●張 靜

現(xiàn)代財產(chǎn)交易不限于現(xiàn)有財產(chǎn)，還延伸至將有財產(chǎn)。尤其在現(xiàn)代動產(chǎn)與權利擔保交易中，當事人以將有財產(chǎn)提供擔保的情形屢見不鮮，如動產(chǎn)浮動抵押與將有應收賬款質(zhì)押。關于將有債權處分，我國《民法典》主要規(guī)定了將有應收賬款質(zhì)押（第440條第6項）與將有應收賬款保理（第761條）。除此之外，將有應收賬款讓與還能成為資產(chǎn)證券化的組成部分，并呈現(xiàn)為應收賬款證券化。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）第68條僅規(guī)定了“財產(chǎn)”讓與擔保，但其能適用于將有應收賬款讓與擔保?！?〕參見最高人民法院（2017）最高法民申1572號民事裁定書。前列四類交易主要涉及將有應收賬款的擔保性或融資性交易，另有兩類交易值得關注。一是將有應收賬款的其他處分，如普通讓與。二是其他將有債權的處分，包括將有非應收賬款金錢債權處分和非金錢債權處分。前者如保險受益權的讓與和質(zhì)押，〔2〕參見竺常赟：《〈民法典〉體系下保單質(zhì)押糾紛案件的裁判路徑》，載《法律適用》2021年第1期，第147頁。后者如商鋪租賃權質(zhì)押。保險受益權在保險事由發(fā)生前僅表現(xiàn)為期待利益，是一項將有債權。〔3〕參見任自力、曹文澤：《保險金信托的法律構造》，載《法學》2019年第7期，第90頁。商鋪租賃權質(zhì)押涉及將有租賃權質(zhì)押。租賃合同是繼續(xù)性合同，新租賃權會隨著時間的經(jīng)過不斷成立，承租人并非自合同成立時取得一個期限固定、內(nèi)容明確的債權，當事人關于租賃期限的約定僅是一種初步確定?！?〕參見屈茂輝、張紅：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術的多重考量》，載《中國法學》2010年第4期，第28頁。

針對將有債權處分，現(xiàn)有研究雖已取得一定成果，但主要局限于保理和資產(chǎn)證券化，且未完整揭示將有債權處分的教義學結(jié)構。將有債權與現(xiàn)有債權的界分標準是什么？在《民法典》體系中，將有債權處分需滿足哪些要件，產(chǎn)生何種法律效果，如何安排多重處分的順位？將有債權處分規(guī)則與破產(chǎn)法以及強制執(zhí)行法具有何種體系牽連？由于將有債權具有時間維度上的未來性，現(xiàn)有財產(chǎn)（債權）處分的制度框架無法直接提供解決方案，將有債權處分的復雜性由此凸顯。加之現(xiàn)行法僅簡單提及將有債權處分，諸多問題的規(guī)范基礎并不清晰易尋。這一現(xiàn)狀直接導致我國相關司法實踐呈現(xiàn)較為混亂的局面，尤其在保理與質(zhì)押情形。本文結(jié)合現(xiàn)行司法實踐，通盤關注前列基本問題，系統(tǒng)探究將有債權處分的教義學結(jié)構，并嘗試提供一個基本理論框架。

一、將有債權處分的范疇厘定

（一）將有債權的認定及類型化

將有債權與現(xiàn)有債權相對立。《民法典》第440條第6項與第761條暗含這一區(qū)別，但皆未劃定“現(xiàn)有”和“將有”之界限。在實踐中，被處分的將有債權主要體現(xiàn)為將有應收賬款。根據(jù)《擔保制度司法解釋》第61條第4款，將有應收賬款包括三類：（1）基礎設施和公用事業(yè)項目收益權；（2）提供服務或者勞務產(chǎn)生的債權；（3）其他將有應收賬款。該款以發(fā)生場域或原因為依據(jù)，類型化地描述了將有應收賬款，但未指明將有應收賬款的判定標準?！?〕有觀點認為現(xiàn)有應收賬款是“已經(jīng)有合同基礎的應收賬款”。參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第519頁。這一觀點并不妥當，未意識到合同關系和合同債權的區(qū)別。在處分的背景下，將有債權包括絕對（客觀）將有債權與相對（主觀）將有債權。前者是尚未成立的債權，后者是已成立但處分人尚未取得的債權?！?〕Zie Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, Kluwer, 2017, nr. 62.從文義來看，《民法典》第440條第6項與第761條中的“現(xiàn)有”是指應收賬款已成立且歸處分人享有；“將有”應收賬款既包括尚未成立的應收賬款，而且包括處分人尚未取得但已成立的應收賬款。因此，將有債權的外延受制于債權是否成立以及債權是否被取得兩個因素。相較于后一問題，前者更加復雜。

根據(jù)《民法典》第118條第2款，債權是權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。該款似將債權成立的判斷標準設定為履行義務之成立。然而，履行義務何時成立尚不明晰。合同、侵權等法律事實能夠引發(fā)債之關系，債之關系的成立時點不難判定。債權是債之關系的結(jié)果，但后者成立不必然導致債權成立。相對于債權，債之關系的成立具有獨立性?！?〕Vgl. F. Eichel, Künftige Forderungen, 2014, S. 15 ff.債之關系是一個發(fā)展和變化的有機體，可能在未來某時點導致債權發(fā)生。當債之關系缺位時，債權必然不成立，此類未成立的債權被稱為狹義絕對將有債權。例如，買賣合同尚未成立的，出賣人的價金債權是狹義絕對將有債權；公共事業(yè)項目收益權、基礎設施收費權主要也以其為內(nèi)容?！?〕參見朱虎：《禁止轉(zhuǎn)讓債權的范圍和效力研究》，載《法律科學》2020年第5期，第123頁。當債之關系存在時，債權也可能未成立，此類未成立的債權被稱為廣義絕對將有債權。例如，保險受益權在保險事由發(fā)生前已具有保險合同基礎，附停止條件或停止期限的債權在條件成就或期限屆滿前也具有合同基礎?！?〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第616頁。

問題唯在于當債之關系成立時，如何區(qū)分廣義絕對將有債權與現(xiàn)有債權。債權人已能請求債務人履行債務的，債權無疑成立。債權人不能請求債務人履行債務的，原因既可能是債務人享有抗辯（Einwendung），也可能是其享有抗辯權（Einrede）。廣義絕對將有債權能存在于前一情形，而后一情形僅涉及現(xiàn)有債權?？罐q權與請求權相伴而生，前者的存在是債權成立的“反射性”標志，前者的行使也不會導致債權消滅?！?0〕參見施啟揚：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第33頁。債權與履行抗辯權皆為私權，皆由當事人決定是否主張。例如，自然債權是現(xiàn)有債權，但債務人享有永久抗辯權；合同約定買受人3個月后支付價款的，價金債權是一項以未來給付為內(nèi)容的現(xiàn)有債權，買受人享有一時抗辯權。債權未成立或已消滅的，債務人享有抗辯，故抗辯是債權存在的“否定性”標志?！?1〕同上注，第33頁。債權未成立和抗辯皆屬法律事實范疇，法官能依職權調(diào)查，無需當事人主動提出?！?2〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第104頁。立法者或會暗示某一抗辯是否構成抗辯權，比如《民法典》第525-527條中的“有權”與“可以”皆表明抗辯權存在。從法政策來看，抗辯附隨的職權審究強調(diào)主動保護債務人利益，而抗辯權附隨的選擇自由具有尊重債務人自決的考量?！?3〕參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第85-86頁。例如，在繼續(xù)性合同中，給付與對待給付的總量不斷延展，新債權隨時間推移不斷產(chǎn)生?！?4〕參見屈茂輝、張紅：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術的多重考量》，載《中國法學》2010年第4期，第27頁。一方當事人尚未提供對待給付，但違反合同請求的另一方提前履行債務的，后者即便未予抗辯，法官也應駁回前者的訴請，因為所涉?zhèn)鶛嗌形闯闪?。由此可見，對于界分廣義絕對將有債權和現(xiàn)有債權而言，抗辯與抗辯權之區(qū)分提供了一個有益的反面判斷視角。

現(xiàn)有債權與廣義絕對將有債權之間存在過渡區(qū)域，即期待權。期待權是一項現(xiàn)有權利，能夠成為處分客體。當債之關系附停止條件或停止期限時，主流觀點認為債權雖未成立，但期待權已存在?！?5〕參見王澤鑒：《民法學說和判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第190頁。債權成立受制于條件成就或期限屆滿，且獨立于當事人的主觀選擇。輔之以條件擬制規(guī)則（《民法典》第159條），條件能夠正常成就或不成就。然若所附條件是否成就，取決于義務人的單方面決定或行為（如隨意條件），期待權無法成立?！?6〕Vgl. R. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, S. 505.繼續(xù)性合同衍生的將有債權欠缺期待權品格，因為該類合同具有天然不確定性，債權成立受制于諸多外部因素以及當事人的主觀選擇。〔17〕參見屈茂輝、張紅：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術的多重考量》，載《中國法學》2010年第4期，第34-35頁。同理，保險受益權也非期待權，因為保險事由的發(fā)生具有或然性，且保險受益權的歸屬受制于其他因素。〔18〕參見張力毅：《論我國銀行保單質(zhì)押面臨的理論困境與實踐難題》，載《上海金融》2015 年第 5 期，第98-99頁。有判決認為，將有債權讓與是“民事主體對其期待權利的處分行為”。〔19〕上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民六（商）終字第640號民事判決書。類似觀點，參見江必新主編：《強制執(zhí)行法理論與實務》，中國法制出版社2014年版，第 663頁。這一見解等置了將有債權與期待權，不甚妥當。另有理論和判決認為，將有債權處分僅以債權取得具有相當可能性、可確定性或穩(wěn)定預期為限?！?0〕相關理論觀點，參見王利明：《合同法研究》（第2卷），中國人民大學出版社2015年版，第201頁；曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2017年版，第369-370頁。相關司法實踐，參見福建省高級人民法院（2013）閩民終字第870號民事判決書（最高人民法院指導案例53號）；上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民六（商）終字第640號民事判決書；河南省高級人民法院（2020）豫民申922號民事裁定書。這一觀點亦值得商榷。蓋將有債權處分本屬當事人意思自治范疇，與處分人取得債權的可能性無關。只要當事人愿意接受某一尚未取得的債權，法律原則上沒有必要予以否定?！?1〕參見莊加園：《〈合同法〉第79條（債權讓與）評注》，載《法學家》2017年第3期，第163頁。

（二）將有債權處分的定性及類型化

將有債權處分的特征是處分權缺位。因此，將有債權處分曾被認為欠缺可行性，違反有權處分規(guī)則（nemo plus）?！?2〕Vgl. H. K?tz, Europ?isches Vertragsrecht, 2. Aufl., 2015, S. 504.然其和無權處分在諸多方面存在差異，不可不辨。債權的無權處分主要是指處分他人債權，且欠缺處分權限，而將有債權處分不僅可能針對他人債權，還可能針對尚未成立的絕對將有債權。即便在相對將有債權的情形，二者也存在差異。無權處分當事人追求債權的即時處分，處分人以債權人的身份進行交易；將有債權處分的當事人知曉處分人尚未取得所涉?zhèn)鶛?，故僅追求處分的未來效果?！?3〕Zie Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht, Kluwer, 2019, nr. 326.至于當事人是否具有處分將有債權的意思，尚取決于合同約定及合同解釋。是故，雖然《民法典》第597條第1款同時調(diào)整無權處分與將有財產(chǎn)處分，〔24〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第492-493頁。但在兩種情形中，買受人能夠請求適用該款的事實基礎顯著有別。有判決認為將有債權處分和無權處分“相似”，“債權實際產(chǎn)生時處分的瑕疵即可獲得彌補”?！?5〕江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終3021號民事判決書。這一判決雖意識到將有債權處分與無權處分及其補正的差異，但未正面揭示其效果而選擇依賴并類推適用無權處分原理。

有觀點認為，將有債權處分是一種以處分人取得債權為停止條件的行為?！?6〕Zie B. A. Schuijling, Levering en Verpanding van Toekomstige Goederen, Kluwer, 2016, p. 223-232.處分人一旦取得債權，所附條件成就，處分自此時自動生效，相對人自動取得債權。附停止條件處分說并不完全妥當。首先，處分權限適格是一項法定條件（不真正條件），是法律直接確立的財產(chǎn)變動前提，而法定條件并無適用條件規(guī)則之必要?！?7〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第400頁。因此，該項理論沒有多少意義。其次，在將有債權處分中，所涉合同條款設立一項現(xiàn)有債權，且其內(nèi)容是處分人取得債權時，處分自動生效?！?8〕Zie Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht, Kluwer, 2019, nr. 328a.換言之，將有債權處分的債法基礎是一項以未來給付為內(nèi)容的現(xiàn)有債權。依附停止條件說，處分所涉合同條款僅設立一項附停止條件債權，且自條件成就時才成立。這一結(jié)果不符合當事人的意思。

將有債權處分涉及處分人尚未取得的債權，是于現(xiàn)在對“無”的處分，于未來對“有”的處分。在這個意義上，將有債權處分是一種預先處分（Vorausverfügung），即對將來確實取得的債權的預先處分。〔29〕Vgl. F. Eichel, Künftige Forderungen, 2014, S. 352.處分的概念以現(xiàn)有權利為限，將有債權實際上不能被處分，而只能被預先處分。如前所述，廣義絕對將有債權已具有基礎法律關系。處分此類將有債權雖不立刻影響債權，但能影響債之關系，即債權人處分了其已享有的法律地位?！?0〕Vgl. Roth/Kieninger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2016, § 398 BGB Rn. 73.更為重要的是，債權人的法律地位甚或具有期待權品格。在這一情形，將有債權處分會融合現(xiàn)有期待權處分。因此，將有債權處分涉及法律地位處分與期待權處分兩種特殊類型。下文將指出這一細分對預先處分效果的認定具有重要意義。

二、將有債權處分的適用要件

將有債權處分是現(xiàn)有債權處分在時間維度上的預先展開。因此，前者受制于后者的法律框架，但在部分面向具有特殊性。概括而言，現(xiàn)有債權處分涉及基礎合同有效、處分權限適格、處分公示完成、標的物特定化、債權具有可讓與性五要件?！?1〕參見莊加園：《〈合同法〉第79條（債權讓與）評注》，載《法學家》2017年第3期，第158-172頁。將有債權處分的主要特點就在于處分權的缺位，故暫不考慮處分權限要件。將有債權處分需滿足可讓與性要件（《民法典》第545條），否則即便處分人取得債權，也不生處分效果。原則上，將有債權的未來性與可讓與性無關，將有債權本身無所謂可讓與性問題。將有債權讓與并非“將有債權”的讓與，而是債權的預先讓與。例外唯在于《保險法》第34條禁止未經(jīng)被保險人同意，轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押死亡保險金債權。于此情形，正是基于道德風險之考量，死亡保險金債權的未來性排除了預先處分的可能性。將有債權處分的基礎合同應符合法律關于民事法律行為和合同效力的相關規(guī)定，自不待言。例如，賭場將未來取得的賭博債權讓與給討債公司的，讓與合同可因違反公序良俗而無效（《民法典》第153條第2款）。下文不細究基礎合同有效、處分權限適格、債權具有可讓與性三要件，分別從另外兩個要件探討將有債權處分，展示其特別之處。

（一）處分公示預先完成

將有財產(chǎn)處分與處分公示存在相互影響、相互制約的關系。公示或會限制將有財產(chǎn)處分，而后者可能在一定程度上修正公示。例如，在將有動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓人于取得動產(chǎn)占有前無法完成交付，但其能通過預先占有改定或預先指示交付緩和交付要件?！?2〕Zie Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht, Kluwer, 2019, nr. 314-315.根據(jù)預先交付原理，轉(zhuǎn)讓人或第三人一旦取得動產(chǎn)占有，占有改定或指示交付自行完成，當事人無需從事任何額外行為?！?3〕同上注，邊碼314-315。

在現(xiàn)行法上，公示一般不妨礙將有債權處分。《民法典》未針對債權的普通讓與設置任何公示要求，通知債務人僅涉及債務履行問題，與債權讓與本身無關（第546條第1款）?！?4〕參見徐滌宇：《〈合同法〉第80條（債權讓與通知）評注》，載《法學家》2019年第1期，第187-188頁。根據(jù)合同解釋，讓與能夠在出讓人取得債權時立即生效，當事人無需達成額外約定或完成其他行為。由于公示的缺位，即便在負擔行為與處分行為二分框架下，基礎合同往往蘊含處分合意，處分能夠自動發(fā)生。

根據(jù)《民法典》第445條第1款與第768條第1、2分句，應收賬款質(zhì)押與保理以登記為公示手段。針對非保理型讓與的登記，該法未置一詞?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6條第1款則規(guī)定應收賬款“轉(zhuǎn)讓”也可登記，且可參照適用《民法典》第768條。《動產(chǎn)和權利擔保統(tǒng)一登記辦法》第2條第7項則為此類轉(zhuǎn)讓之登記留下了空間。而且不論具體適用范圍，登記不會妨礙將有應收賬款處分，因為動產(chǎn)與權利擔保登記系統(tǒng)具有包容性。該系統(tǒng)有別于不動產(chǎn)登記簿，以主體為基準，采取人的編成主義，而后者以客體為基準，采取物的編成主義。在人的編成主義下，客體缺位不影響登記完成。根據(jù)《擔保制度司法解釋》第53條，當事人能夠在合同中對所涉應收賬款進行概括描述，前提是據(jù)此能夠合理識別所涉應收賬款。待所涉應收賬款成立時，原登記和描述能夠自動覆蓋之，當事人無需從事任何額外行為。

根據(jù)《民法典》第768條第3分句，在應收賬款多重保理中，通知是一個次于登記的優(yōu)先順位因素?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6條第1款將其擴張適用于質(zhì)押和非保理型讓與。因此，在將有應收賬款處分中，當事人具有盡早通知債務人的利益。當所涉應收賬款是相對將有債權或廣義絕對將有債權時，債務人往往可以確定，通知能夠預先完成。然而在狹義絕對將有債權的情形，將來債務人一般難以確定，通知往往無從預先完成。于此，當事人只能訴諸于登記。預先通知具有以下兩個效果。一是在處分人取得債權時，預先通知自動轉(zhuǎn)化為“本通知”。二是“本通知”的順位關系應以預先通知的時間為標準。由于通知還具有對抗債務人的效果，故在登記已經(jīng)可行的背景下，預先通知仍具履行上的實際意義。

（二）標的物預先特定化

客體特定是財產(chǎn)處分的一項要件。將有債權處分也應滿足該要件，但可能面臨一定難度，尤其在狹義絕對將有債權的情形。即便基礎法律關系已成立且為當事人知曉，描述成本問題也不可忽略，尤其在批量處分將有債權時。從登記系統(tǒng)運行的順暢性來看，法律不宜要求當事人詳細描述所涉基礎關系，否則不僅會引發(fā)過重的登記負擔，而且會給第三人帶來高昂的查詢成本。針對前述問題，法律適當緩和了客體特定要件。由于處分效果僅在處分人取得債權時發(fā)生，故憑借當事人的描述“能夠合理識別”所涉?zhèn)鶛嗉纯桑ā稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?3條）?！翱腕w特定”要件被緩和為“客體能夠特定”要件?！?5〕Vgl. P. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten: Sachen und Rechte, Personen, 8. Aufl., 2012, Rn. 1293.經(jīng)此緩和后，當事人與第三人可能無法預先知曉哪些債權將被涵蓋，但于債權成立時，即能判定其是否屬于處分對象。若依當事人的描述，最終不能合理識別某一債權是否被處分，那么處分不能生效。由于處分的客體范圍直接影響第三人利益，且當事人的描述會在進入登記系統(tǒng)后成為登記內(nèi)容，故描述是否具有合理的可識別性，應以普通第三人的客觀理解為準。〔36〕Zie J. M. Milo, De Normatieve Weg naar Uitleg in het Goederenrecht, in: Milo/Bartels （red.）, Uitleg in het Goederenrecht,Eerste Verkenningen, Kluwer, 2009, p. 108.

在《擔保制度司法解釋》第61條第4款第1分句規(guī)定的情形，預先質(zhì)押的當事人為應收賬款設立特定賬戶，質(zhì)權人可就此賬戶款項優(yōu)先受償。對于該規(guī)定，有兩點應予明確。其一，出質(zhì)人取得應收賬款債權的，質(zhì)權先成立于該債權，后基于物上代位成立于賬戶款項，即賬戶持有人針對銀行享有的債權。〔37〕參見張靜：《物上代位的體系整合與教義學結(jié)構》，載《環(huán)球法律評論》2021年第4期，第81頁。其二，即便出質(zhì)人未將所掙金錢收益存入特定賬戶，質(zhì)權仍能存續(xù)，除非金錢收益完全喪失特定性或者消滅。特定賬戶是維持質(zhì)押財產(chǎn)特定化的輔助手段，具有回款鎖定功能，但其既非特定化的充分手段，也非必要手段?！?8〕特定賬戶部分資金并非源于所涉應收賬款的，兩股資金會混合，進而引發(fā)特定化問題。由于特定賬戶無需如保證金賬戶一樣由“債權人實際控制”（《擔保制度司法解釋》第70條），特定賬戶資金可能不斷浮動，質(zhì)押財產(chǎn)的特定化問題因此變得更加復雜。根據(jù)該款第2分句，當事人未設立特定賬戶的，質(zhì)權人有權針對將有應收賬款請求折價或優(yōu)先受償。關于該規(guī)定，仍有兩點應予明確。其一，即便沒有特定賬戶，質(zhì)權人針對應收賬款及其代位物也享有質(zhì)權，進而就其獲得優(yōu)先受償。其二，作為將有債權質(zhì)押的實現(xiàn)方式，將有應收賬款的折價或拍（變）賣乃是應收賬款的預先讓與。

緩和客體特定要件得到了我國司法實踐的部分認可，尤其在處分項目或不動產(chǎn)未來收益的情形?！?9〕參見最高人民法院（2016）最高法民申3444號民事裁定書；安徽省高級人民法院（2017）皖民終70號民事判決書；浙江省臺州市中級人民法院（2020）浙10民終1065號民事判決書；天津市濱海新區(qū)人民法院（2015）濱民初字第1867號民事判決書。然有判決將描述基礎法律關系作為客體特定化的判斷標準，并據(jù)此否定狹義絕對將有債權的處分。例如，當事人未描述應收賬款具體情況（如債務人姓名或名稱、債務數(shù)額、基礎法律關系內(nèi)容）的，質(zhì)權不能成立?！?0〕參見山東省青島市中級人民法院（2020）魯02民終6225號民事判決書；天津市第二中級人民法院（2017）津02民終735號民事判決書；上海市高級人民法院（2017）滬民終286號民事判決書；上海金融法院（2019）滬74民終565號民事判決書；重慶市高級人民法院（2016）渝民終420號民事判決書。有學者亦持類似觀點，認為將有應收賬款質(zhì)押僅限于具有基礎關系的債權，否則債務人無法確定，登記難以完成?！?1〕參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2017年版，第369頁；孫鵬等：《擔保物權法原理》，中國人民大學出版社2009年版，第306-307頁。這一實踐與觀點值得商榷。其一，欠缺基礎法律關系的債權可被質(zhì)押，且能滿足《擔保制度司法解釋》第53條關于概括性描述的規(guī)定并完成登記。即便在涉及廣義將有債權的情形，當事人也無需通過描述基礎法律關系滿足特定化要件，否則會大幅增加登記和查詢成本。于此，合理的可識別性仍是關鍵標準。例如，當事人約定讓與或質(zhì)押“未來三年內(nèi)針對甲公司享有的全部債權”，能夠滿足該標準，即便所涉基礎關系尚未明確。其二，僅當所涉?zhèn)鶛嗄軌蛱囟ɑ?，且債權已成立時，質(zhì)權人才能就其主張優(yōu)先受償。因此，將有債權能否預先質(zhì)押和質(zhì)權能否實現(xiàn)，是時間維度迥異的兩個問題。

標的物預先特定化要件還涉及應收賬款之概括處分。概括處分的對象是現(xiàn)有和將有之全部應收賬款?？傮w來看，我國司法實踐對此持否定態(tài)度。有判決認為，債務人同意質(zhì)押“在2017年12月26日起未來2年經(jīng)營期內(nèi)其對下游企業(yè)產(chǎn)生的現(xiàn)有及全部應收賬款”的，所涉應收賬款不確定，質(zhì)權不能成立?！?2〕浙江省臺州市中級人民法院（2020）浙10民終1065號民事判決書。另有判決認為，債務人出質(zhì)其“自2013年5月22日……及之后……享有的現(xiàn)在的或?qū)淼?、實際的或可能發(fā)生的所有應收賬款”的，當事人未約定質(zhì)押財產(chǎn)的數(shù)量、狀況、基礎合同等，質(zhì)權不成立。〔43〕江蘇省南京市中級人民法院（2015）寧商終字第701號民事判決書。還有判決認為，當事人的描述是“出質(zhì)人自合同簽訂之日及之后，現(xiàn)在或?qū)怼嶋H或可能發(fā)生的所有應收賬款及相關權利、利益”，但“應收賬款的債務人、數(shù)量及狀況等基本要素均未明確”，故質(zhì)權不成立?！?4〕江蘇省高級人民法院（2015）蘇商終字第00021號民事判決書。前列三則判決皆從標的物特定的角度否定應收賬款之概括處分。這一結(jié)論尚需檢討。從邏輯推導來看，全部應收賬款質(zhì)押條款清晰、確定，據(jù)此能夠明辨質(zhì)押財產(chǎn)的范圍。〔45〕See J. K. Rakob, Germany, in H. C. Sigman and Eva-Maria Kieninger （eds.）, Cross-Border Security over Receivables, Sellier, 2009, p. 98.在融資擔保實踐中，當事人概括處分應收賬款并不罕見，司法對此應予積極回應。

由于客體特定要件的緩和，將有債權處分往往涉及這一問題，即處分相對人如何知曉處分人已經(jīng)取得債權，并通知相應的債務人。作為潛在債權人，處分人對于債權的成立和取得具有信息優(yōu)勢，而相對人則面臨嚴重的信息不對稱。是故，處分人應主動向相對人提供相關信息（如債務人的姓名和地址、債務履行期限、債務額度），否則交易目的無從實現(xiàn)?！?6〕同上注，第99頁。信息提供義務既可能因合同約定而產(chǎn)生，也可能以《民法典》第142條第1款為基礎，通過補充性解釋成為一項從給付義務。處分人違反合同約定，怠于提供相關信息的，相對人有權請求其提供信息。處分人違反信息提供義務并不影響處分效果，相對人依舊能夠取得所涉?zhèn)鶛嗷騻鶛噘|(zhì)權。然因信息匱乏，相對人行使債權或質(zhì)權會面臨現(xiàn)實阻礙。若當事人約定排除了信息提供義務，或者相對人選擇不通知所涉?zhèn)鶆杖耍敲磻J定其默許處分人有權受領給付，繼續(xù)享有債權收益。在司法實踐中，有判決要求質(zhì)權人“證明用于質(zhì)押的應收賬款是否真實存在、應收賬款的具體數(shù)額以及應收賬款的債務人信息等內(nèi)容”?！?7〕天津市第二中級人民法院（2017）津02民終735號民事判決書。類似裁判觀點，參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇商終字第00021號民事判決書；湖北省高級人民法院（2016）鄂民終973號民事判決書。這一要求似顯苛刻，盡管其符合“誰主張，誰舉證”的一般舉證責任規(guī)則。由于此類事實涉及處分人的財務信息，屬于商業(yè)秘密范疇，且相對人取證難度高，故在相對人證明處分的基礎合同后，應允許其請求法院依職權調(diào)查收集相關證據(jù)（《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條第2款）。

三、將有債權處分的法律效果

如前所述，將有債權處分涉及基礎合同有效、債權可讓與性、公示預先完成、標的物預先特定化四要件。當事人僅設立一個有效合同，但未預先完成公示或者特定化的，不發(fā)生將有財產(chǎn)處分，而僅涉及合同履行的債法問題。如果前列四要件得到滿足，那么在處分人取得債權時，將有債權處分能夠產(chǎn)生下述法律效果。

（一）自動取得效果

在處分人取得債權時，處分自動發(fā)生效力，無需當事人再為其他任何行為?！?8〕Vgl. Busche, in: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. neubearb. Aufl., 2012, § 398 Rn. 71.自動取得效果似已得到我國司法實踐承認?！?9〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終3021號民事判決書。《聯(lián)合國國際貿(mào)易應收款轉(zhuǎn)讓公約》第8條第2款規(guī)定，除非另行議定，一項或多項未來應收款的轉(zhuǎn)讓無須逐項就轉(zhuǎn)讓辦理新的轉(zhuǎn)移手續(xù)即可具有效力。如前所述，自動取得效果與處分人的告知無關。即便處分人沒有告知或在債權成立后告知相對人，處分也自動生效。自動生效受制于債權的真實取得。處分人單方面?zhèn)卧鞈召~款基礎合同的，應收賬款不存在，質(zhì)權不成立?！?0〕參見福建省福州市中級人民法院（2014）榕民初字第296號民事判決書。對于受讓人而言，自動取得效果具有重要意義。

首先，受讓人能夠免受凍結(jié)或強制執(zhí)行之影響?！?1〕參見河南省高級人民法院（2020）豫民申922號民事裁定書；安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01執(zhí)異43號執(zhí)行裁定書。由于權利取得能夠與處分權限要件的滿足無縫銜接，預先處分人的債權人難以有效完成凍結(jié)和強制執(zhí)行。〔52〕參見董京波：《資產(chǎn)證券化中的將來債權轉(zhuǎn)讓制度研究》，載《中國政法大學學報》2009年第2期，第123頁。依現(xiàn)行法，原則上僅現(xiàn)有債權能成為代位執(zhí)行或保全的對象。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第501條，“到期債權”能被凍結(jié)和代位執(zhí)行。根據(jù)《最高人民法院關于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第13條，“未到期債權”能被凍結(jié)，但須待債權到期后參照到期債權予以執(zhí)行。前列兩條皆以現(xiàn)有債權為限，差別僅在于履行期限是否屆滿。疑問唯在于將有應收賬款讓與未登記，處分人取得應收賬款時，預先讓與能否對抗強制執(zhí)行。據(jù)《擔保制度司法解釋》第54條第3款與第67條，未登記的動產(chǎn)抵押、所有權保留和融資租賃不能對抗強制執(zhí)行。但此兩條皆為特別規(guī)范，不能擴張適用于未登記的應收賬款讓與。因此，受讓人能以債權“所有權人”的名義提出執(zhí)行異議。

其次，受讓人能在很大程度上免受處分人破產(chǎn)的影響。由于處分效果自動發(fā)生，即便處分人在取得債權后旋即陷入破產(chǎn)，受讓人也能主張取回權或別除權?！?3〕Zie Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, Kluwer, 2017, nr. 423.破產(chǎn)會剝奪處分權，但債權處分在破產(chǎn)前已經(jīng)自動生效，債權處分過程已正常完成。因此，出質(zhì)人取得應收賬款后破產(chǎn)的，即便次債務人將所涉款項轉(zhuǎn)入破產(chǎn)管理人賬戶，質(zhì)權人的優(yōu)先受償權也不受影響?！?4〕參見最高人民法院（2017）最高法民申5014號民事裁定書。依《擔保制度司法解釋》第54條第3款與第67條，未登記的動產(chǎn)抵押、所有權保留和融資租賃不能免受破產(chǎn)影響。然兩條款皆為特別規(guī)范，不能延伸適用于未登記的應收賬款讓與。〔55〕不同觀點，參見朱虎：《債權轉(zhuǎn)讓中的受讓人地位保障》，載《法學家》2020年第4期，第24頁。從法政策來看，是否存在類推適用的必要性尚未可知，有待司法實踐澄清。僅從文義與體系來看，即便讓與未登記，受讓人也能以債權“所有權人”的名義“取回”債權（《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條）。〔56〕參見許德風：《論債權的破產(chǎn)取回》，載《法學》2012年第6 期，第32頁。

（二）即時取得效果

在處分人取得債權的前提下，處分效果自此時（ex nunc）發(fā)生，抑或自當事人達成處分合意并完成相應公示時（ex tunc）發(fā)生？換言之，將有債權處分是否具有溯及取得效果？主流觀點認為，資產(chǎn)證券化中的將有債權讓與應具溯及力，債權溯及至讓與合同成立時轉(zhuǎn)讓（溯及取得說）?！?7〕參見陳飛宇：《資產(chǎn)證券化中將來債權交易規(guī)則的完善》，載《法商研究》2018年第5期，第157-158頁；董京波：《資產(chǎn)證券化中的將來債權轉(zhuǎn)讓制度研究》，載《中國政法大學學報》2009年第2期，第125頁。另有學者認為，廣義絕對將有債權的處分應具有溯及取得效果，但狹義絕對將有債權的處分則僅具即時取得效果（區(qū)分對待說）?！?8〕參見朱曉喆：《資產(chǎn)證券化中的權利轉(zhuǎn)讓與“將來債權”讓與——評“平安凱迪資產(chǎn)支持專項計劃”執(zhí)行異議案》，載《財經(jīng)法學》2019年第4期，第155頁。之所以承認溯及取得效果，理由主要涉及兩方面。其一，處分生效時點直接決定了處分的優(yōu)先性，溯及取得效果意味著在前預先處分優(yōu)先于在后預先處分，進而避免了多重預先處分的順位難題。其二，處分人在破產(chǎn)后取得債權時，溯及取得效果使得受讓人能在破產(chǎn)前取得債權或債權質(zhì)權，進而免受破產(chǎn)之影響?！?9〕同上注，第155頁；陳飛宇：《資產(chǎn)證券化中將來債權交易規(guī)則的完善》，載《法商研究》2018年第5期，第157-158頁。前列兩說從保護受讓人的政策出發(fā)，具有一定道理。相較而言，即時取得說更為妥當。

第一，即時取得效果符合財產(chǎn)處分原理。處分效果以處分權限適格為條件，而在將有債權處分中，該要件僅于處分人取得債權時方得以滿足。既然如此，處分也應僅在處分人取得債權時生效。除此之外，將有債權處分的當事人并不追求溯及取得效果，故該效果欠缺意思自治的基礎。如果把將有債權處分類比為無權處分行為，那么事后取得債權則類似于法律行為的瑕疵補正。瑕疵補正一般欠缺溯及效力，法律行為僅自補正時生效。〔60〕參見［德］本德?呂特斯、阿斯特麗德?施塔德勒：《德國民法總論》，于鑫淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第489頁。如果把將有債權處分類比為附停止條件的法律行為，那么處分人取得債權則相當于條件成就，而條件成就欠缺溯及力（《民法典》第158條）?！?1〕Zie Bartels/Mierlo, Mr. C. Assers Handleiding tot de Beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht 3-Ⅳ, Kluwer, 2013, nr. 253.

第二，溯及取得效果乃是一種擬制，不能準確反映將有債權處分的真實面相。在絕對將有債權處分中，當事人達成處分合意時，所涉?zhèn)鶛嗌胁淮嬖凇５鶕?jù)溯及取得說，處分相對人能夠在債權成立之前取得債權或債權質(zhì)權。換言之，相對人提前取得了一個當時尚不存在的債權，或于其上設立了質(zhì)權。這一結(jié)果具有顯著的擬制色彩，既不符合權利關系的真實性，還會產(chǎn)生“連鎖效應”。例如，倘若債權關系的內(nèi)容是債務人應自“債權成立后”一年內(nèi)履行債務，那么起算時點是債權真實成立的時間，還是擬制成立的時間？

第三，從法律體系的融貫性來看，將有債權處分應具有即時效力。在動產(chǎn)浮動抵押中，當?shù)盅喝巳〉玫盅簞赢a(chǎn)時，抵押權僅自此時成立，而非溯及至抵押合意生效時成立。在抵押財產(chǎn)“確定”（《民法典》第411條）前，抵押權不斷附著于抵押人新取得的財產(chǎn)，新抵押權接續(xù)成立；與此同時，已成立的抵押權因“正常經(jīng)營規(guī)則”（《民法典》第404條）或其他原因不斷脫離原抵押財產(chǎn)，歸于消滅。〔62〕參見董學立：《浮動抵押的財產(chǎn)變動與效力限制》，載《法學研究》2010年第1期，第65頁。通過分解浮動抵押的效力過程，動產(chǎn)浮動抵押能夠最大限度地契合物權客體特定原則。將有不動產(chǎn)的處分也僅具即時取得效果，受讓人僅自完成本登記時取得物權。〔63〕參見程嘯：《不動產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2018年版，第822頁。預告登記的順位效力保障了在前預告登記人的優(yōu)先地位，產(chǎn)生類似于溯及取得的效果。〔64〕參見山東省威海市中級人民法院（2014）威民再終字第24號民事判決書。然《擔保制度司法解釋》第52條第1款第2分句規(guī)定建筑物抵押權能夠自預告登記之日成立。總體而言，該規(guī)定不符合物權法原理，誠值商榷?！?5〕依該分句，抵押的建筑物所有權已辦理首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，抵押權自預告登記之日起設立。之所以如此，主要理由在于預告登記的順位保全效力。參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第455頁。這一理由實屬牽強，混淆了順位保全和溯及取得兩個不同問題。

第四，在我國司法實踐中，將有債權處分似具有即時取得效果。有判決認為，“以未來應收賬款為標的物的債權轉(zhuǎn)讓行為只可能生效于應收賬款實際產(chǎn)生后”；〔66〕湖北省高級人民法院（2017）鄂民終3301號民事判決書。另有判決指出，“債權實際產(chǎn)生時處分的瑕疵即可獲得彌補，在不附有其他條件的情形下，債權轉(zhuǎn)讓的效果應當于此時當然發(fā)生”?！?7〕江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終3021號民事判決書。雖然后一判決類推適用了無權處分及其補正的原理，但其在結(jié)果層面表明了即時取得效果的正當性。

第五，在比較法上，雖然將有債權處分的生效時間頗具爭議，但承認溯及取得效果的立法體例主要聚焦于當事人的內(nèi)部關系。在德國法、法國法與荷蘭法上，將有債權處分具有即時取得效果?！?8〕參見《法國民法典》第1323條第2款；N?rr/Scheyhing/P?ggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., 1999, S. 112; B. A. Schuijling, Levering en Verpanding van Toekomstige Goederen, Kluwer, 2016, p. 208-209.根據(jù)《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易立法指南》，將有財產(chǎn)被用于擔保的，擔保權利自擔保人取得財產(chǎn)時成立?！?9〕See UNCITRAL, UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, New York, 2010, p. 78-79.《歐洲合同法原則》（PECL）第11:202條第2款規(guī)定，將有債權的讓與時間既可以是合意成立時間，也可以是當事人約定的一個更遲時間。換言之，將有債權讓與具有溯及力，但當事人有權予以排除。然從該款的體系位置和任意規(guī)范屬性來看，溯及取得效果僅涉及當事人內(nèi)部關系，將有債權讓與能否免受破產(chǎn)影響尚取決于國內(nèi)法?！?0〕See F. M. Milo, Section 2: Effects of Assignment as Between Assignor and Assignee, in D. Busch etc. （eds.）, Principles of European Contract Law and Dutch Law （Part III）: A Commentary II, Kluwer, 2006, p. 85-86.根據(jù)《國際商事合同通則》（PICC）第9.1.5條，將有債權讓與具有溯及力。然該條僅涉及當事人的內(nèi)部關系，破產(chǎn)順位問題尚須適用準據(jù)法（applicable law）?！?1〕See F. Mazza, Chapter 9: Assignment of Rights, Transfer of Obligations, Assignment of Contracts, in S. Vogenauer （ed.）,Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts （PICC）, Oxford University Press, 2014, p. 1264.基于衡平法理念，將有債權處分在美國法上能夠自始生效，但衡平法上的處分具有“脆弱性”，不能免受強制執(zhí)行與破產(chǎn)之影響，除非其受《美國統(tǒng)一商法典》第九編的特別保護?！?2〕參見［美］E?艾倫?范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，中國政法大學出版社2004年版，第715-718頁。不同于前述體例，《共同參考框架草案》（DCFR）第三編第5:114條第2款既承認將有債權讓與的溯及取得效果，又不以當事人內(nèi)部關系為限，明確將其作為判定優(yōu)先順位的標準?！?3〕See Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law （Vol. II）, Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law （Acquis Group）, Sellier, 2009, p. 1053.

由上可見，將有債權處分應具有即時取得效果。該結(jié)論既符合財產(chǎn)處分原理，也更契合現(xiàn)行法律體系、我國司法實踐以及比較法主流趨勢。在這一背景下，欲化解將有債權處分的優(yōu)先順位問題，應另辟蹊徑。下文分別從將有債權的多重處分、將有債權處分的執(zhí)行順位與破產(chǎn)順位三個層面展開分析。

四、將有債權處分的順位安排

（一）將有債權多重處分的順位關系

將有債權多重處分的順位首先取決于公示規(guī)則。將有債權處分與現(xiàn)有債權處分一樣，也面臨處分公示與沖突預防問題。在現(xiàn)代財產(chǎn)交易中，這一問題應盡可能通過登記制度予以化解。不論是否承認溯及取得效果，登記缺位都是沖突之源，會妨礙預防正義理念的實現(xiàn)。因此，立法者應盡可能允許當事人通過登記將預先處分公諸于世，并據(jù)此確定多重預先處分的順位。登記制度能為優(yōu)化當事人的利益關系提供一個更加合理的基點。溯及取得效果確實能夠解決順位問題，但其不過是化解沖突的事后機制，而非預防沖突的事前機制。在制定《民法典》的過程中，立法者在相當程度上貫徹了事前預防的理念，擴張了登記在應收賬款處分中的適用范圍。

根據(jù)《民法典》第445條第1款與第768條，將有應收賬款的質(zhì)押與保理皆能登記?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6條第1款規(guī)定，同一應收賬款同時存在保理、質(zhì)押和債權轉(zhuǎn)讓的，可以參照適用《民法典》第768條。除了現(xiàn)有應收賬款，這一引用性規(guī)定還能適用于將有應收賬款的保理、質(zhì)押和非保理型讓與。因此，將有應收賬款的多重處分應適用“登記最優(yōu)—通知次優(yōu)—比例分配”規(guī)則。其中，“登記最優(yōu)”包括兩個具體內(nèi)容，即已登記的處分優(yōu)于未登記的處分，登記在前的處分優(yōu)于登記在后的處分。

上述處理規(guī)則不能適用于非應收賬款債權的多重預先處分。此類將有債權的多重預先處分涉及“處分在前，順位優(yōu)先”與比例分配兩個規(guī)則。前一規(guī)則在一定程度上符合“時間優(yōu)先，權利優(yōu)先”的傳統(tǒng)物權法原理，被《荷蘭民法典》第97條第2款明文規(guī)定，也為德國司法實踐承認?！?4〕Zie Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht, Kluwer, 2019, nr. 315; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 21. Aufl.,2015, S. 368.在處分人取得債權前，受讓人皆未取得債權或債權質(zhì)權，本應適用債權平等原則，由處分人自行決定取得人。然這一處理方式不符合自動取得效果，且預先處分有別于單純的債務履行。因此，“時間優(yōu)先，權利優(yōu)先”原理是一個較為妥當?shù)幕鈾C制。這一原理雖屬事后解決機制，不能像登記一樣實現(xiàn)預防正義理念，但具有體系和歷史的正當性。

然從《民法典》第768條和第414條第1款第3項來看，立法者偏選比例分配規(guī)則。自法政策觀之，比例分配不失為一個妥當方案，盡管其不完全符合物權法原理?！?5〕參見莊加園：《動產(chǎn)抵押的登記對抗原理》，載《法學研究》2018年第5期，第87-88頁。在現(xiàn)行法上，比例分配規(guī)則的適用前提是所涉交易具有擔保功能或融資目的，當事人追求標的物的經(jīng)濟價值，且標的物往往需要折算或直接表現(xiàn)為金錢。因此，將有租賃權質(zhì)押可以適用比例分配規(guī)則。然若所涉交易欠缺擔保功能或融資目的，處分的將有債權又非金錢債權，比例分配規(guī)則難謂具有妥當?shù)倪m用空間。該特殊情形應適用“處分在前，順位優(yōu)先”的傳統(tǒng)規(guī)則。

（二）將有債權處分的執(zhí)行順位

如前所述，由于現(xiàn)行法并未承認將有債權的凍結(jié)與執(zhí)行，自動取得效果能夠保護將有債權處分相對人，使其免受強制執(zhí)行的影響。在司法實踐中，雖有判決認為未成立的債權不能執(zhí)行，〔76〕參見山東省高級人民法院（2020）魯民終2203號民事裁定書（涉及保險金債權）。但另有判決誤將廣義絕對將有債權視為未到期的現(xiàn)有債權，并允許臨時保全。〔77〕參見上海市高級人民法院（2020）滬執(zhí)復14號執(zhí)行裁定書（涉及股權利潤分配權）；江蘇省常州市中級人民法院（2019）蘇04執(zhí)復2號執(zhí)行裁定書（涉及承包金債權）；河北省高級人民法院（2018）冀執(zhí)復445號執(zhí)行裁定書（涉及租賃合同解除前的押金返還債權和預付租金返還債權）。在理論上，有學者借鑒比較法，主張廣義絕對將有債權能夠成為保全和代位執(zhí)行的對象，但應以債權確實成立為限，且不能損害次債務人的利益?！?8〕參見莊加園：《初探債權執(zhí)行程序的理論基礎》，載《現(xiàn)代法學》2017年第3期，第134-135頁；江必新主編：《強制執(zhí)行法理論與實務》，中國法制出版社2014年版，第663頁。這一見解值得肯定。由于廣義絕對將有債權具有基礎法律關系，甚或具有期待權品格，次債務人的身份已經(jīng)明確，承認將有債權的臨時保全并無不可。在這一背景下，將有債權處分和臨時保全執(zhí)行具有何種順位關系？

根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第26條第1款，在查封、扣押、凍結(jié)措施完成后，被執(zhí)行人擅自處分“財產(chǎn)”的，不得對抗執(zhí)行申請人。即便廣義絕對將有債權非屬該款中的“財產(chǎn)”，也應承認該款具有類推適用的余地。是故，在廣義絕對將有債權被保全凍結(jié)后，債權人擅自進行處分的，不能對抗執(zhí)行申請人。然預先處分行為先于凍結(jié)措施完成的，何者優(yōu)先？管見認為，處分相對人可主張類推適用《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第8條第1款，提起執(zhí)行異議，排除將有債權的凍結(jié)。以預先處分與臨時保全的完成時間作為順位標準，處分相對人與執(zhí)行申請人可被置于平等地位。雖然廣義絕對將有債權并未成立，但雙方對其預先展開了“爭奪”，適用“完成在前，順位優(yōu)先”的規(guī)則較為妥當。這一規(guī)則得到了我國司法實踐的支持。〔79〕參見北京市第一中級人民法院（2018）京01民終7222號民事判決書；四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民撤1號民事判決書。我國臺灣地區(qū)亦采這一規(guī)則。參見王文宇：《從資產(chǎn)證券化論將來債權之讓與》，載《法令月刊》2002年第10期，第41頁。問題唯在于未登記的將有應收賬款處分，能否對抗預先的代位執(zhí)行。前文指出，《擔保制度司法解釋》第54條第3款與第67條確立的“保全執(zhí)行優(yōu)先”規(guī)則是否可被類推適用，尚存疑問。

（三）將有債權處分的破產(chǎn)順位

基于自動取得效果，假如處分人在破產(chǎn)宣告前取得債權，處分相對人能夠免受處分人破產(chǎn)之影響。然處分人在破產(chǎn)宣告后取得債權的，自動取得效果是否會被阻卻？破產(chǎn)的處分權剝奪效力能否適用于將有債權處分？〔80〕參見李永軍：《破產(chǎn)法：理論與規(guī)范研究》，中國政法大學出版社2013年版，第109頁。前列兩個問題本質(zhì)上涉及法政策選擇?？隙ㄆ飘a(chǎn)保護效果有利于預先處分相對人，但會影響處分人的普通債權人，因為可供后者分配的破產(chǎn)財產(chǎn)相應減少?！?1〕See UNCITRAL, UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, New York, 2010, p. 78.相反，否定破產(chǎn)保護效果有利于普通債權人，但不利于預先處分相對人。

在展開進一步探討前，先應區(qū)分溯及取得效果、自動取得效果和破產(chǎn)保護效果。自動取得效果解決處分如何生效的問題，破產(chǎn)保護效果涉及處分是否受到破產(chǎn)影響，而溯及取得效果則涉及處分自何時生效。破產(chǎn)保護效果有別于溯及取得效果?！?2〕關于不同觀點，參見朱曉喆：《資產(chǎn)證券化中的權利轉(zhuǎn)讓與“將來債權”讓與——評“平安凱迪資產(chǎn)支持專項計劃”執(zhí)行異議案》，載《財經(jīng)法學》2019年第4期，第155頁。例如，將有應收賬款出質(zhì)人破產(chǎn)的，前提性的問題是破產(chǎn)能否阻卻質(zhì)押的繼續(xù)延展，中斷其“捕獲”出質(zhì)人在破產(chǎn)后取得的應收賬款。直接肯定溯及取得效果，并據(jù)此主張質(zhì)權能夠成立于破產(chǎn)后的應收賬款，實際上掩飾了該問題。溯及取得效果僅涉及處分生效的時間，其本身不能解決處分能否生效的問題。因此，基于溯及取得效果證立破產(chǎn)保護效果，有顛倒推理步驟、混淆前提與結(jié)果之嫌?！?3〕關于這一論證路徑，參見陳飛宇：《資產(chǎn)證券化中將來債權交易規(guī)則的完善》，載《法商研究》2018年第5期，第157頁。

對于破產(chǎn)保護問題，現(xiàn)行法并未予以明確規(guī)定，司法實踐也未提供一個明確的答案。有學者借鑒德國法學理論，認為廣義絕對將有債權處分適用直接取得（Direkterwerb），進而能夠免受破產(chǎn)影響，但狹義絕對將有債權應適用間接取得（Durchgangserwerb）。〔84〕參見朱曉喆：《資產(chǎn)證券化中的權利轉(zhuǎn)讓與“將來債權”讓與——評“平安凱迪資產(chǎn)支持專項計劃”執(zhí)行異議案》，載《財經(jīng)法學》2019年第4期，第155頁。這一觀點未考量相對將有債權的處分，也未注意到德國法理論與實踐的脫節(jié)。多數(shù)學者認為，為了保障資產(chǎn)證券化市場的發(fā)展和債權讓與的穩(wěn)定性，將有債權讓與應免受轉(zhuǎn)讓人破產(chǎn)之影響，不論所涉?zhèn)鶛嗍欠窬哂谢A法律關系?！?5〕參見陳飛宇：《資產(chǎn)證券化中將來債權交易規(guī)則的完善》，載《法商研究》2018年第5期，第157頁；董京波：《資產(chǎn)證券化中的將來債權轉(zhuǎn)讓制度研究》，載《中國政法大學學報》2009年第2期，第122頁。管見認為，從法律政策、法律體系、破產(chǎn)程序、理論一致性四個角度看，將有債權處分不能在處分人破產(chǎn)后繼續(xù)延伸，無論所涉將有債權是否具有基礎法律關系。

從法律政策觀之，破產(chǎn)保護效果不利于普通債權人。將有債權處分是一種將有財產(chǎn)處分。相對于現(xiàn)有財產(chǎn)處分，將有財產(chǎn)處分會更加顯著地減少處分人的責任財產(chǎn)，降低處分人的償債能力?！?6〕Zie Ph. A. N. Houwing, Overdracht van Toekomstige Rechten, Belinfante, 1940, p. 90-91.如果當事人能夠無限處分將有財產(chǎn)，甚至破產(chǎn)也難以中斷處分效果的延伸，那么“無產(chǎn)可破”的問題會愈發(fā)嚴重，普通債權人（尤其是侵權受害人等欠缺調(diào)節(jié)能力的債權人）的利益會遭受影響。〔87〕參見韓長?。骸镀飘a(chǎn)優(yōu)先權的公共政策基礎》，載《中國法學》2002年第3期，第33-36頁。在處分人破產(chǎn)時，相較于預先處分相對人的個人利益，普通債權人的整體利益應予優(yōu)先保護?！?8〕Vgl. B. F?ssler, Der Factoringvertrag im schweizerischen Recht, 2010, S. 196.破產(chǎn)法具有程序性與中立性。破產(chǎn)前成立的權利關系能在破產(chǎn)后繼續(xù)存在，破產(chǎn)后新取得的財產(chǎn)應歸于破產(chǎn)財產(chǎn)?？隙ㄆ飘a(chǎn)保護效果有違這一破產(chǎn)法原理?！?9〕See L. LoPucki, E. Warren and R. M. Lawless, Secured Transactions: A Systems Approach, Kluwer, 2016, p. 182.

根據(jù)德國民法學界主流觀點，狹義絕對將有債權僅具間接取得效果，預先讓與不能免受破產(chǎn)影響，而廣義絕對將有債權的讓與具有直接取得效果，能免受破產(chǎn)影響。〔90〕Vgl. Roth/Kieninger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2016, § 398 BGB Rn. 82.基于保護普通債權人的政策考量，德國司法實踐進一步限制了破產(chǎn)保護效果。即便在讓與廣義絕對將有債權的情形，受讓人還需在出讓人破產(chǎn)前取得一個穩(wěn)固的法律地位（gesicherte Rechtsposition），出讓人無法單方面進行干涉?！?1〕同上注，邊碼83。至于受讓人是否具有該地位，尚不存在清晰的判斷標準?！?2〕Vgl. F. Eichel, Künftige Forderungen, 2014, S. 435 f.在繼續(xù)性合同中，所涉?zhèn)鶛嘣谄飘a(chǎn)宣告前已因期限屆滿或取得對待給付而成立的，預先讓與才能免受破產(chǎn)影響?！?3〕Vgl. BGH, 14.01.2010-IX ZR 78/09; BGH, 11.05.2006-IX ZR 247/03.在附條件合同中，所涉將有債權讓與能否免受破產(chǎn)影響，取決于處分人在破產(chǎn)宣告時能否單方面影響處分，所涉將有債權是否已隔離于處分人的財產(chǎn)?！?4〕Vgl. BGH, 13.03.2008-IX ZR 14/07; BGH, 10.11.2011-IX ZR 142/10.由此可見，德國司法實踐并未采納主流理論觀點，拒絕僅將基礎法律關系作為考量因素，而是采取了更加嚴格且具彈性的標準?！?5〕Vgl. F. Eichel, Künftige Forderungen, 2014, S. 389.

除了德國法，其他國家法律也采取限制性態(tài)度。根據(jù)瑞士聯(lián)邦最高法院的裁判，破產(chǎn)能夠阻卻將有債權處分的繼續(xù)延伸，破產(chǎn)后成立的債權屬于破產(chǎn)財產(chǎn)?！?6〕Vgl. B. F?ssler, Der Factoringvertrag im schweizerischen Recht, 2010, S. 195.英國法對將有債權讓與采“掙得規(guī)則”，即僅當讓與人在破產(chǎn)宣告前提供對待給付，已經(jīng)掙得（earned）債權時，讓與才能免受破產(chǎn)影響?！?7〕See M. Smith and N. Leslie, The Law of Assignment, Oxford University Press, 2018, No. 30.27-30.37.荷蘭法同樣以此為標準，采對待給付原則（tegenprestatiebeginsel）；所涉將有債權具有基礎合同關系，且債務人（預先處分人）在破產(chǎn)前提供對待給付時，破產(chǎn)保護效果才發(fā)生?！?8〕Zie B. A. Schuijling, Levering en Verpanding van Toekomstige Goederen, Kluwer, 2016, p. 369-373.然對于將有債權的抵押（浮動抵押），英國法未適用“掙得規(guī)則”。抵押人在破產(chǎn)后取得的債權仍會被浮動抵押“捕獲”?！?9〕有英國學者認為，抵押人對將有債權享有衡平法上的權利，而衡平法將應為之事看成已為之事；抵押人一旦取得債權，抵押權溯及既往地成立，故不受破產(chǎn)影響。See H. Beale, M. G. Bridge, L. Gullifer and E. Lomnicka, The Law of Security and Title-Based Financing, Oxford University Press, 2018, No. 1.11, 6.15.上文指出，基于溯及取得效力的論證欠缺說服力，不足為鑒。相較于美國法（《美國破產(chǎn)法典》第552條）和《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易立法指南》（建議235），英式浮動抵押在破產(chǎn)后的延伸能力是其一大特征?！?00〕根據(jù)《美國破產(chǎn)法典》第552條a款，債務人在破產(chǎn)后取得的財產(chǎn)歸于破產(chǎn)財產(chǎn)，不能被預先處分覆蓋。雖然該特征不利于普通債權人，但《英國破產(chǎn)法》第176A條在一定程度上具有彌補意義。根據(jù)該條，破產(chǎn)管理人或浮動抵押接管人應剝離部分資產(chǎn)（prescribed part），用于清償普通債務。

從法律體系觀之，破產(chǎn)對于將有財產(chǎn)處分具有阻卻效果。在現(xiàn)行法上，《民法典》第411條第2項提供了一個參考基準。根據(jù)該項規(guī)定，抵押人破產(chǎn)是浮動抵押財產(chǎn)“確定”的事由，浮動抵押由此轉(zhuǎn)為固定抵押，抵押人在破產(chǎn)后取得的動產(chǎn)非屬抵押財產(chǎn)?！?01〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第699-700頁。破產(chǎn)會阻卻動產(chǎn)浮動抵押的繼續(xù)延伸。此外，《擔保制度司法解釋》第52條第2款規(guī)定，在將有不動產(chǎn)抵押人破產(chǎn)時，預告登記的抵押權僅能及于“受理破產(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值范圍”。由上可知，現(xiàn)行法并不承認預先處分具有破產(chǎn)保護效果。從體系融貫的角度看，將有債權處分也應適用相同規(guī)則。這一結(jié)論契合了《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條的文義，即債務人在破產(chǎn)之后取得的財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)?！?02〕參見安建主編：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法釋義》，法律出版社2006年版，第49頁。

從破產(chǎn)程序觀之，破產(chǎn)保護效果會妨礙破產(chǎn)管理的正常開展。〔103〕Vgl. B. F?ssler, Der Factoringvertrag im schweizerischen Recht, 2010, S. 196.其一，在狹義絕對將有債權的情形，破產(chǎn)應當阻卻預先處分的延伸，否則破產(chǎn)管理人會喪失訂立新合同的激勵。其二，在廣義絕對將有債權（比如將有租金債權）的情形，破產(chǎn)保護效果會消解破產(chǎn)管理人維持合同關系的激勵，妨礙其最大限度地維護全體債權人的利益。〔104〕Zie B. A. Schuijling, Levering en Verpanding van Toekomstige Goederen, Kluwer, 2016, p. 370.如果處分相對人能夠繼續(xù)正常取得債權，那么破產(chǎn)管理人即便選擇維持合同關系，并依合同繼續(xù)履行債務，所獲債權也不會增加破產(chǎn)財產(chǎn)。破產(chǎn)管理人的這一選擇不過是為預先處分相對人做了“嫁衣裳”。因此，破產(chǎn)保護效果會影響破產(chǎn)管理人的自主決定權（《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條），無異于要求正直的破產(chǎn)管理人選擇解除未履行的合同。其三，破產(chǎn)保護效果伴隨道德風險。通過設立新合同或者維持舊合同，破產(chǎn)管理人或會故意利用破產(chǎn)財產(chǎn)取得新債權，并將其“輸送給”預先處分相對人，損害普通債權人的整體利益。破產(chǎn)管理人利用破產(chǎn)財產(chǎn)獲得的利益應歸于破產(chǎn)財產(chǎn)?！?05〕同上注，第369頁。這一理念能夠保障破產(chǎn)程序的正常開展，激勵破產(chǎn)管理人進行有效管理，維護普通債權人的整體利益，避免道德風險。前文提及的“掙得規(guī)則”與“對待給付原則”直接體現(xiàn)了這一政策考量，而德國司法實踐確立的受讓人“穩(wěn)固法律地位”的要求也在很大程度上與之契合。

從理論一致性來看，通過否認破產(chǎn)保護效果，絕對將有債權和相對將有債權能夠被同等對待、一體處理。相對將有債權以債權成立為前提，不涉及基礎法律關系是否存在等問題。相對將有債權處分無疑欠缺破產(chǎn)保護效果。處分人在破產(chǎn)前取得債權的，債權自動歸屬處分相對人，后者有權要求債務人履行債務；反之，債權歸屬處分人的破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，否認破產(chǎn)保護效果能夠增進將有債權處分理論的一致性和簡明性。

五、結(jié)語

現(xiàn)代財產(chǎn)交易在橫向和縱向兩個維度不斷延伸。在橫向維度上，可供交易的財產(chǎn)類型日益豐富，新型財產(chǎn)不斷涌現(xiàn)。在縱向維度上，將有財產(chǎn)被納入交易，“透支性”預先處分成為一種交易類型。預先處分是一種“非常態(tài)”處分，受制于現(xiàn)有財產(chǎn)處分的傳統(tǒng)法律框架，并在一定限度內(nèi)修正了該框架。針對將有不動產(chǎn)處分，現(xiàn)行法圍繞預告登記制度提供了完備的法規(guī)范群，相關的理論探討也較為成熟。將有動產(chǎn)處分以動產(chǎn)浮動抵押為典型，并輔之以登記為支撐。在交付規(guī)則下，將有動產(chǎn)的其他處分則涉及預先交付。在理論上，將有動產(chǎn)處分的教義學結(jié)構尚值進一步探討。將有債權處分的背景是質(zhì)押、讓與擔保、保理、資產(chǎn)證券化的日趨流行。將有應收賬款處分得到了登記機制的外部支持，處分的確定性顯著提升。概括而言，將有財產(chǎn)處分不僅涉及法體系問題，還涉及法政策問題。前者是指預先處分在物權法、強制執(zhí)行法、破產(chǎn)法等部門法中應如何定位，以及如何協(xié)調(diào)其與現(xiàn)有財產(chǎn)處分制度的關系。后者是指如何權衡預先處分相對人與第三人（尤其是預先處分人的債權人）的利益。