，抵押權人的利益也在此情況下缺乏保障。

（二）登記的動產抵押無法適用抵押權的追及效力。不僅未登記的動產抵押可以對抗抵押權，登記的動產抵押在滿足《民法典》第404條規(guī)定的正常經營活動中已經支付合理價款的買受人的條件時，也可對抗抵押權，此規(guī)定原本在動產浮動抵押中，但《民法典》將其擴大到整個動產抵押中，賦予對買受人權利的強力支持，買受人取得該權利之后，抵押權人不得追及該抵押財產。且《民法典》第404條沒有區(qū)分動產抵押是否進行了登記而直接規(guī)定了該條款，在最高人民法院出版的《民法典物權編理解與適用》對于第404條的說明中認為，在正常經營活動中已經支付合理對價的買受人，即使動產抵押進行了登記，可以取得抵押財產所有權且無權利負擔?？梢钥闯?，動產抵押權的追及效力在正常經營活動中的買受人面前被實質否定。

（三）鼓勵在動產抵押中登記及建立統一的動產擔保登記系統。雖然動產抵押在出現以上兩種情況時無法適用抵押權的追及效力，但從保護抵押權以及交易秩序的角度出發(fā)還是要鼓勵抵押權人將動產抵押進行登記，對此可以通過建立統一的動產擔保電子化登記系統保障抵押權人的利益。一般動產抵押對于抵押權人追及抵押物造成的難度的根源在于受讓人善意取得抵押物，因為動產抵押不登記不影響抵押權的效力，同時受讓人因登記制度的混亂而查詢困難導致很難發(fā)現動產抵押的存在，受讓人便容易被認定為善意取得。因此，保障動產抵押權人利益的著力點應從限制受讓人善意的角度入手，在2019年國務院發(fā)布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》里特別強調了對于動產和權利擔保的統一登記要盡快建立起來。雖然現階段將登記作為一般動產抵押的生效要件是不成熟的，但可以借鑒臺灣省的相關制度，采用統一的動產登記制度，避免動產所有權占有公信力和動產抵押登記對抗力發(fā)生對抗，避免沖突的發(fā)生。臺灣《動產擔保交易法》中的相關規(guī)定具體來說有：“只要是動產抵押，都必須采用統一的公示對抗主義，通過輔助公示方式如在登記時運用特別的標記或者標注，提醒受讓人及時查詢抵押信息，避免受讓人的善意可能。作為配套措施，建立統一的電子登記公示查詢系統，形成信息共享機制”。從當前我國現實出發(fā)，要在動產抵押中更好地維護抵押權人的利益，促進統一的信息化動產擔保登記系統是有效措施，建立統一的信息化動產擔保登記系統會更加高效地解決在動產抵押中抵押權人追及抵押物的困難，我們當事人可以通過互聯網在登記系統中很快地查詢清楚，減少參與成本。便利化擔保的設立、降低查詢成本及擔保人的其他成本意味著可以減少抵押權人對抵押物行使權力的障礙。

二、約定禁止或附條件轉讓抵押財產條款的效力

《民法典》第406條在制定過程中考慮到未來各方利益的變化，特地規(guī)定：“當事人另有約定的，按照其約定?！边@條具有但書性質的規(guī)定給當事人留下了自治空間，特別是為抵押權人維護其自身利益提供了支撐，抵押權人和抵押人可以作出禁止或者附條件轉讓抵押財產的特別約定。關于這一約定能否對抗抵押財產受讓人，要以受讓人是否善意來區(qū)分，善意受讓人可以取得抵押財產所有權，抵押權人只能通過抵押權的追及效力實現利益；惡意受讓人則不能取得抵押財產所有權。而要排除受讓人善意的可能只能通過將該特別約定進行登記的制度，通過登記制度將抵押權不得轉讓或附條件轉讓的約定進行登記予以保護抵押權人，進而發(fā)生對抗抵押財產受讓人的效果，這也符合《民法典》的立法目的，也就是鼓勵當事人主動進行公示。

當前我國不動產登記制度不斷完善，根據《自然資源部關于做好不動產抵押權登記工作的通知》第三條規(guī)定：“當事人申請辦理不動產抵押權首次登記或抵押預告登記的，不動產登記機構應當根據申請在不動產登記簿‘是否存在禁止或限制轉讓抵押不動產的約定’欄記載轉讓抵押不動產的約定情況”。此新規(guī)為不動產抵押中進行特別約定提供了法律支持，同時也規(guī)定了具體登記步驟，在抵押權登記系統中登記有利于抵押財產受讓人在查詢抵押登記時直接能看到禁止轉讓抵押財產的登記，能及時查詢、知悉當事人的特別約定，此時受讓人如果仍與抵押人進行抵押財產轉讓，將被認定為惡意受讓人，無法對抗抵押權人。

是否將該特別約定進行登記會產生兩種不同的法律效果：一是當該特別約定沒有進行登記時，抵押財產轉讓符合法定的公示要件就發(fā)生物權變動效力，抵押人違反了與抵押權人關于禁止或限制轉讓的約定，抵押權人可以追及抵押人的違約責任。二是將該特別約定進行登記后，如果抵押人將抵押財產轉讓給受讓人，雖然該轉讓合同有效，但是不會發(fā)生物權變動的效力，受讓人不會取得抵押財產所有權，因為將該約定進行登記就會發(fā)生公示對抗效力，一經公示便可以產生對抗第三人的效果；受讓人如果沒有查詢而不知道禁止轉讓約定的存在，就表明其是非善意的，那么禁止轉讓抵押財產的約定也可以對抗受讓人。抵押財產受讓人因被認定為惡意而無法取得抵押財產所有權時，可以對其他人如抵押人就該轉讓合同救濟自身的權益。

三、滌除權在保障抵押權人利益中的適用

《物權法》第191條第二款規(guī)定了在抵押財產轉讓中抵押財產受讓人可以通過代為清償的方法來行使滌除權，從而消除受讓財產上的權利負擔。雖然《民法典》未直接規(guī)定滌除權，但《民法典擔保制度解釋》第四十三條第二款規(guī)定：“抵押財產已經交付或者登記，抵押權人主張轉讓不發(fā)生物權效力的，人民法院應予支持，但是因受讓人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆諏е碌盅簷嘞麥绲某狻?。其中的后半句可被當作受讓人的滌除權，給抵押權人與受讓人之間的沖突提供了一種有效的解決方式。雖然過去對滌除權的規(guī)定與廢止爭議一直存在，但是在新規(guī)則下，滌除權卻是能有效保障抵押權人利益的一項制度，在抵押權追及效力及轉讓價款代位權無法發(fā)揮作用時，滌除權能很好地彌補漏洞。通過滌除權規(guī)則讓受讓人清償與抵押財產價值相當的債務，這樣抵押權人不僅實現了債權，而且節(jié)省了拍賣等追及抵押財產的成本，即使受讓人不行使滌除權，也不影響抵押權的實現。

此外，通過《民法典》合同編第524條第三人代為履行的規(guī)則，也能實現滌除權的功能，第三人也就是抵押財產受讓人可以向抵押權人代為履行所擔保的主合同債務以此取得無權利負擔的抵押財產，之后抵押財產受讓人可以向主債務人追索之前向抵押權人代為履行的價款，且因抵押財產受讓人不是抵押合同當事人，無需承擔抵押合同中的違約責任，抵押財產受讓人和抵押權人的利益能同時得到保障。但是《民法典》第524條的規(guī)定第三人代為履行的條件是代為履行債務對第三人本人具有正當且合法的權益，體現在抵押財產受讓人是以受讓不具有權利負擔的抵押財產為目的而代為履行債務，此抵押財產可能是影響受讓人生存條件或經濟目的的財產。滌除權是抵押權追及效力的有效補充，抵押權人可與抵押人通過協商充分發(fā)揮滌除權的作用來保障抵押權的實現。

四、抵押人通知義務的履行

（一）抵押人的通知義務缺乏實效性?！睹穹ǖ洹返?06條第2款規(guī)定了抵押人在轉讓抵押財產時的通知義務，通知義務的作用在于，一是能使抵押權人在收到通知時立即知道抵押財產發(fā)生物權變動以及抵押財產處在的位置，及時主張權利，取得期限利益；二是抵押權人在抵押財產轉讓時一旦出現危及抵押權的情況可以及時主張價款的物上代位維護自己的利益。但《民法典》第406條規(guī)定的通知義務，不是效力性強制規(guī)定，而是倡導性規(guī)范，不通知也不會導致抵押財產轉讓行為被認定為無效，且未規(guī)定違反通知義務的法律后果，抵押人不會遭到任何懲罰。從正常人的思維角度來分析，大部分人還是不會履行通知義務，因為履行該義務可能對其造成不利。更值得注意的是對于非基于法律行為而導致的抵押財產轉移是很難甚至無法履行通知義務，如抵押人死亡后發(fā)生抵押財產繼承，繼承人通常是無法知悉所繼承的財產被抵押的情況，要履行通知義務是根本不可能的，但本文研究的抵押財產轉讓是通過正常市場交易來實現的，不包括非基于法律行為導致的抵押財產轉移。

（二）抵押人未履行通知義務的法律后果。現實中由于交易習慣和不通知對抵押人無不利后果而難以使抵押權人及時得知抵押財產發(fā)生權利變動以維護自身權益，故應該作出相應的司法解釋，規(guī)定抵押人不履行通知義務的后果，雖然不履行通知義務不會導致該轉讓合同無效，但卻構成了違反抵押合同中抵押人義務的行為，抵押權人可以請求抵押人承擔未通知的違約責任。如，可讓抵押人承擔因未履行通知義務而造成抵押權人追及抵押物增加的成本，或者承擔因為未及時通知而導致抵押財產價值減損的部分。只有明確規(guī)定了法律后果，在未通知情況下抵押權人受到的損失才會得到彌補，進而平衡抵押權人和抵押人在自由轉讓抵押財產中的利益，并使通知義務成為抵押人的交易習慣，促進市場交易秩序的穩(wěn)定，充分發(fā)揮《民法典》第406條物盡其用的作用。

結語

在當前鼓勵交易的背景下，通過對抵押權實現的保障來平衡抵押權人、抵押人和抵押財產受讓人三方利益并體現實質公平，本文對抵押財產轉讓后抵押權實現的路徑進行分析并提出相關建議，希望對實踐有所幫助。